臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第262號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾基宗
選任辯護人 蕭能維律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年
度訴字第188 號，中華民國107 年1 月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第25981 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾基宗基於行使偽造私文書、冒用國民身分證及意圖為自己 不法所有而詐欺取財之犯意，於民國103 年4 月14日之上班 時間內某時，持其以不詳方式所取得胞兄吳柏逸之國民身分 證及駕照等證件，前往址設高雄市○○區○○○路00號中華 電信股份有限公司（下稱中華電信）高雄復興服務中心，冒 用吳柏逸名義，於業者所提供之制式表格「客戶簽章欄」內 ，偽簽「吳柏逸」署名1 枚，表彰吳柏逸申辦預付卡之意， 而偽造如附表一所示之行動電話通信業務申請書，再持向中 華電信服務中心承辦人員並冒稱其為吳柏逸本人，以申辦預 付卡行使之，致該承辦人員陷於錯誤，誤信吳柏逸本人欲申 辦預付卡，而交付行動電話門號0000000000號預付卡1 張， 足生損害於吳柏逸及中華電信對於用戶管理之正確性。嗣為 警因網路使用人陳楷杰遭不詳之人以上開門號為聯絡工具實 施詐騙並受害而報案（如後述免訴部分），循線查悉上情。二、案經陳楷杰訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察 長令轉臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署），臺南 地檢署呈請高檢署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署（下 稱高雄地檢署），高雄地檢署呈請臺灣高等法院高雄分院檢 察署（下稱高雄高分檢）檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察 署（下稱橋頭地檢署），橋頭地檢署呈請高雄高分檢檢察長 令轉高雄地署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、維持原審有罪部分
甲、證據能力之判斷
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本件被告於
原審、本院審理時所為不利於己陳述之自白部分，並無出於 強暴、脅迫或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定 ，認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本案本院言詞辯論終結前，檢察官及被告、辯 護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述及所調查之證據就證據能力部分予以爭執，審酌該證據作 成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當， 是本案經調查之證據均有證據能力。
乙、實體部分
㈠認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據上訴人即被告鍾基宗（下稱被告）於原審、 本院審理時均坦承不諱，核與證人吳柏逸於偵查中證述之情 節相符（偵三卷第25頁、偵四卷第62頁至第63頁、第95頁） ，並有中華電信行動通信分公司103 年12月30日函、吳柏逸 填寫之切結書、中華電信高雄營運處105 年3 月30日函檢送 門號0000000000號之行動電話通信業務申請書、內政部警政 署刑事警察局105 年10月6 日刑鑑字第1050079345號鑑定書 、中華電信門號0000000000號雙向通聯調閱查詢單、中華電 信臺灣南區分公司106 年5 月3 日刑事陳報狀在卷可佐（警 卷第13頁、偵三卷第6 頁、偵四卷第40頁、第78之1 頁至第 82頁、偵五卷第5 頁至第7 頁、本院卷第48頁），足認被告 前開任意性自白與事實相符，堪可採為認定事實之依據。從 而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 ㈡論罪科刑
⒈新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於事實欄所示詐欺行為後，刑法 第339 條業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20 日起生效。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前
項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」；修 正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之 利益或使第三人得之者，亦同」，比較新舊法結果，修正後 刑法第339 條規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被 告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告本案犯行，自 應適用被告行為時即修正前刑法第339 條規定，合先敘明。 ⒉次按「將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分 而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或 他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬 元以下罰金」，戶籍法第75條第3 項定有明文。參以同法第 57條第2 項規定「國民身分證、戶口名簿，滅失或遺失者， 應申請補領」，僅需原國民身分證、戶口名簿確實滅失或遺 失，本人即應申請補領，條文並未就滅失、遺失之原因加以 規範、設限，是依戶籍法全文邏輯結構及體系解釋，亦因認 戶籍法第75條第3 項所指「遺失」應不限於本人偶然喪失持 有且不知該物現所在之情形，仍應包括其他非出於本人意思 而離本人持有之物。況衡以社會常情，行為人於拾獲物品之 際，客觀上僅能辨認出該物現為無人管領、持有之狀態，實 難單憑該物品之外觀得知原持有人究係偶然喪失持有而屬遺 失物，或係原持有人遭竊、遭搶以致脫離其本人持有狀態而 屬離本人所持有之物，若將戶籍法第75條第3 項後段所指「 遺失」限縮解釋為非基於本人意思，偶然脫離本人持有之「 遺失物」，實難謂符合立法者當初立法之原意。是戶籍法第 75條第3 項之「遺失」應指非基於本人意願而喪失持有之情 形，不以刑法第337 條所稱之「遺失物」為限。本案被告未 得證人吳柏逸同意或授權，冒用「吳柏逸」名義並出示其以 不詳方式取得之吳柏逸之國民身分證，該國民身分證既非出 於吳柏逸本人意思而離開其持有，自該當於戶籍法第75條第 3 項後段「冒用身分而使用他人遺失之國民身分證」之要件 ，被告藉冒用國民身分證取信中華電信承辦人員，致該承辦 人員誤信其身分而交付預付卡，足生損害於吳柏逸及中華電 信，自與戶籍法第75條第3 項後段之構成要件相符。 ⒊是核被告所為，係犯戶籍法第75條第3 項後段之冒用身分而 使用他人遺失之國民身分證罪、刑法第216 條、第210 條行 使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。 公訴意旨認被告上開犯行，僅係犯刑法第216 條、210 條之 行使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪 ，容有未洽，惟公訴意旨既已於犯罪事實欄敘及上情，僅係
