臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度勞上字第8號
上 訴 人 郭子嫻
羅琳雅
胡慈雅
柳馨雅
柳雨馨
前列5人共同
訴訟代理人 林亮宇律師
蔡宛青律師
被上訴人 高雄市新興區信義國民小學
法定代理人 陳棨信
訴訟代理人 黃正男律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105
年12月29日臺灣高雄地方法院105 年度勞訴字第27號第一審判決
提起上訴並為訴之擴張，本院於107 年3 月28日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人郭子嫻新臺幣貳萬捌仟參佰柒拾壹元、羅琳雅新臺幣陸萬參仟陸佰參拾玖元、胡慈雅新臺幣壹拾萬捌仟捌佰壹拾玖元、柳馨雅新臺幣柒仟參佰零肆元、柳雨馨新臺幣陸佰參拾玖元，及均自民國一０四年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人郭子嫻新臺幣壹仟伍佰零伍元、羅琳雅新臺幣捌仟玖佰參拾肆元、胡慈雅新臺幣柒仟壹佰肆拾玖元、柳馨雅新臺幣伍仟零柒拾壹元，及均自民國一０六年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅、柳雨馨各自負擔百分之二十、百分之二十、百分之十五、百分之十七、百分之十三。 事實及理由
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 、3 款， 定有明文。上訴人基於兩造間之勞動契約為本件請求，並上訴 時原聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各如原判 決附表一編號1 至5 「合計」欄所示數額（即給付上訴人郭子
嫻新臺幣（下同）548,870 元、羅琳雅657,368 元、胡慈雅44 4,701 元、柳馨雅365,197 元、柳雨馨219,066 元），及均自 起訴狀繕本送達翌日即民國104 年12月26日（見原審卷㈠第50 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被 上訴人應提繳各如原判決附表五編號1 至5 所示數額之勞工退 休金（即為郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅、柳雨馨各提繳 7691元、7647元、6462元、8559元、6525元之勞工退休金）， 及均自104 年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，至勞保局設立之上訴人勞工退休金專戶。嗣於本院審理中 上訴人捨棄請求預告工資，且仍依兩造間之勞動契約，擴張請 求給付謀職假薪資，另上訴人柳雨馨捨棄請求資遣費、未休假 工資，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請裁判均廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人郭子嫻317,021 元、羅琳雅363,971 元、胡 慈雅328,564 元、柳馨雅263,767 元、柳雨馨193,159 元（以 上均含擴張請求之謀職假薪資，詳如附表一所示），及均自10 4 年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被 上訴人應為上訴人郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅、柳雨馨 各提繳7691元、7647元、6462元、8559元、6525元之勞工退休 金，及均自104 年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，至勞保局設立之上訴人勞工退休金專戶（見本院卷㈡ 第5 頁、第165 頁），乃合於首揭規定，自應准許。上訴人起訴主張：上訴人先後受僱於被上訴人，擔任課後照顧 班老師工作，薪資按實際授課時數核算，且依兒童課後照顧服 務班與中心設立及管理辦法（下稱系爭管理辦法）第20條、高 雄市兒童課後照顧服務班設立及管理補充規定（下稱系爭補充 規定）第9 條規定，就常態班（即學期起迄期間）於16時之前 應以每節260 元、之後應以每節400 元計算；寒、暑假班應以 每節400 元計算。103 學年度（即自103 年9 月1 日起至104 年8 月31日止，下稱系爭期間）低、中、高年級常態班及寒暑 假班之每週實際授課節數均高於被上訴人核定節數，致該期間 短發上訴人之薪資；另寒暑假班薪資亦因被上訴人於16時之前 各節僅以260 元計算，致該期間短發上訴人薪資。又被上訴人 於系爭期間各工作日，要求上訴人於授課前1 小時到校擔任行 政工作或準備教學，且學童全經接回後始得離校，但均未給付 該等勞務鐘點費，被上訴人應依兩造之高雄市新興區信義國民 小學「兒童課後照顧」服務人員契約（下稱系爭契約），應各 給付上訴人短領之薪資。其次，被上訴人擬將課後照顧班由自 辦改委託辦理，然為規避雇主責任，竟於103 年8 月間要求上 訴人簽署系爭契約，並於104 年8 月31日依勞動基準法（下稱
