臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第273號
上 訴 人
即 被 告 洪偉智
選任辯護人 王瀚誼律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105 年度訴字第677 號，中華民國106 年12月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第1198號、
第1878號、105 年度偵字第3374號、第8303號、第8865號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以90年度毒聲字第1565號裁定送觀察、勒戒，認無繼續 施用毒品傾向而釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高 雄地檢署）檢察官於90年3 月27日以90年度毒偵字第1275號 為不起訴處分，於上開不起訴處分5 年內又因施用毒品，經 送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法 院以91年度訴字第1662號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。 嗣於92年、97年、98年間，各因施用毒品案件，分別經同法 院以92年度訴字第1698號判決判處應執行有期徒刑1 年5 月 、以97年度審訴字第2468號判決判處應執行有期徒刑10月、 以98年度審訴字第2843號判決判處有期徒刑10月確定。詎其 仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例所定之第一級、第二級毒品，未經許可，不得持有、 施用，且明知甲基安非他命另為行政院衛生署（現已改制更 名為衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別於如附 表一編號1 、2 所示之時間、地點，各以如附表一編號1 、 2 所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予潘品瑄，共2 次。 ㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號 3 所示之時間、地點，以如附表一編號3 所示之方式，無償 轉讓甲基安非他命予方昱富1 次。
㈢甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編號 1 所示之時間、地點，以如附表二編號1 所示之方式，施用 海洛因1 次。
㈣甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 二編號2 所示之時間、地點，以如附表二編號2 所示之方式 ，施用甲基安非他命1 次。
二、甲○○明知槍管係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲主要 組成零件，與可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均係屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許 可，不得持有，竟為下列行為：
㈠甲○○基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲 主要組成零件之犯意，於如附表三編號1 所示之起迄時間， 以如附表三編號1 所示方式，無故持有如附表四編號1 至3 所示之物。
㈡甲○○基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於如 附表三編號2 所示之起迄時間，以如附表三編號2 所示方式 ，無故持有如附表四編號4 所示之物。
三、適因警對甲○○之女友蔡育純實施通訊監察，監聽得知另案 經高雄地檢署通緝之甲○○涉有毒品犯行之可疑內容，並接 獲線報指稱甲○○及蔡育純躲藏於高雄市鳳山區鳳甲汽車旅 館220 號房間。乃循線於105 年1 月13日晚上7 時20分許至 該處進行查訪，經在場之甲○○於上揭「二、㈠」犯行遭發 覺前，主動向警員自首此部分犯行，並同意警員對該房間執 行搜索，由警員依甲○○供述在該房間床頭櫃內取出灰色手 提包，當場扣得該手提包內如附表四編號1 至3 所示之物； 另在房間內查扣如附表五所示之物，並查獲在場之蔡育純、 潘品瑄、羅坤竹及方昱富等人。