臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上易字第300號
上 訴 人 蘇月嬌
訴訟代理人 蔡建賢律師
陳麗美
被上訴人 施永吉
訴訟代理人 黃振銘律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106 年8
月15日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第2184號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於107 年4 月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地如附圖所示Ｂ部分之建物拆除後，將該部分土地返還全體共有人。第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查被上 訴人主張上訴人無權占用坐落高雄市○○區○○段0000地號 土地（下稱系爭土地）如附圖所示B 部分、面積共11平方公 尺，為增建（下稱系爭增建），依民法第767 條第1 項、第 821 條規定，請求上訴人拆除系爭增建部分。嗣於本院審理 時，依上開事實，追加請求上訴人應將占用該部分之土地返 還全體共有人。核上訴人追加部分係本於同一事實及請求權 ，擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，上訴人於所有之高 雄市○○區○○段0000○號建物即門牌號碼高雄市○○區○ ○街00號房屋（下稱系爭建物）增建，無權占用系爭土地如 附圖所示B 部分，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定 ，請求上訴人拆除系爭增建部分。聲明：上訴人應將系爭增 建拆除。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，被上訴人追加並答辯聲明：上訴駁回，被上訴人應將系爭 增建拆除後，將該部分之土地歸還全體共有人。二、上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟之後，伊女兒陳麗美及 訴外人即伊鄰居鮑友元各移轉系爭土地應有部分96分之1 、 96分之1 ，合計96分之2 ，故伊已取得系爭土地應有部分， 而有系爭土地之使用權，且系爭土地已成立分管協議等語置
辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項為：
㈠系爭土地之共有人為兩造、涂介法、涂耀文、許一明、朱宏 林、朱南仲、朱秋傭、朱秋霖、許倍銘、許倍碩、鄭世昭、 張瑜真、劉進輝、蘇偉誠、洪翠綿、張家源、陳慧君、陳君 健、陳麗美、鮑友元、王仙國等22人，上訴人為系爭建物之 所有權人，並對系爭增建部分有事實上處分權。 ㈡系爭增建占用系爭土地如附圖編號B 所示，面積共11平方公 尺。
㈢上訴人增建系爭增建時，未經系爭土地共有人同意。 ㈣系爭土地為系爭建物之法定空地。
四、本院判斷如下：
㈠上訴人是否有權占用系爭土地如附圖所示B部分土地？分管 協議是否有效？
⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三 分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者 ，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，98年1 月23日 修正公布之民法第820 條第1 項、第2 項定有明文。又按法 律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以 之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。次按本法所 稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法 定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右 之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定 之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得 重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中 央主管建築機關定之；建築物非經申請直轄市、縣（市）（ 局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或 使用或拆除，建築法第11條、第25條亦定有明文。再按既存 違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計 畫限期拆除；前項影響公共安全之範圍如下：二、合法建築 物垂直增建違章建築達二層以上，違章建築處理辦法第11之 1 條第1 項、第2 項第2 款第2 目亦定有明文。依上開規定 ，法定空地未經許可即不得搭蓋建築物，如違章建築影響公 共安全者，主管機關應限期拆除。是法定空地如經共有人成 立分管協議，約定管理使用之方式，其內容即不得違反法令 規定，以免妨害其他住戶之安全，從而，分管協議應僅於不 違反禁止規定之範圍內始為有效。
⒉經查：被上訴人為系爭土地之共有人，而上訴人就系爭增建