勞基法）第11條第4 款規定終止僱傭契約，則依勞基法第16條 、第17條規定，應給付上訴人預告工資及資遣費。此外，上訴 人受僱期間，均未有特別休假或婚、喪、產假，依法應得請求 該等假別工資。再者，被上訴人既短付系爭期間薪資，關於該 期間各月6%勞工退休金亦未足額提繳，致受有損害，被上訴人 依法應負賠償責任。爰依系爭契約、勞基法第16條、第17條、 第38條、第43條、第50條規定、勞工請假規則第2 條、第3 條 第2 款、性別工作平等法第15條、勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第31條第1 項之規定提起本訴等語。求為判決：㈠被上 訴人應給付上訴人各如原判決附表一編號1 至5 「合計」欄所 示數額，及均自104 年12月26日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈡被上訴人應提繳各如原判決附表五編號1 至5 所示數額之勞工退休金，及均自104 年12月26日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，至勞保局設立之上訴人勞工退休 金專戶。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服 ，並擴張及減縮請求詳如附表一至四所示）於本院聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執 行之聲請裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人郭子嫻317,02 1 元、羅琳雅363,971 元、胡慈雅328,564 元、柳馨雅263,76 7 元、柳雨馨193,159 元，及均自104 年12月26日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應為上訴人郭子嫻 、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅、柳雨馨各提繳7691元、7647元、 6462元、8559元、6525元之勞工退休金，及均自104 年12月26 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，至勞保局設立之 上訴人勞工退休金專戶。
被上訴人則以：常態班及寒暑假班之課後照顧班鐘點費來源係 以當月所收參加學生費用70% 為給付範圍，再依每週每人核發 時數計算後，由教務主任確認，總務主任、會計主任核章，提 報校長審核完成撥款，囿於各月參加人數之浮動性，故上訴人 之每月薪資數額非固定，且已含提前到達、等待家長接回學童 之勞務對價。又上訴人於系爭期間各月所領薪資均高於勞基法 按時計酬之基本工資，且依系爭契約第2 條所定鐘點費支付標 準核算之薪資。關於常態班及寒暑假班所核定節數均與各班招 生簡章所示課表相符，另16時之前均以每節260 元、之後均以 每節400 元計算，僅為符合行政作業所套用之算法，原則上課 後照顧班服務人員鐘點費總額仍以當月所收學費70% 分配，此 方式為上訴人所明知，被上訴人無短發薪資。其次，被上訴人 於103 年9 月遴選上訴人並與之成立系爭契約，聘其等擔任課 後照顧人員，核屬定期契約，於104 年8 月31日屆期終止，非 依勞基法第11條第4 款向上訴人為終止之意思表示，上訴人自
無由請求資遣費、謀職假工資。再者，課後照顧班以各學期期 間為契約期間，寒暑假部分則視報名人數決定是否開班，上訴 人之工作期間均未繼續滿1 年以上，依勞基法第38條反面解釋 ，無特別休假請求權，縱上訴人有特別休假請求權，則上訴人 從未向被上訴人行使其權利，自不得於勞動契約終止後請求未 休薪資；其他假別部分，上訴人任職期間，均依上訴人要求之 假別給予請假日數，未曾扣薪。因被上訴人無短付上訴人薪資 ，即無提繳不足上訴人6%勞工退休金。若被上訴人應給付上開 薪資，則因上訴人受領104 年7 月間謀職假薪資屬不當得利， 主張以之抵銷等語置辯。於本院聲明：上訴駁回。兩造不爭執之事項：
㈠上訴人分別受僱於被上訴人，擔任課後照顧班老師工作，薪資 按實際授課時數核算，各與被上訴人簽署系爭契約，約定聘用 期限為系爭期間，期滿將依規定結束業務。