嗣甲○○於上揭「二、㈡」 犯行遭發覺前，於105 年1 月25日主動向警員自首此部分犯 行，並於同日下午5 時35分許帶領警員前往高雄市大寮區香 堤汽車旅館208 號房間之天花板夾層內，取出如附表四編號 4 所示之物而扣案在案，因而查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）、行政院 海岸巡防署南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊（下稱海巡 高二查緝隊）報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於原審法院審理中，均 明示同意有證據能力（見原審卷第155 頁），且檢察官及被 告、辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第77至85頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實「一、㈠、㈡」即如附表一編號1 至3 部分： ⒈此部分犯罪事實，業據被告於警、偵詢及原審法院審理中均 坦承不諱（見偵一卷第191 頁背面至192 頁、第229 頁；原 審訴卷第46至47頁、第76至77頁、第80頁、第154 頁背面至 175 頁），其中轉讓禁藥給方昱富部分，核與證人即受轉讓 者方昱富於警詢時陳述及偵訊中結證之內容相符（見警卷第 37頁背面；偵一卷第141 頁、第217 頁）；又證人即受轉讓 者潘品瑄於警詢、偵訊證稱其於附表一編號1 、2 所示時、 地施用之甲基安非他命，係由被告提供等情（見警一卷第32 至33頁；偵一卷第147 至150 頁，惟本院不採信其所述此部 分甲基安非他命係向被告購買之證詞，理由詳下述），且證 人潘品瑄於原審法院審理時亦不否認被告曾在鳳甲汽車旅館 房間內無償提供其施用甲基安非他命等情（見原審訴卷第15 8 頁）；另員警於105 年1 月13日至鳳甲汽車旅館220 號房 搜索，現場扣得被告所有之如附表五編號4 至7 所示之物， 驗得甲基安非他命陽性反應，有海巡高二查緝隊自願搜索同 意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市立凱 旋醫院105 年4 月28日高市凱醫驗字第40530 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書各1 份在卷可稽（見偵一卷第120 至121 頁） ，並有扣案如附表五編號4 至7 所示之物可佐。此外，證人 方昱富、潘品瑄各於105 年1 月13日晚間11時15分許、10時 許，經警採集其等尿液送驗結果，均呈甲基安非他命及安非 他命陽性反應，有鹽埕分局尿液檢體監管紀錄表1 份、臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年3 月2 日濫用 藥物檢驗報告（編號：KH/201 6/00000000 、KH/2016/0000 0000）2 份在卷可稽（見警一卷第77頁；偵一卷第143 頁、 第153 頁），可證其等於105 年1 月13日為警查獲前不久確 有施用甲基安非他命之行為，洵可補強其等證詞之憑信性。 綜此，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以作為認 定事實之依據。
⒉至公訴意旨依據潘品瑄於警詢、偵訊中之證詞及潘品瑄與被 告間之通聯紀錄，而認被告於如附表一編號1 、2 所示時間
、地點，各基於營利之意圖，販賣甲基安非他命予潘品瑄2 次。然查，按持有毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯 證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上 存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法 第156 條第2 項規定之相同法理，仍應認為有以補強證據佐 證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，係 指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實 性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之 關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實者，始足當之。查證人潘品瑄於警詢、偵訊時固證 稱：伊於105 年1 月11日中午曾撥打被告電話，表示伊要過 去鳳甲汽車旅館，於當日中午11時許，在該汽車旅館220 號 房內以新臺幣（下同）2,000 元之金額向被告購買甲基安非 他命2 包，旋與男友羅坤竹在房間內施用完畢；另於105 年 1 月10日下午3 時許，先撥打被告電話表示要去找被告，旋 在鳳甲汽車旅館220 號房內以2,000 元金額向被告購買甲基 安非他命2 包，當場施用完畢等語（見警一卷第32至33頁； 偵一卷第147 至150 頁），並於原審法院審理時證稱：時間 已隔太久，對具體購買毒品日期之記憶模糊，因為被告有時 會請伊吃甲基安非他命，但有時係伊向被告購買，伊於警詢 、偵訊中所述均實在等語（見原審訴卷第158 頁），然被告 堅詞否認有何販賣毒品甲基安非他命之情事，僅坦承轉讓毒 品甲基安非他命予潘品瑄之事實，揆諸上揭說明，上揭潘品 瑄之證述自需有補強證據佐證，自難僅憑其單方片面指證， 即遽論被告提供毒品係出於販賣以營利之單一原因。另公訴 意旨固以潘品瑄持用之0000000000號、0000000000號行動電 話與被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話之雙 向通聯紀錄（見偵一卷第65至68頁）為被告販賣毒品甲基安 非他命之佐證。查依上述雙向通聯紀錄雖可見潘品瑄曾於10 5 年1 月10日凌晨0 時14分許至同日晚間8 時43分許、於同 年1 月11日下午2 時9 分許至同日晚間11時25分許，各以行 動電話陸續聯絡被告等情，然通聯紀錄僅可供判斷發話及受 話者之門號、通聯時間及各自通聯基地台位置，尚無法獲悉 實際通聯內容，而審之透過電話進行聯絡之原因甚多，固可 能藉此聯繫與毒品有關之事，然無法排除發、受話者間單純 閒聊或商議與毒品無關事宜之可能，洵難僅憑通聯紀錄遽認 係談論毒品交易事宜，仍須有其他證據資料以資佐證。本件 被告堅決否認有販賣情事，而潘品瑄與被告進行通聯之原因 存在多種可能性，加以證人潘品瑄於偵訊時證稱：伊稱呼被 告為「阿哥」、被告稱伊為「妹仔」，因為被告對伊不錯，
