臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第45號
上 訴 人 蔡升鴻
訴訟代理人 蔡坤展律師
被 上訴人 高雄市湖內區農會
法定代理人 蘇漢鐘
訴訟代理人 曾國芳
上列當事人間請求確認連帶保證契約關係不存在事件，上訴人對
於中華民國106年12月29日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第847
號第一審判決提起上訴，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
確認兩造間於民國八十八年三月十二日所訂之連帶保證契約關係不存在。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人蔡Ｏ祥（已歿）與原審原告洪淑藍 婚後育有上訴人。訴外人黃Ｏ玲於民國88年3 月12日簽立借 據，向被上訴人借貸新臺幣（下同）4,700,000 元，並以上 訴人、洪淑藍及原審原告蔡忠軒、蔡弼盛、訴外人蔡長（已 歿）為借款之連帶保證人。上訴人當時為限制行為能力人， 其法定代理人洪淑藍未以「連帶保證人兼法定代理人」名義 在連帶保證書內簽名，依民法第79條規定，該連帶保證對上 訴人而言，應屬無效。縱認上訴人已得法定代理人之允許或 承認，該連帶保證行為係使上訴人負擔鉅額債務，未受法律 上利益，依民法第1088條第2 項規定，亦為無效。又被上訴 人依該連帶保證契約，向臺灣高雄地方法院（下稱：高雄地 院）聲請對上訴人、洪淑藍、蔡忠軒、蔡弼盛核發支付命令 ，該院於89年11月24日對上訴人等核發89年度促字第57329 號支付命令，核發時上訴人為限制行為能力人，並無訴訟能 力，該支付命令以上訴人為獨立之債務人身分，未列載上訴 人有法定代理人，於法未合，且上訴人亦未曾收受支付命令 ，自不生合法送達之效力。則被上訴人持無效之支付命令為 據，並嗣而取得高雄地院92年度執字第25807 號債權憑證（ 下稱系爭債權憑證），自難以該支付命令或債權憑證對上訴 人主張債權存在。爰求為判命確認兩造間於88年3 月12日所 成立之連帶保證契約關係不存在。（按：第一審原告洪淑藍 、蔡忠軒、蔡弼盛等3 人之請求，經原審對洪淑藍為敗訴之 判決，對蔡忠軒及蔡弼盛之請求為勝訴之判決，各該部分未 據上訴而確定，非屬本院審理範圍，不予贅載）。
二、被上訴人則以：本件借貸關係原係蔡Ｏ祥於83年間之擔保借 款，因蔡Ｏ祥於87年間死亡，其親屬與被上訴人協議借新還 舊，遂於88年3 月11日以黃Ｏ玲為借款人，蔡長、洪淑藍、 上訴人、蔡忠軒、蔡弼盛為連帶保證人，另行訂立借款契約 ，並以湖內區圍子內段3929地號土地（下稱3929地號土地） 重新設定最高限額抵押權。上訴人未成年前之法定代理人為 洪淑藍自身亦為保證債務人，且該借款用於撫育上訴人，故 上訴人之保證行為已得其法定代理人之允許，該支付命令亦 已合法送達上訴人之法定代理人而確定。縱認洪淑藍之允許 無效，上訴人成年後，被上訴人多次委由訴外人九鼎資產管 理股份有限公司（下稱九鼎公司）寄發催告函催討債務或聲 請強制執行，上訴人從未就該保證債務聲明異議或予以否定 ，則該保證債務已因上訴人事後承認而生效等語，資為抗辯 。
三、原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認 上訴人與被上訴人間於88年3 月12日所訂之連帶保證契約關 係不存在。被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠蔡Ｏ祥與洪淑藍於民國69年3 月22日結婚，2 人育有1 子即 上訴人（00年0 月00日生）；嗣2 人於79年10月26日離婚， 蔡Ｏ祥另與黃Ｏ玲於81年10月10日結婚，婚後育有2 子即蔡 忠軒（00年00月00日生）、蔡弼盛（00年00月00日生）。 ㈡借據之連帶保證人欄位有上訴人、洪淑藍、蔡忠軒、蔡弼盛 、蔡長之名字。
㈢被上訴人持借據及訟爭連帶保證契約書，向高雄地院聲請對 上訴人、黃Ｏ玲、蔡忠軒、蔡弼盛、蔡長、洪淑藍核發支付 命令，經該院於89年11月24日核發支付命令。92年間被上訴 人據以向高雄地院聲請對洪淑藍等人強制執行，經該院以債 務人現查無財產可供執行，致未能執行，核發（92年度執字 第25807 號）債權憑證終結執行程序。
㈣被上訴人曾於92年間持上該債權憑證，向臺灣嘉義地方法院 聲請扣押並收取洪淑藍在台灣土地銀行民雄分行之存款2,00 7,402 元。
五、本院判斷：
㈠按對於未經合法代理之無訴訟能力人所為之訴訟行為（包括 送達），未經取得能力之本人、取得法定代理權之人、法定 代理人追認，不生效力，此觀民事訴訟法第48條規定自明。 又發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失 其效力（同法第515 條第1 項）。上訴人係75年5 月24日出