㈡被上訴人於系爭期間，就上訴人分別擔任低、中、高年級常態 班之課後照顧班老師之各月薪資，按實際授課節數支付鐘點費 。又兩造成立之系爭契約第2 條關於薪資之給付，約定鐘點費 支付標準以「103 學年信義國民小學兒童課後照顧服務實施計 畫」（下稱系爭實施計畫）核算。
㈢兩造間依系爭契約所成立僱傭關係迄至104 年8 月31日屆期終 止，且被上訴人並未另行為終止勞動契約之意思表示。另被上 訴人曾以104 年6 月4 日高市信義輔字第10470198300 號函， 向上訴人表示係因業務改委外辦理，預告至104 年8 月31日聘 期屆滿後不再續聘。
㈣上訴人自103 年起未再兼任行政工作，且兩造就上訴人任職期 間，被上訴人均依上訴人要求之假別給予請假日數，未曾扣薪 ，惟上訴人需將請假時之鐘點費交與代課人員，及郭子嫻曾要 求於課表外之時間應加計鐘點費，未經被上訴人同意及列入兩 造之勞動契約。又郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅中午12時與學童進 餐起迄下午第一節課開始止，其等均在校提供服務，被上訴人 則以自中午12時起至下午4 時止按4 節給付鐘點費。㈤上訴人離職前6 個月工資分別為：郭子嫻150,424 元、羅琳雅 142,288 元、胡慈雅121,792 元、柳馨雅153,808 元、柳雨馨 127,860 元。
㈥被上訴人曾同意上訴人請謀職假，且已給付郭子嫻於104 年7 月31日、8 月3 日至4 日；羅琳雅於同年7 月22日、23日；柳 馨雅於同年7 月14日、17日、21日；柳雨馨於同年8 月20、21 、31日之謀職假薪資。惟被上訴人未支給郭子嫻於104 年8 月 5 日至6 日、10日（以上均為半日）；胡慈雅及羅琳雅於同年 8 月5 、6 、12、13、18、19、25、26、31日；柳馨雅於同年
8 月18、19、25、26、31日所請謀職假薪資。㈦被上訴人已給付資遣費與郭子嫻92,798元（服務起迄日：97年 4 月7 日至104 年8 月31日）、羅琳雅77,765元（服務起迄日 ：98年2 月11日至104 年8 月31日）、胡慈雅36,200元（服務 起迄日：101 年2 月8 日至104 年8 月31日）、柳馨雅38,417 元（服務起迄日：101 年8 月30日至104 年8 月31日）。㈧若被上訴人應補發上訴人104 年7 、8 月份短少薪資，則郭子 嫻得請求576 元、羅琳雅得請求1152元、胡慈雅得請求4868元 、柳馨雅得請求4032元、柳雨馨得請求3980元：若上訴人不得 請求補發上開短少薪資，則依被上訴人給付之薪資，其已為上 訴人提繳足額之勞工退休金。
㈨若上訴人胡慈雅自103 年12月26日起56日產假薪資可依勞動部 103 年10月7 日勞動條2 字第1030131931號號令計算，則其為 47,152元。
㈩若上訴人受僱起算日期依勞保資料，即如被上訴人計付資遣費 之起算日期所示，及上訴人郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅 得請求最後一年之特休未休假工資時，其等特休日分別為郭子 嫻14日、羅琳雅14日、胡慈雅10日、柳馨雅7 日，以平均薪資 A 計算，其等未休假工資為郭子嫻14,040元、羅琳雅13,898元 、胡慈雅7943元、柳馨雅7099元。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠上訴人之薪資應如何計算？應否計入非授課時數？上訴人得否 請求給付短領薪資及請求被上訴人提繳勞工退休金提繳不足金 額？又郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅最後6 個月平均工資 應如何計算及其金額各為若干？其等得否再請求被上訴人給付 郭子嫻資遣費20,021元或20,452元、羅琳雅資遣費20,264元或 21,057元、胡慈雅資遣費6295元或7993元、柳馨雅資遣費7304 元或8501元？
㈡郭子嫻於104 年8 月5 日至6 日、10日（以上均為半日）；胡 慈雅及羅琳雅於同年8 月5 、6 、12、13、18、19、25、26、 31日；柳馨雅於同年8 月18、19、25、26、31日亦均請謀職假 ，被上訴人得否以其等未於上開期日排班而拒絕給付謀職假薪 資？上訴人得否請求被上訴人各給付謀職假薪資郭子嫻1505元 或1510元、胡慈雅7149元或7434元、羅琳雅8934元或9007元、 柳馨雅5071元或5204元？
㈢上訴人未於受僱期間請特休假，得否請求被上訴人給付受僱期 間內特休未休薪資，即郭子嫻62,176元或62,413元、羅琳雅54 ,599元或55,040元、胡慈雅19,063元或19,825元、柳馨雅14,1 98元或14,570元？