所以才於105 年1 月13日買便當去汽車旅館給被告吃等語（ 見偵一卷150 頁），且被告曾在鳳甲汽車旅館房間內無償提 供甲基安非他命予潘品瑄施用等情，亦經證人潘品瑄於原審 法院審理時證述明確在卷，足見潘品瑄與被告素有交情，加 以其等間通聯頻繁，於同日內之多次通聯亦非集中於特定時 間，有上揭通聯紀錄可稽，核與單純閒聊維繫交情之通聯模 式較近，準此，單以前開通聯紀錄尚難資為潘品瑄前揭指證 之補強證據。此外，依本案卷內所存之其他證據，亦無法證 明被告確有基於營利之意圖，而於如附表一所示編號1 、2 之時間、地點販賣第二級毒品予潘品瑄之情，自難遽為不利 於被告之認定，職是，公訴意旨所指此節，尚無從予以論認 。
㈡犯罪事實「一、㈢、㈣」即如附表二編號1 至2 部分： 此部分犯罪事實，業據被告於偵訊及原審法院審理中均坦承 不諱（見偵一卷第20頁背面；原審訴卷第47頁、第77頁、第 154 頁背面至175 頁），且其於105 年1 月13日晚間10時40 分許經警採尿送驗，其結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲 基安非他命陽性反應之事實，有鹽埕分局尿液檢體監管紀錄 表1 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年 3 月2 日濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2016/00000000）1 份在卷可稽（見警一卷第77頁、警五卷第49頁）。而員警於 105 年1 月13日至鳳甲汽車旅館220 號房搜索，現場除扣得 前述如附表五編號4 至7 所示甲基安非他命，另扣得如附表 五編號1 至3 所示之物，經送驗均檢出含海洛因陽性反應成 分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年4 月13日調科壹 字第10523006750 號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第122 頁） ，並有扣案如附表五編號1 至7 所示之物可佐。足認被告上 開任意性自白核與事實相符。本件此部分事證明確，被告於 附表二編號1 所示時、地施用海洛因1 次；另於附表二編號 2 所示時、地施用甲基安非他命1 次，均堪認定。又被告前 於觀察、勒戒釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經送觀察、 勒戒後認有繼續施用毒品傾向，由高雄地檢署檢察官提起公 訴，經原審法院以91年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10 月確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷參憑，揆 諸毒品危害防制條例第23條第2 項規定，上揭被告施用毒品 犯行自應依法論科。
㈢犯罪事實「二、（一）、（二）」即如附表三編號1 至2 部 分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於警、偵詢及原審法院審理中均 坦承不諱（見警一卷第6 頁、警三卷第2 頁、第5 至7 頁；
偵一卷第20頁、第77至78頁、第163 至164 頁；原審訴卷第 47頁、第77頁、第154 頁背面、第175 頁背面），且有上揭 海巡高二查緝隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1 份、鹽埕分局扣押筆錄1 份在卷可稽（見警三卷 第8 頁至第10頁），並有扣案如附表四編號1 至4 所示之物 可佐。另原審法院當庭勘驗員警搜索鳳甲汽車旅館220 號房 間錄影畫面，確可見員警於該房間床頭櫃內取出如附表四編 號1 至3 所示之物，有勘驗筆錄1 份及翻拍照片7 張附卷參 憑（見原審訴卷第77至78頁、第85至86頁）。