生（戶籍資料見原審卷二第10頁），於89年9 月5 日支付命 令核發時，無訴訟能力，且上該支付命令所列債務人為上訴 人部分，亦無法定代理人之記載（原審卷一第37頁），依上 說明，高雄地方法院係對未經合法代理之上訴人核發及送達 該支付命令，已不合法，且該支付命令既未合法送達上訴人 ，則於核發逾3 個月後，該部分支付命令即失其效力。從而 ，被上訴人持該對上訴人不生效力之支付命令（或嗣後所改 發之債權憑證），自不能執該支付命令（或債權憑證）對上 訴人主張有連帶保證債權存在。
㈡上訴人於訟爭連帶保證契約訂立時（88年3 月11日），其年 齡僅12歲，乃限制行為能力人，其法定代理人為洪淑藍。雖 該借據上連帶保證人欄簽有洪淑藍及上訴人之姓名（借據見 原審卷一第11頁）。然按父母對於未成年子女之特有財產， 有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法 第1088條第2 項定有明文。準此，若父母非為子女之利益而 以未成年之子女之名義為保證及簽發票據等財產上之法律行 為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權 利，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效， 此衡諸民法第1088條第2 項但書規定之立法意旨自明，否則 即有悖於保護未成年子女之目的。查簽立系爭連帶保證契約 時上訴人年僅12歲，該洪淑藍所同意或代理訂立之該契約， 由上訴人擔任黃Ｏ玲借款之連帶保證人，係使上訴人負擔法 律上之義務，而未享有相當之法律上權利，該代理權之行使 難謂係為上訴人之利益而為，依前揭法律規定係為保護未成 年人之立法本旨，洪淑藍所同意或代理之保證行為，對當時 僅12歲為限制行為能力人之上訴人，不能認已生效力，於其 成年前效力未定。被上訴人雖以：該借款用於撫育上訴人， 係有利於上訴人云云為辯。惟據被上訴人陳述：借貸關係原 係蔡Ｏ祥於83年間之借款，並以當時高雄湖內鄉圍子內段第 3929地號土地設定最高限額抵押權780 萬元，嗣蔡Ｏ祥死後 ，其親屬與被上訴人於88年間協議進行借新還舊，並以上該 第3929地號土地重新設定最高限額抵押611 萬元等語（原審 卷一第28、32頁），則該借款既係用於清償舊債，又如何謂 係撫育上訴人所需？且黃Ｏ玲向被上訴人為本件申貸，授信 申請書記載「借款用途：生意資金」、「還款財源：生意收 入（原審卷一第10頁），則洪淑藍以法定代理人之名義同意 或代理上訴人為上開借款之連帶保證行為，主、客觀上均不 能認該保證係為上訴人之利益，且使上訴人享有相當之法律 上權利，故被上訴人辯稱訟爭連帶保證契約有利於上訴人云 云，自不足採。又親屬會議並無權利決定未成年人可以擔任
連帶保證人，及確保該連帶保證契約之效力。是而被上訴人 以：上訴人擔任黃Ｏ玲借款之連帶保證人，曾經過親屬會議 決議，固提出親屬會議決議書為憑（原審一卷第36頁），然 依上開說明，該親屬會議之決議，並不足以變更「上訴人擔 任連帶保證人，性質上係不利益上訴人」之事實。 ㈢民法第81條第1 項所謂承認，以明示或默示，固均無不可， 惟沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間 接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效 果。被上訴人以：被上訴人曾委由九鼎公司催討債務，上訴 人未曾異議，可認事後承認系爭連帶保證契約等語為辯，固 提出九鼎公司102 年3 月22日通知函、回執、高雄地院102 年4 月12日執行命令為證（原審卷一第43、46、50至51頁） 。惟查，上開通知、執行命令乃通知債務人履行或執行之表 示，上訴人並未為清償或有承認債務之舉，至多僅能認為上 訴人受各該催告、通知而單純沈默，該消極沈默之舉，或因 年輕識淺、法知識不足或因本身無財產而未予置理，並不足 以間接推認上訴人對於效力未定之該保證債務有默示承認之 意思表示。上訴人嗣既拒絕承認訟爭連帶保證契約，該契約 即溯及無效，上訴人請求確認兩造間之系爭連帶保證契約不 存在，洵屬有據，且有確認實益。
六、父母為未成年子女之法定代理人，父母為代理或同意未成年 子女成立保證契約，使未成年子女於尚懵懂無知之年，即需 負擔巨額之保證債務，應屬不利益於未成年子女之行為，該 行舉亦與法律設置法定代理人係在保障及照顧未成年子女之 重要目的有違。上訴人主張簽訂訟爭連帶保證書時，其年僅 12歲，屬限制行為能力人，擔任借款連帶保證人，屬於負擔 之行為，對其並無利益及未享有權利，縱認當時得其母親同 意，因與民法第1088條第2 項之規定意旨相悖，其亦拒絕承 認，難認有效。從而上訴人訴請確認兩造間於88年3 月12日 所訂之連帶保證契約法律關係不存在，洵屬有據，應予准許 。原審未予盡查，判決否准上訴人之請求，自有違誤。上訴 論旨求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分之原判決廢棄 ，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證 據，核與判決結果不生影響，爰不逐一贅論，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。