㈣依勞基法第43條、第50條規定、勞工請假規則第2 條、第3 條
第2 款、性別工作平等法第15條之規定，郭子嫻得否請求喪假 2 日薪資、婚假8 日工資共8350元；羅琳雅得否請求喪假1 日 薪資、產假56日薪資共43,375元；胡慈雅得否請求婚假4 日薪 資、兩次產假薪資共102,524 元；柳雨馨得否請求喪假1 日薪 資639 元？
㈤被上訴人得否以已給付柳馨雅、郭子嫻104 年7 月份之謀職假 薪資抵銷其等請求之特休未休、婚喪產假薪資、短付薪資、不 足額之謀職假薪資、資遣費及勞退金提撥金額？上訴人之薪資應如何計算？應否計入非授課時數？上訴人得否 請求給付短領薪資及請求被上訴人提繳勞工退休金提繳不足金 額？又郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅最後6 個月平均工資 應如何計算及其金額各為若干？其等得否再請求被上訴人給付 郭子嫻資遣費20,021元或20,452元、羅琳雅資遣費20,264元或 21,057元、胡慈雅資遣費6295元或7993元、柳馨雅資遣費7304 元或8501元？
㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、 季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期 契約，勞基法第9 條第1 項定有明文。又按雇主依第11條或第 13條但書規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費 ：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未 滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，勞基法 第17條第1 項亦定有明文。次按勞基法第10條規定：不定期契 約因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約或繼續履行原約時 ，勞工前後工作年資，應合併計算。其立法本旨在於保護勞工 權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工 權益。本法條之因故停止履行，並無明文例示，為保護勞工權 益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於 未滿3 個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時，勞工前後 工作年資應合併計算。（參照最高法院82年度台上字第598 號 裁判要旨）
㈡經查：上訴人分別受僱於被上訴人，擔任課後照顧班老師工作 ，及兩造間曾依系爭契約成立僱傭關係迄104 年8 月31日屆期 終止，且被上訴人104 年6 月4 日高市信義輔字第1047019830 0 號函，乃向上訴人表示係因業務改委外辦理，預告至104 年 8 月31日聘期屆滿後不再續聘。嗣被上訴人已給付資遣費與郭 子嫻92,798元（服務起迄日：97年4 月7 日至104 年8 月31日 ）、羅琳雅77,765元（服務起迄日：98年2 月11日至104 年8 月31日）、胡慈雅36,200元（服務起迄日：101 年2 月8 日至 104 年8 月31日）、柳馨雅38,417元（服務起迄日：101 年8
月30日至104 年8 月31日）等節，為兩造所不爭執（見本院卷 ㈡第140 頁背面至第141 頁），並有系爭契約、被上訴人104 年6 月4 日高市信義輔字第10470198300 號函及103 學年度課 後照顧服務員資遣費清冊在卷可稽（見原審卷㈠第37頁至第41 頁、卷㈡第170 頁、第188 頁）。足認上訴人與被上訴人簽訂 系爭契約前，除柳雨馨外，早已受僱於被上訴人擔任課後照顧 班老師工作，而未訂立任何書面契約。佐以被上訴人僅辯稱： 郭子嫻未於97學年度寒假、99學年度暑假、100 學年度寒假及 暑假、羅琳雅未於99學年度暑假提供勞務，且招生不足即無課 後照顧班，此等應屬短期性、特定性定期契約云云，並以投保 單網路申報及查詢作業為憑（見本院卷㈠第156 頁至第157 頁 ）。而胡慈雅、柳馨雅自受僱時起迄簽訂系爭契約時止，則均 未曾中斷受僱期間，其等加退保資料所示曾退保之日數亦僅為 數日一節，亦有投保單網路申報及查詢作業在卷可憑（見本院 卷㈠第158 頁至第161 頁），足見胡慈雅自101 年2 月8 日、 柳馨雅自101 年8 月30日起即繼續提供勞務，未曾中斷。