又扣案如附表 四編號1 至4 所示之槍枝、子彈及槍管，經送內政部警政署 刑事警察局鑑驗結果，認如附表四編號1 所示之物，係由仿 半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手 槍，槍管下方有1 孔洞，仍可供擊發適用子彈使用，具有殺 傷力；如附表四編號2 所示之物，均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射可 擊發，具有殺傷力；如附表四編號3 所示之物，係阻鐵已車 通之改造金屬槍管，屬內政部於86年11月24日台（86）內警 字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件；如附表四編號4 所示之物，係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有該局105 年2 月5 日 刑鑑字第1050010110號鑑定書、105 年3 月3 日刑鑑字第10 50016927號鑑定書各1 份及所附如附表四編號1 至4 之扣案 物照片、內政部105 年7 月21日內授警字第1050871829號函 附卷足憑（見偵一卷第86至88頁、第222 頁、偵四卷第30至 31頁），足認如附表四編號1 、4 所示之物確為可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝；如附表四編號2 所示之物均為具有 殺傷力之子彈；如附表四編號3 所示之物係槍砲主要組成零 件無訛。從而，被告上開任意性自白核與事實相符，堪可作 為認定此部分事實之依據。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項乃分 列「持有」與「寄藏」加以處罰，二者均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始由行為 人為其受「寄」代「藏」而已，故寄藏與持有之界限，應以 持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。 被告就附表四編號1 至3 所示之物，於105 年1 月14日警詢 時固先辯稱：係綽號「小龍」之男子在高雄市鳳山區「88快 速道路」下方交予伊，委託伊代為保管云云（見警一卷第6 頁）；然於同日偵訊時改稱：係伊認識幾個月的朋友「阿林 」寄放在伊處云云（見偵一卷第20頁）；嗣於105 年6 月30
日警詢時另稱：伊為防身，於104 年12月底至屏東縣萬巒鄉 找綽號「小龍」之男子林威甫借用上開手槍、子彈及槍管云 云（見偵一卷第196 頁背面至197 頁）；於原審法院審理時 又改稱：係綽號「阿林」之男子寄放於伊處云云（見原審訴 卷第176 頁），是以被告就取得附表四編號1 至3 所示物品 之來源及原因，其前後陳述不一，已屬可疑。而被告未供出 綽號「阿林」之真實姓名年籍或其他足以特定人別之資訊供 警追查；另員警於105 年8 月4 日持搜索票至被告所指「小 龍」男子林威甫之住處執行搜索，現場並未發現林威甫，且 未查獲違禁物等情，有鹽埕分局106 年5 月22日高市警鹽分 偵字第10670766300 號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局 南部地區巡防局106 年6 月2 日高二機字第1060007895號函 在卷參憑（見原審訴卷第96頁、第109 至110 頁），殊難信 被告上揭陳述內容屬實。此外，又查無其他確切證據足認被 告取得上開物品係代他人寄藏。因而，自應認被告占有管領 扣案附表四編號1 至3 之槍枝、子彈及槍管係於不詳時地以 不詳方式取得，且係為自己而占有，自無從以寄藏行為論認 ，附此敘明。
㈣綜上，本件事證明確。被告上述轉讓甲基安非他命3 次、施 用海洛因、甲基安非他命各1 次、非法持有如附表四編號1 至3 所示之物、非法持有如附表四編號4 所示之物之犯行， 均洵堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪：
㈠犯罪事實「一、㈠、㈡」即如附表一編號1 至3 部分： 按甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外 ，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 款所 規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形 ，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」； 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之 第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數 量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，自應 優先適用處罰。查本件並無證據可資證明被告於如附表一編