有事實上處分權乙節，為兩造所不爭執，並有系爭土地及建 物登記謄本在卷可稽（原審卷第63頁至第64頁、第71頁、第 121 頁），堪以認定。又系爭建物為三層樓水泥建物，增建 部分係外推三層樓，一、二樓為水泥外牆，三樓為鐵皮屋頂 及欄杆，占用位置如附圖所示B 部分、占用面積為11平方公 尺等情，業經原審至現場勘驗屬實，且囑託高雄市政府地政 局鳳山地政事務所就系爭增建占用系爭土地之位置及面積進 行測量，有勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局鳳山地 政事務所106 年4 月21日高市地鳳測字第10670397400 號函 暨檢附土地複丈成果圖附卷可參（原審卷第79至86頁、第89 至90頁），亦堪認定。再者，系爭土地係供法定空地之用， 為兩造所不爭執，系爭增建部分，上訴人於興建前未經主管 機關許可，且係自1 樓往上蓋至3 樓，依前揭法條規定，系 爭增建屬影響公共安全之違章建築，主管機關應訂定拆除計 畫限期拆除，非僅係程序違建而可依建築法規補領執照，是 上訴人占用如附圖所示B 部分土地所為增建已違反上開建築 法規可明。
⒊上訴人雖主張與其他共有人於106 年10月2 日經共有人過半 數及其應有部分合計過半數成立土地使用管理決定書，同意 立決定書人均得依目前占有系爭土地之現況使用管理，故占 用如附圖所示B 部分土地為有權使用等語，並提出該決定書 為證（本院卷第69頁至第78頁）。惟為被上訴人所否認，辯 稱：該決定書違反禁止規定，應屬無效等語。查：依上開管 理決定書之記載，系爭土地之部分共有人雖同意立決定書人 均得依目前占有系爭土地之現況使用管理所占用之土地，惟 此一約定管理方法，形同同意上訴人得於如附圖所示B 部分 土地興建影響公共安全應予拆除之違建，並繼續占用該部分 土地，顯然違反法定空地未經許可不得興建建築物之禁止規 定，依民法第71條之規定，應為無效。上訴人雖另提本院10 6 年度上易字第299 號判決、最高法院88年度台上字第3162 號判決，認違建僅係違反行政法規，屬建管單位建築管理問 題等語。惟上開判決所示案例情形與本案並非一致，且最高 法院於該案中係肯認於法定空地上建屋，有違建築法第11條 第3 項之規定，縱有相鄰關係，亦不應予以保護，則請求拆 除，與公共利益無損等情，並未表明分管協議違反建築法令 仍屬有效，故上訴人所提上開2 判決亦不足為有利於上訴人 之認定。是上訴人主張依管理決定書，係有權占用等語，即 非可採。
⒋上訴人又稱已取得系爭土地應有部分96分之2 ，係有權使用 附圖所示B 部分土地等語。亦為被上訴人所否認。按各共有
人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟 共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全 體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由 使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有 物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（ 最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。查：系爭土 地既為共有，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經 他共有人全體之同意，即不得任意加以占有特定部分獨自使 用。上訴人對系爭土地如附圖所示B 之特定部分，未徵得被 上訴人同意使用一情，並不爭執，揆諸前揭說明，上訴人就 附圖所示B 部分土地自無得自由使用收益之權利。故上訴人 辯稱係有權使用等語，亦無足採。
㈡被上訴人得否請求上訴人拆除系爭增建部分，並返還該部分 土地予全體共有人？有無權利濫用？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明 文。
⒉上訴人未能證明有權占用如附圖所示B 部分土地，已如前述 ，則被上訴人本於共有人之地位，依上開規定，請求上訴人 將所占用坐落系爭土地上如附圖所示B 部分，面積11平方公 尺之建物拆除，並將該部分土地返還全體共有人，即屬有據 ，應予准許。
⒊上訴人雖又稱被上訴人請求拆屋有權利濫用等語，惟為被上 訴人所否認。按權利之行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋（最高法院101 年度台上字第1106號裁 判意旨足參）。查：系爭土地係供法定空地使用，已如前述 ，上訴人未經許可，即於屬法定空地上興建系爭增建部分， 該增建部分屬違章建築，影響居住品質，又影響公共安全， 故無予保護之必要，而被上訴人本於所有權人之地位，請求 上訴人拆除系爭增建部分，雖使上訴人無法再使用系爭增建 部分，但其係屬維護土地所有權之權利行使通常方式，且無 損害國家社會利益，依上開說明，被上訴人所為尚難認屬權 利濫用，是上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段 規定，請求上訴人將占用系爭土地如附圖所示B 部分、面積 11平方公尺之系爭增建拆除，並將該部分土地返還於全體共 有人，為有理由，應予准許。原審據此判命上訴人應將系爭 增建拆除，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人追加請求返還 土地部分，為有理由，應由本院判決如主文第2 項所示。六、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由 ，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書 記 官 馬蕙梅