又於 被上訴人函知系爭契約屆期不再續約前，課後照顧班並無何招 生不足等短期性、特定性致未成班情事，益徵其等與被上訴人 間之勞動契約應屬不定期無訛。另郭子嫻、羅琳雅雖曾於前述 時間中斷提供勞務，惟於該等期間寒暑假後，猶繼續提供勞務 多年，如此尚難認其等與被上訴人間之勞動契約屬定期契約。 再者，以被上訴人為小學，其每學年寒暑假期間合計均未逾3 個月，乃眾所周知；被上訴人亦自認寒假為21日、暑假為2 個 月以內等語（見本院卷㈡第24頁背面）。且郭子嫻、羅琳雅、 胡慈雅、柳馨雅分別自97年4 月7 日、98年2 月11日、101 年 2 月8 日、101 年8 月30日起受僱於被上訴人，僅於103 學年 度始與被上訴人簽訂系爭契約，則依首開說明，為保護勞工權 益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞工權 益，及所謂因故停止履行，應採擴張解釋，縱郭子嫻、羅琳雅 曾離職，但已於未滿3 個月內復職，從而訂立新約時，其等前 後工作年資應合併計算。據此足認郭子嫻工作年資應為自97年 4 月7 日至104 年8 月31日、羅琳雅工作年資應為自98年2 月 11日至104 年8 月31日、胡慈雅工作年資應為自101 年2 月8 日至104 年8 月31日、柳馨雅工作年資應為自101 年8 月30日 至104 年8 月31日。且被上訴人因業務改委外辦理而終止兩造 間之勞動契約一節，亦有被上訴人104 年6 月4 日高市信義輔 字第10470198300 號函在卷可憑（見原審卷㈡第170 頁）。足 認被上訴人確係因勞基法第11條第4 款所定「業務性質變更， 有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」終止兩造間之 勞動契約。是以上訴人郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅主張
：被上訴人既終止兩造間之不定期勞動契約，自應依勞基法第 17條第1 項規定給付資遣費等語，應屬可採。至被上訴人以： 兩造間之系爭契約僅定期1 年，且課後照顧班各次招生需報名 人數達一定數額始行開班，本質上顯具有特定目的性，各學期 均在6 個月以內、寒假為21日、暑假為2 個月以內，均屬短期 性工作性質，兩造之勞動契約應屬定期契約云云，顯無視於上 訴人受僱後、簽訂系爭契約前，郭子嫻、羅琳雅、胡慈雅、柳 馨雅均持續提供勞務，又於簽訂系爭契約前，郭子嫻、羅琳雅 雖曾離職，惟未逾3 個月期間即復職，是以依上開說明，被上 訴人所為抗辯應無可採。
㈢次按平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總 額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工 作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資 按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工 資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60% 者 ，以60% 計，勞基法第2 條第4 款亦有明文。經查：上訴人離 職前6 個月工資分別為：郭子嫻150,424 元、羅琳雅142,288 元、胡慈雅121,792 元、柳馨雅153,808 元、柳雨馨127,860 元，又上訴人之離職前6 個月（合計184 日）平均月工資分別 為：郭子嫻24,526元（150,424 元÷184 日×30日＝24,526元 ，元以下四捨五入）、羅琳雅23,199元（142,288 元÷184 日 ×30日＝23,199元）、胡慈雅19,857元（121,792 元÷184 日 ×30日＝19,857元）、柳馨雅25,077元（153,808 元÷184 日 ×30日＝25,077元）、柳雨馨20,847元（127,860 元÷184 日 ×30日＝20,847元），比較上訴人該期間薪資總額除以實際工 作日數所得金額60% ，則郭子嫻30,085元（共工作90日150,42 4 元÷90日×60% ×30日＝30,085元）、羅琳雅29,781元（14 2,288 元÷86日×60% ×30日＝29,781元）、胡慈雅23,829元 （121,792 元÷92日×60% ×30日＝23,829元）、柳馨雅30,4 24元（153,808 元÷91日×60% ×30日＝30,424元）、柳雨馨 22,130元（127,860 元÷104 日×60% ×30日＝22,130元）， 亦即上訴人之前者薪資均少於後者計算所得工資，因此上訴人 離職前之平均薪資應為前6 個月期內工資總額除以實際工作日 數所得金額60% ，亦即郭子嫻30,085元、羅琳雅29,781元、胡 慈雅23,829元、柳馨雅30,424元、柳雨馨22,130元，除柳雨馨 因與被上訴人簽訂系爭契約僅受僱1 年而不得請求領資遣費外 ，其餘以上開年資及平均工資計算，上訴人應得之資遣費郭子 嫻為112,819 元、羅琳雅為98,029元、胡慈雅為42,495元、柳 馨雅為45,721元等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第186 頁、卷㈡第7 頁背面）。又因依前述，被上訴人已給付郭子嫻
、羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅部分資遣費，則扣除已付部分，郭 子嫻應得再請求20,021元（112,819 元－92,798元＝20,021元 ）、羅琳雅應得再請求20,264元（98,029元－77,765元＝20,2 64元）、胡慈雅應得再請求6295元（42,495元－36,200元＝62 95元）、柳馨雅應得再請求7304元（45,721元－38,417元＝73 04元）。
㈣至上訴人主張：其等於系爭期間每週實際授課節數均高於被上 訴人核定節數，致該期間短發上訴人之薪資；另寒暑假班薪資 亦因被上訴人於16時之前各節僅以260 元計算，致該期間短發 上訴人薪資。又被上訴人於系爭期間各工作日，要求上訴人於 授課前到校，迄學童全經接回後始得離校，但均未給付該等勞 務鐘點費，被上訴人應依系爭契約第12條約定給付短領之薪資 如附表二所示云云。惟查：
⒈上訴人受僱擔任課後照顧班老師工作，且被上訴人於系爭期間 ，就上訴人分別擔任低、中、高年級常態班課後照顧班老師之 各月薪資，係按實際授課節數支付鐘點費，又兩造成立之系爭 契約第2 條關於薪資之給付，約定鐘點費支付標準以系爭實施 計畫核算。再者，上訴人自103 年起未再兼任行政工作，且郭 子嫻曾要求於課表外之時間應加計鐘點費，未經被上訴人同意 及列入兩造之勞動契約。此外，郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅中午 12時與學童進餐起迄下午第一節課開始止，其等均在校提供服 務，被上訴人則以自中午12時起至下午4 時止按4 節給付鐘點 費等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第140 頁背面至第141 頁）。又系爭實施計畫固於兩造簽約時業經被上訴人通過，有 上訴人不爭執其形式真正之被上訴人102 學年度課後照顧推行 委員會會議紀錄在卷可參（見本院卷㈡第167 頁、第160 頁） 。惟上訴人否認被上訴人曾公告或上網公開系爭實施計畫，被 上訴人復未證明已交付系爭實施計畫供上訴人詳閱而知悉，則 本件即有系爭契約第13條約定「有未竟事宜依教育部系爭管理 辦法等相關規定辦理」之適用。因此，上訴人核計薪資部分應 依系爭管理辦法等相關規定核算。又上訴人既自103 年起未再 兼任行政工作，就系爭期間僅郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅自中午 12時與學童進餐起迄下午第一節課開始止，其等均在校提供服 務，被上訴人則以自中午12時起至下午4 時止按4 節給付鐘點 費，而依課表所示12時至12時40分午餐、12時40分至13時20分 為午休，課程係自13時30分起至14時10分、14時20分至15時、 15時20分至16時一情，有上訴人提出之課後班課程表在卷可參 （見原審卷㈡第196 頁至第198 頁），且郭子嫻、羅琳雅、柳 馨雅係自備餐點與學童同時進餐，亦為其等所自承（見本院卷 ㈠第175 頁背面）。足認郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅雖自12時至
13時20分均與學童進餐及午休，惟該期間其等亦用餐，且因學 童午休，其等僅在場而無需授課，又下午4 時前之課程每節僅 為40分鐘，下課時間有10分或20分。易言之，上訴人提供授課 勞務時間並非以小時計，核算鐘點費之方式實為節數乘以每節 費用。此與多數現行教師計薪資方式雷同，顯係因上訴人與教 師之工作性質相同，除授課時需提供勞務外，尚需在授課時間 外準備教材，而不同於其他鐘點工；又慮及上訴人雖未授課， 猶在校陪同學童，故每節未達1 小時，仍以高於當時每小時最 低工資（103 年7 月前為115 元及同年7 月以後為120 元）2 倍餘之260 元計算鐘點費。爰本院審酌上訴人提供課後服務需 協助學童課業，非單純看管學童，亦需相當專業職能，被上訴 人以每節260 元計算，而非以每小時計算，且該薪給高於斯時 每小時最低工資，又將郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅自12時至13時 20分核計為1 節，計給鐘點費，顯已衡量該時間提供之勞務較 諸下午上課之3 節為輕，並無不當。郭子嫻、羅琳雅、柳馨雅 主張自12時至16時止應以5 節計給鐘點費云云，尚無由採。另 上訴人於16時後需陪同學童食用點心及清掃40分鐘，其後再提 供每節40分鐘共2 節課勞務，至18時20分始得離校一情，亦有 上開課程表在卷可憑。亦即上訴人實際授課僅為80分鐘，其餘 時間係看顧學童，其所需提供之勞務以2 節計付鐘點費，尚難 謂為不當。是以上訴人主張其等自16時後提供之勞務應以3 節 計付鐘點費，亦不可採。