號1 至3 所示3 次轉讓甲基安非他命之數量各達毒品危害防 制條例第8 條第6 項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓 毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定參照）， 是核被告此部分所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。至公訴意旨認被告於附表一編號1 至2 所為係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，依前所述 ，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且法院業已於審理時 當庭告以被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（見原 審訴卷第154 頁背面），本院自得依法變更起訴法條。 ㈡犯罪事實「一、㈢、㈣」即如附表二編號1 至2 部分： 按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規範之第一、二級毒品，不得施用、 持有。是核被告如附表二編號1 、2 所為，各係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪。又被告2 人於施用前分別持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈢犯罪事實「二、（一）、（二）」即如附表三編號1 至2 部 分：
按無故持有管制槍枝、子彈、槍砲主要組成零件，為繼續犯 ，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行 為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，遇法律有變更時，即應以 最後行為時之法律處斷（最高法院93年度台上字第3441號判 決意旨參照）。查被告開始持有扣案如附表四編號1 至4 所 示之物之時間，雖均不詳，然被告繼續持有如附表四編號1 至3 所示之物至105 年1 月13日為警查獲時止、繼續持有如 附表四編號4 所示之物至105 年1 月25日止，自應依繼續犯 行為完成時（即查獲當時）之法律處斷之，是以本案此部分 並無新舊法比較之問題。是核被告持有如附表四編號1 、4 所示物品，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有如附表四編 號2 所示物品，係犯同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 ；其持有如附表四編號3 所示物品之所為，則係犯同條例第 13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪。至起訴意旨認 被告就附表四編號1 至3 之物係犯未經許可寄藏具有殺傷力 槍枝、子彈及槍砲主要組成零件罪嫌，依前開說明，容有未 洽，惟持有與寄藏上揭違禁物之法律條項既均相同，本院自 無庸變更起訴法條。又查如附表四編號1 至3 所示之物，係 警於105 年1 月13日在鳳甲汽車旅館220 號房床頭櫃內同時 查獲，且經被告併裝入灰色手提包內藏放，卷內亦無證據可
認被告係各別取得上開物品而分別持有，則被告所辯其係一 次取得如附表四編號1 至3 所示之物而持有等語，應屬可信 ，堪認被告係以一持有行為同時觸犯上開3 罪名，係想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝罪論處。至附表四編號4 所示之改造手槍 ，經被告自承係其另向他人購買取得等語（見警三卷第5 頁 背面、偵一卷第228 頁背面），足見與附表四編號1 至3 之 物係經不同來源取得，加以被告藏放二者之地點不同，經警 查獲之時間亦非一致，自應認係被告另起犯意之別一持有行 為，無從與附表四編號1 至3 所示之物論認屬同一持有行為 ，特此敘明。
㈣被告所犯上揭7 罪（轉讓禁藥3 罪、施用第一級毒品1 罪、 施用第二級毒品1 罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝2 罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，特此敘 明。
三、刑之加重減輕事由：
㈠按參以刑法第79條之1 規定，可認裁判確定後犯數罪，受二 以上徒刑之執行又非屬合併處罰範圍者，其假釋最低應執行 期間如何計算，原則採取「分別執行，合併計算」方式計算 之。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規 定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本 係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得 以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿， 縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者， 於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要 件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會 議決議意旨參照），查被告前因犯妨害自由、違反槍砲彈藥 刀械管制條例、毒品危害防制條例等7 罪，經臺灣高雄地方 法院以99年度審聲字第1527號裁定應執行有期徒刑5 年確定 （下稱A 案），又因犯妨害自由、違反毒品危害防制條例、 藥事法等5 罪，經同法院以99年度聲字第812 號裁定應執行 有期徒刑2 年9 月確定（下稱B 案），而A 案於103 年2 月 2 日執行完畢，接續執行B 案，並於B 案執行中之103 年9 月26日假釋出監付保護管束，有被告臺灣高等法院前案紀錄 表在卷可參，則其受A 案徒刑執行完畢5 年以內之又故意再 犯本件有期徒刑以上之7 罪，縱係在假釋期間所犯，揆諸上 開說明，均仍構成累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
