臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107 年度上訴字第277 號
上 訴 人
即 被 告 呂清發
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度審訴字第1146號，中華民國106 年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度毒偵字第1730號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂清發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因貳包（驗前毛重分別為零點貳陸參公克、零點貳貳陸公克，含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。扣案已使用注射針筒肆支、吸管勺貳支均沒收。
事 實
一、呂清發前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）以93年度毒聲字第1028號裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經高雄地院以93年度毒 聲字第2042號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年6 月 2 日停止處分釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以 94年度戒毒偵字第300 號為不起訴處分確定。復於強制戒治 執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度 上訴字第971 號判決判處有期徒刑1 年確定。詎猶不知悔改 ，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年5 月25日19 、20時許，在高雄市○○區○○○路000 巷0 弄0 號住處， 以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年 月27日6 時20分許，為警持高雄地院核發之搜索票至呂清發 上址住處執行搜索，扣得前開施用剩餘之第一級毒品海洛因 2 包（驗前毛重分別為0.263 公克、0.226 公克，含包裝袋 2 只），以及其所有供其施用毒品所用之已使用注射針筒4 支、吸管勺2 支，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、 嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告呂清發於本院審理時同意作為證據使用（本院卷 第55頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院 審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相 關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，
應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告呂清發於警詢、偵查、原 審及本院中均坦承不諱（見警卷第1 至5 頁、毒偵卷第28至 29頁、原審卷第55頁、第62頁、本院卷第55、60頁），又被 告經警採集尿液送驗，該尿液檢體就可待因、嗎啡項目之檢 驗結果均為陽性乙節，有尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿 液檢驗體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年6 月21日濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見警卷第37至38 頁、毒偵卷第32頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、毒品初步檢驗報告單各1 份、毒品初步檢驗照片 4 張、現場照片2 張、扣押物品照片6 張在卷足憑（見警卷 第6 至11頁、第39至43頁、毒偵卷第24至26頁）；再者，扣 案之毒品2 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出含 有海洛因成分（驗前毛重各為0.263 公克、0.226 公克）， 有高雄市立凱旋醫院106 年7 月18日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見毒偵卷第34頁）， 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本 案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有毒品 之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第 一級毒品罪。
㈡刑之加重減輕：
1.被告前因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第533 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第1 案），復因施用毒 品案件，經高雄地院以99年度審訴字第2002號判決判處有期 徒刑9 月確定（下稱第2 案），再因施用毒品案件，經高雄 地院以99年度審訴字第2717號判決判處有期徒刑11月確定（ 下稱第3 案），又因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審 訴字第3279號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第4 案）， 再因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第3588號判 決判處有期徒刑1 年1 月、1 年1 月，應執行有期徒刑2 年 1 月確定（下稱第5 案），又因施用毒品案件，經高雄地院 以99年度審訴字第3942號判決判處有期徒刑1 年2 月確定（ 下稱第6 案），上開第1 至6 案，經高雄地院以101 年度聲 字第56號裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於104 年6 月 26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於105 年10月20日 保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1 項明定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。觀此規定之立法說明，係以立 法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件毒 品之來源，用以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫，故所指「供出來源」，舉凡提供於該 毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資 訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。查被告於106 年5 月27日警詢時供稱本案施用之海洛因係 向綽號「哥ㄚ」之男子購得等語（見警卷第2 至3 頁），經 原審法院函詢移送警察機關即高雄市政府警察局鼓山分局， 該局函覆以：「呂清發於警詢時供出販賣毒品之上游為綽號 『哥ㄚ』之男子，且提供該綽號『哥ㄚ』之男子販毒聯絡手 機門號為0000000000，本分局於報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官指揮後，針對該門號實施通訊監察，復於106 年8 月17日查獲黃正田涉嫌販毒案，並於同日以高市警鼓分偵字 第00000000000 號解送人犯報告書，先行將黃正田解送臺灣 高雄地方法院檢察署偵辦」等語，此有員警職務報告1 份附 卷可佐（見原審卷第26頁），職是，調查犯罪職務之檢警人 員業因被告之供述而查獲其毒品上游黃正田，合於毒品危害 防制條例第17條第1 項所定之減刑事由，依法減輕其刑。被 告上開犯行既有上開刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條之 規定先加後減之。
3.至刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有最高法 院72年台上字第641 號判例、97年度台上字第5969號判決可 資參照。經查：被告就事實欄犯行之查獲經過，係因員警持 高雄地院核發之搜索票至被告位於高雄市○○區○○○路00 0 巷0 弄0 號住處執行搜索，員警當場扣得含有海洛因成分 之毒品2 包、注射針筒4 支及吸管勺2 支，此有被告於106 年5 月27日調查筆錄在卷足稽（見警卷第2 頁），員警由搜 索扣得之物，即有足夠根據得為合理懷疑被告有施用海洛因
犯行，是被告於員警詢問下坦承施用海洛因之犯行，亦屬自 白而非自首，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，附此 敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁 量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第65 65號、90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。又毒品危害 防制條例第17條第1 項之「減輕或免除其刑」，乃對一定犯 罪，依法定事由，於特定情形處斷時，將法定刑作變更適用 之刑罰。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分 之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二 ，刑法第66條定有明文。被告所犯施用第一級毒品罪，其法 定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，因供出毒品上游而查 獲，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其 刑；又因累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重本刑至2 分 之1 。則依刑法第71條第1 項規定，刑有加重及減輕者，先 加後減後，其處斷刑為4 月以上2 年6 月以下有期徒刑。本 件被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7 月至1 年 2 月不等，再為本案犯行固無足取，惟被告前案均無適用毒 品危害防制條例第17條第1 項減刑之情形，此有前案判決書 在卷可參，自不應參照前案刑度而為一般之量刑。原判決於 依法先加後減後，仍量處有期徒刑1 年2 月，顯仍為一般之 量刑，未考量被告此次犯行有供出毒品來源之法定減輕事由 ，稍嫌過重而有量刑失當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過 重既有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前 於98年間起至此次，除在監之期間已有7 次因施用毒品判刑 之紀錄，其因施用毒品之犯行，經歷觀察勒戒、戒治及刑之 宣告執行後，仍無法徹底戒除施用毒品之惡習，猶故態復萌 ，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之嚴重傷害及國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟因施用毒品本身係屬自戕行 為，對於社會所產生之潛在危害性尚屬輕微，且被告犯罪後 業經坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並供出毒品來源，幫助 檢警據以查獲販毒者黃正田藉以防制毒品交易氾濫等一切情 狀，爰依其請求量處如主文第2 項所示之刑，以勵自新。 ㈡沒收
1.查扣案之毒品2 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，均檢出第
一級毒品海洛因成分，驗前毛重分別為0.263 公克、0.226 公克，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，宣告沒收銷燬之，而本件包裝海洛因之包裝袋2 只 ，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同毒品，均一併沒收銷燬之，至於檢驗耗損部分之毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
2.按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2 項前段定有明文。查扣案之已使用注射針筒4 支、 吸管勺2 支，為被告所有且係供本案犯罪所用之物，業據被 告供承在卷（見警卷第2 頁、毒偵卷第28頁反面），爰均依 刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。