⒉系爭管理辦法第20條規定：公立課後照顧班辦理本服務之收費 基準，由直轄市、縣（市）主管機關以下列計算方式為上限， 自行訂定：學校自辦於學校上班時間辦理時每位學生收費為 260 元×服務總節數÷0.7 ÷學生數；於學校下班時間及寒暑 假辦理時，每位學生收費為400 元×服務總節數÷0.7 ÷學生 數。第32條規定：直轄市、縣（市）主管機關依本辦法規定， 得另訂補充規定。高雄市政府教育局依上開第32條所訂「高雄 市兒童課後照顧服務班設立及管理補充規定」第9 條規定課後 照顧班授課鐘點費支付基準：學校自辦於上班時間每節260 元 、下班時間及寒暑假以每節400 元為上限等語，有系爭管理辦 法及高雄市兒童課後照顧服務班設立及管理補充規定在卷可據 （見原審卷㈡第40頁、第42頁、第43頁）。足認學校向學生收 費時，於上班時間每節不得高於260 元、下班時間及寒暑假每 節不得高於400 元。以課後照顧班之經費來源主要來自學童繳 納之款項而言，學校支給課後照顧班教員之鐘點費自無可能高 於上開標準，且學校得斟酌經費及學生人數，並高於最低工資 情況下，調整鐘點費。此由高雄市政府教育局訂定之上述設立 及管理補充規定之授課鐘點費支付基準，即可得而知。又由上
開授課鐘點費支付基準內容亦可見寒暑假以每節400 元為上限 ，並非每節均為400 元。是以被上訴人抗辯：因寒暑假學童人 數不足，於104 年7 月間始於16時前每節未計付260 元、16時 以後每節未計付400 元鐘點費，因同年8 月合併為1 班，故改 以16時前每節計付260 元、16時以後以每節400 元計付等語， 顯未違反上開規定及系爭契約，應屬可採。從而上訴人前開主 張，均不足採。
㈤因被上訴人核定上訴人於系爭期間每週實際授課節數尚屬適當 ，自未短發上訴人之薪資；另被上訴人核定寒暑假班薪資各節 計算之鐘點費亦合於系爭契約約定及相關規定，並無短發上訴 人薪資情事。又若上訴人不得請求補發短少薪資，則依被上訴 人給付之薪資，其已為上訴人提繳足額之勞工退休金一節，為 兩造所不爭執（見本院卷㈡第141 頁背面）。從而被上訴人抗 辯：依系爭契約之約定，上訴人之薪資不應計入非授課時數， 被上訴人並無短發薪資，上訴人不得請求給付短領薪資及請求 被上訴人提繳勞工退休金提繳不足金額等語，即屬可採。再者 ，上訴人離職前之平均薪資應為郭子嫻30,085元、羅琳雅29,7 81元、胡慈雅23,829元、柳馨雅30,424元、柳雨馨22,130元， 以此計算前4 人可得之資遣費，扣除被上訴人已給付郭子嫻、 羅琳雅、胡慈雅、柳馨雅之資遣費後顯有不足，是以上訴人主 張：郭子嫻應得請求20,021元、羅琳雅應得請求20,264元、胡 慈雅應得再請求6295元、柳馨雅應得再請求7304元等語，應屬 可採。至上訴人主張其等平均工資應計入短領薪資予以計算資 遣費，被上訴人應再給付郭子嫻20,452元、羅琳雅21,057元、 胡慈雅7993元、柳馨雅8501元等語，自無可採。郭子嫻於104 年8 月5 日至6 日、10日（以上均為半日）；胡 慈雅及羅琳雅於同年8 月5 、6 、12、13、18、19、25、26、 31日；柳馨雅於同年8 月18、19、25、26、31日亦均請謀職假 ，被上訴人得否以其等未於上開期日排班而拒絕給付謀職假薪 資？上訴人得否請求被上訴人各給付謀職假薪資郭子嫻1505元 或1510元、胡慈雅7149元或7434元、羅琳雅8934元或9007元、 柳馨雅5071元或5204元？
㈠按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期 間依左列各款之規定：繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於 10日前預告之。繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預 告之。繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。勞工於接到 前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數 ，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給，勞 基法第16條第1 、2 項定有明文。亦即雇主需依勞工工作年資 提前預告終止勞動契約，並為預告終止勞動契約後，有給付勞