㈡按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項前段有明文規定。本件員警因獲線報認另案經高雄地檢署 通緝之被告躲藏於鳳甲汽車旅館220 號房內，且涉有違反毒 品危害防制條例罪嫌，於105 年1 月13日晚間前往該處查訪 ，並未掌握可認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌之 具體線索，經詢問在場之被告有無攜帶違禁品，被告旋供陳 房間床頭櫃內藏放如附表四編號1 至3 所示之物供警查扣， 員警始查悉被告此部分犯行等情，經證人即當日帶隊追捕之 鹽埕分局警員張皓政於原審法院審理時證述明確在卷（見原 審訴卷第165 頁、第167 頁），又員警進入上開房間，固可 於化妝檯明顯之處經以目視發現疑似毒品之物，然如附表四 編號1 至3 所示之物係藏放於床頭櫃內，未經翻找無法立刻 發現等情，經證人張皓政於原審法院審理時證述在卷（見原 審訴卷第165 頁背面至166 頁），並有前揭原審法院勘驗筆 錄1 份及翻拍照片7 張可憑，堪以認定。又被告於員警知悉 其另持有如附表四編號4 之改造手槍犯行前，於105 年1 月 25日主動向員警供承此部分犯行，並帶領員警前往香堤汽車 旅館208 號房天花板夾層內取出上開手槍由警查扣，有前揭 警詢及扣押筆錄可稽。據此以論，本件被告所犯非法持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝2 罪，均可援依上開規定減輕或 免除其刑，而此部分均同有刑法第47條第1 項加重其刑事由 ，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。
㈢又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項與 毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，既擇一適 用藥事法第83條第1 項論處罪刑，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照 ）。被告於附表一編號1 至3 所犯轉讓甲基安非他命3 次之 犯行，既應適用藥事法第83條第1 項論罪，依前開說明，自 不得再適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定 予以減輕或免除其刑。至被告所犯如附表二編號1 至2 所示 2 罪，雖經被告於偵查中供述其毒品上游為陳永麟、曹泰元 及呂晉誠等3 人，然經檢警循線追查並上線監聽陳永麟、曹 泰元，均未查獲此3 人違犯毒品危害防制條例犯行，有鹽埕 分局106 年5 月22日高市警鹽分偵字第10670766300 號函、 行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局106 年6 月 2 日高二機字第1060007895號函、高雄地檢署106 年5 月24 日雄檢欽審105 偵3374字第28593 號函在卷參憑（見原審訴 卷第93頁、第96頁、第109 至110 頁），應認與毒品危害防
制條例第17條第1 項規定不合，從而被告所犯如附表二編號 1 至2 所示之2 罪，不得依此規定減輕或免除其刑。 ㈣按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4 項前段定有明文。被告於偵查中先後供述如附表 四編號1 至3 所示物品係由綽號「阿林」男子、綽號「小龍 」之男子林威甫所提供，然綽號「阿林」男子之真實姓名年 籍等資料未據被告提供而無法追查，至綽號「小龍」之男子 林威甫雖經警方持搜索票至其住處執行搜索，惟未查獲有何 違犯槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業如前述。又被告於偵查 中固曾供述如附表四編號4 所示之物係向李錦輝購買云云， 惟證人李錦輝於偵查中堅詞否認其認識被告，並證稱其從未 見過被告等語（見偵一卷第174 頁），加以卷內並無其他證 據足資憑佐被告所述之憑信性，已難採信被告陳述為真。況 李錦輝因另案由臺灣屏東地方法院發布通緝，於105 年6 月 11日至其友人趙世緯住處偶遇屏東縣政府警察局內埔分局（ 下稱內埔分局）警員而遭逮捕歸案，內埔分局警員旋循線在 其住處扣得改造手槍、子彈及改造槍彈工具１批，並非因被 告所供情資而查獲李錦輝違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行等 情，有內埔分局106 年9 月8 日內警偵字第10631866700 號 函及所附員警職務報告、刑事案件報告書各1 份、搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表2 份在卷可憑（見原審訴卷第125 頁 至第136 頁）。職是，被告於本案所犯如附表三編號1 至2 所示之2 罪，均與上揭規定不合，俱不得以上開規定減輕或 免除其刑。