工有償謀職假工資之義務，以保障勞工之工作權及生活需要。 且既屬需提前預告，僅需於法定期間前為之，以符法紀，若雇 主早於法定期間預告，應認係有利於勞工早日另謀他職，自應 允勞工於知悉後即申請謀職假。又既為有償謀職假，該假期間 自無需工作，亦應不以勞工該假期間原應工作為必要。㈡經查：被上訴人曾以104 年6 月4 日高市信義輔字第10470198 300 號函，向上訴人表示係因業務改委外辦理，預告至104 年 8 月31日聘期屆滿後不再續聘。又被上訴人曾同意上訴人請謀 職假，且已給付郭子嫻於104 年7 月31日、8 月3 日至4 日； 羅琳雅於同年7 月22日、23日；柳馨雅於同年7 月14日、17日 、21日；柳雨馨於同年8 月20、21、31日之謀職假薪資。惟被 上訴人未支給郭子嫻於104 年8 月5 日至6 日、10日（以上均 為半日）；胡慈雅及羅琳雅於同年8 月5 、6 、12、13、18、 19、25、26、31日；柳馨雅於同年8 月18、19、25、26、31日 所請謀職假薪資等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第141 頁 ），並有被上訴人103 學年度第二學期課後照顧服務人員鐘點 費清冊（104 年7 月份、8 月份）在卷可據（見原審卷㈠第22 0 頁、第221 頁）。足認上訴人係於104 年6 月被上訴人依法 預告終止兩造間之勞動契約後，始於同年7 月及8 月請謀職假 ，惟被上訴人僅給付7 月分謀職假薪資。因被上訴人已同意上 訴人請謀職假，顯為使勞工得早日另謀他職。則依首揭說明， 被上訴人既同意上訴人請謀職假，自應給付該期間之薪資。㈢次查：上訴人離職前6 個月工資分別為：郭子嫻150,424 元、 羅琳雅142,288 元、胡慈雅121,792 元、柳馨雅153,808 元、 柳雨馨127,860 元一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第167 頁）。且上訴人之離職前6 個月乃合計184 日，又若上訴人得 請求謀職假，兩造均同意以發生日前6 個月平均工資A 計算（ 即未計入上訴人主張短領之薪資），則於104 年8 月郭子嫻所 請謀職假共1.5 日，即得請求薪資為1505元；羅琳雅所請謀職 假共9 日，即得請求薪資為8934元；胡慈雅所請謀職假共9 日 ，即得請求薪資為7149元；柳馨雅所請謀職假共5 日，即得請 求薪資為5071元一情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第140 頁背面、第155 頁）。足認上訴人應得請求被上訴人各給付謀 職假薪資郭子嫻1505元、胡慈雅7149元、羅琳雅8934元、柳馨 雅5071元。至上訴人另主張：發生日前6 個月平均工資計入上 訴人短領之薪資，其得請求被上訴人各給付謀職假薪資郭子嫻 1510元、胡慈雅7434元、羅琳雅9007元、柳馨雅5204元云云。 因被上訴人核定上訴人於系爭期間每週實際授課節數尚屬適當 ，且被上訴人核定寒暑假班薪資各節計算之鐘點費亦合於系爭 契約約定及相關規定，並無短發上訴人薪資情事，上訴人乃不
得請求補發薪資一情，業如前述。從而上訴人上開主張，自無 足採。
㈣至被上訴人抗辯：其於勞資調解會議中係同意符合法律規定情 形下，給與上訴人謀職假，惟依勞基法第16條第2 項之規定， 請謀職假必須於工作期間內，若未排班工作，當無申請謀職假 之必要，因郭子嫻、胡慈雅、羅琳雅、柳馨雅未於104 年8 月 間排班工作，故被上訴人無需給與其等謀職假薪資云云。惟查 ：因經被上訴人同意，郭子嫻、胡慈雅、羅琳雅、柳馨雅始請 謀職假一節，已如前述。又依上揭說明，雇主需依勞工工作年 資提前預告終止勞動契約，並為預告終止勞動契約後，有給付 勞工有償謀職假工資之義務，以保障勞工之工作權及生活需要 。且既為有償謀職假，該假期間自無需工作，亦應不以勞工該 假期間原應工作為必要。否則將令雇主藉詞勞工可自行於未排 班期間謀職為由，以拒絕勞工申請謀職假及其工資。被上訴人 既同意上訴人請謀職假，自應給付該期間之薪資，尚不得事後 復以郭子嫻、胡慈雅、羅琳雅、柳馨雅未於104 年8 月間排班 工作為由，拒絕給付。是以被上訴人上開抗辯，並不足採。上訴人未於受僱期間請特休假，得否請求被上訴人給付受僱期 間內特休未休薪資，即郭子嫻62,176元或62,413元、羅琳雅54 ,599元或98,822元、胡慈雅19,063元或19,825元、柳馨雅14,1