四、本院論斷部分：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用刑事訴訟法第 300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第55 條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項 、第2 項前段、第51條第5 款、第7 款、第40條之2 第1 項 規定，並審酌被告明知國家對於查緝禁藥相關犯罪禁令甚嚴 ，且甲基安非他命亦係毒品危害防制條例所列第二級毒品， 一旦施用者沾染毒癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非 但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安 造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體 受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之
生命、身體法益所可比擬；且被告本有施用海洛因及甲基安 非他命之惡習，應深知施用毒品之害處，竟不思斷絕毒品誘 惑又於本件施用，更轉讓甲基安非他命予他人，其行為誠屬 不該；另考量被告無視政府嚴格管制槍枝、子彈及槍砲主要 組成零件之立場，仍持有如附表四編號1 至4 所示之物，對 社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極 大之威脅，實應非難；又其雖自首如附表三編號1 至2 之犯 行並報繳如附表四編號1 至4 所示之物，然其於91年間即因 持有具殺傷力之改造手槍而經法院論罪科刑（不構成累犯） ，卻未知惕勵，又犯本件上揭2 罪，自可疑其自首僅係為獲 邀減刑寬典，並非出於誠心悔改，加以被告於另案經高雄地 檢署通緝，業遭偵查機關鎖定，員警並於105 年1 月13日前 往其藏身之鳳甲汽車旅館進行追捕，被告因見員警已控制現 場且難以脫身，遂自首如附表三編號1 之犯行並報繳如附表 四編號1 至3 所示之物，然衡以現場環境及其藏放上揭物品 之位置，堪認縱其未予自首，員警仍有查獲此部分犯行之高 度可能。而被告於當日警詢並未主動供陳其另持有其他槍枝 ，俟於105 年1 月25日警詢時始自首如附表三編號2 之犯行 ，並帶領員警至香堤汽車旅館查扣如附表四編號4 所示之物 ，足見被告對坦承其全部犯行尚存猶豫，雖其此部分自首較 其自首如附表三編號1 之犯行可節省稍多之檢警追緝資源， 惟難認其情節已達可免除其刑之程度。復衡量被告坦承全部 犯行，非毫無悔意，且無事證足認被告有將附表四編號1 至 4 所示物品從事其他不法使用，兼參考被告自承：最高學歷 為國小畢業，曾從事製作輕隔間之工作，月薪約4 萬元至5 萬元，家中尚有母親、哥哥，現已離婚，與前妻共同監護1 未成年子女等語（見原審訴卷第177 頁）之智識程度及家庭 經濟狀況，復參以其轉讓禁藥之方式及對象、施用毒品之種 類及情狀、持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之數量及種 類、其自首可節省檢警查緝資源之程度，暨其犯罪之動機、 目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，分別量處如附表 一編號1 至3 ；如附表二編號1 至2 ；如附表三編號1 至2 所示之刑，並就如附表二編號2 所示之有期徒刑，諭知易科 罰金之折算標準（以新台幣1 千元折算1 日）；就如附表三 編號1 至2 所示之（併科）罰金，諭知易服勞役之折算標準 （以新台幣1 千元折算1 日）。又被告所犯上揭7 罪，除附 表二編號2 之罪外，均無不得併合處罰之情形，衡諸此6 罪 中有3 罪為轉讓禁藥犯行、1 罪為施用毒品犯行、2 罪為非 法持有具殺傷力之改造槍枝犯行，罪質不同，且其犯罪情節 有異，並遍及毒品、禁藥及槍砲類犯罪，對社會危害足生加
成效應，流害不可謂輕，暨其犯罪之手段、動機及情節等情 ，爰就此部分定其應執行刑為有期徒刑7 年，併科罰金新台 幣7 萬元，並就應執行罰金部分諭知易服勞役之折算標準（ 以新台幣1 千元折算1 日）。至被告所犯附表二編號2 之罪 刑，係得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款及 第2 項規定，於被告請求檢察官聲請法院定應執行刑前，不 得以之與本案不得易科罰金之其他6 罪併合處罰，特此敘明 。
㈡再說明沒收如下：
⒈法律修正之說明：
⑴按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正 將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收 原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑 法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