漏論前開戶籍法第75條第3 項後段之罪，本院自得補充起訴 法條而為審理。被告偽造「吳柏逸」署名之行為，係其偽造 該私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造之 低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告冒 用身分而使用他人遺失國民身分證、行使偽造私文書及詐欺 取財之行為間，具有犯罪時間上之重疊關係，各行為間亦有 完全或局部同一之情形，應認係以一行為同時觸犯數罪名之 想像競合，而依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私 文書罪處斷。
⒋又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項固有明文 。至犯人是否有上開情形，應由事實審法院依法認定，如果 犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀 況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（最高法院 25年上字第2324號判例意旨參照）。查被告本案犯罪過程係 持證人吳柏逸之雙證件至中華電信服務中心申辦預付卡，期 間尚需填載申請書、偽簽證人吳柏逸姓名，再將申請書交予 承辦人員，並偽稱自己是證人吳柏逸本人，上開行為均需運 用大腦高階之認知及執行功能，堪認被告於案發時，意識尚 屬清醒，並能控制自身行止。再者，被告於偵查中經檢察官 及檢察事務官質以「一般人手機不見，就會馬上停話，要不 然會多出電話費？」、「簽誰的名字？」、「吳柏逸有無同 意你去辦這個門號？」時，均能清楚明確答以「不會，這是 預付型的」、「簽我的，還有我哥哥的名字」、「他事後才 知道我這麼做」等語（偵三卷第26頁、偵四卷第22頁），被 告於案發半年餘之偵查程序，既能清楚記憶當日情狀，並具 體指名當日辦理之通信業務為申辦預付卡，且於案發時尚能 持筆書寫姓名，亦徵其於案發時，並無不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無該等能力顯著降低之情 。且辯護人請求援以審酌被告本案精神狀況之高雄市立凱旋 醫院106 年5 月10日函暨所附司法精神鑑定書（係就被告於 105 年6 月11日至13日、8 月14日至19日另犯之竊盜案件進 行鑑定），亦認被告於該案犯行時之辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力未達到顯著降低的程度，而判定不符合刑法 第19條所稱精神障礙情形等節，有高雄市立凱旋醫院106 年 5 月10日函暨所附之司法精神鑑定書在卷足參（原審卷第50 頁至第58頁），與本院前開認定相同，被告於本案行為時， 並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦
無前開能力顯著降低之情事，自無刑法第19條減免刑罰法律 效果之適用，併此敘明。
⒌原審以被告此部分犯罪明確，適用戶籍法第75條第3 項後段 ，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第216 條、第21 0 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項 前段、第3 項、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑 法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告前開以其胞兄吳柏 逸之名義偽造行動電話通信業務申請書並予行使，其偽造文 書之種類、以冒用身分證而犯罪之方式，危害國內通信服務 之秩序，並損害電信公司對於客戶管理之正確性，就法益所 生之侵害情節顯明。且有偽造文書及詐欺等財產犯罪案件為 法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，可見其對於刑法保護他人財產法益之規範有置若罔聞之 情。惟念及被告犯後終能坦承犯行，並與吳柏逸調解成立， 犯後態度尚可；兼衡其自述高職肄業之智識程度及家庭生活 狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑6 月 ，並審酌其年齡、學歷、職業、收入等節，諭知如易科罰金 以新台幣1000元折算1 日之標準。並說明沒收部分如下: ⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 2條第2項、第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。另 刑法第219條有關沒收之規定，乃刑法第38條第2項但書所稱 之特別規定，自應優先適用。
⑵未扣案私文書及其上署名部分：未扣案如附表一所示偽造私 文書，已因行使而交予中華電信服務中心，而非屬被告所有 ，亦非違禁物，固無庸諭知沒收。惟該申請書上「客戶簽章 欄」內偽造之「吳柏逸」署名1 枚，係被告偽造之署名，應 依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。 ⑶犯罪所得部分：被告詐得之門號0000000000號預付卡1 張， 係其本案犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段規定， 宣告沒收，且該預付卡未據扣案，亦未合法發還中華電信， 為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢經核原審此部分認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告 上訴主張原審此部分量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查原
判決業已依被告所犯情節，按刑法第57條所列情狀審酌量刑 ，於個案之量刑上並無明顯違背比例原則及公平原則之處， 依上說明，不能遽指原判決為不當或違法。且行使偽造私文 書，法定本刑為5 年以下有期徒刑，原審所為量刑，亦在法 定範圍內量處，被告以原審此部分量刑過重，並無理由，其 上訴應予駁回。
貳、維持原審免訴部分
一、公訴意旨另以：被告鍾基宗雖預見詐騙集團或不法份子，藉 故蒐集他人行動電話門號使用，乃為掩飾不法行徑，俾利逃 避執法人員查緝，竟仍基於所提供之門號被不法犯罪集團成 員使用，亦不違背本意之幫助犯意，於不詳時、地，將門號 0000000000號預付卡，交付予姓名年籍不詳之詐騙集團成員 使用，幫助該詐騙集團成員從事詐欺取財之犯行。嗣該詐騙 集團成員於取得上開行動電話門號後，即共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，在「天堂」網路遊戲中佯稱：欲販 賣遊戲道具及裝備云云，適告訴人陳楷杰見此訊息，於103 年5 月26日15時9 分許，撥打被告申設之上開門號與該詐騙 集團成員聯繫，致告訴人陷於錯誤，乃於同日16時42分許， 依指示至便利商店列印繳費單支付新臺幣（下同）3,000 元 。因認被告涉犯刑法第30條第1 項前段、修正前刑法第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。又刑事訴訟法第303 條第2 款規定 已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭 知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未 經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應 依同法第302 條第1 款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之 可言（最高法院60年台非字第173 號判例參照）。三、經查：
㈠被告前因於103 年4 月15日至同年7 月1 日間某日，在不詳 地點，將行動電話門號0000000000號預付卡，以不詳方式交 付予真實姓名年籍不詳之成年人使用，容任該人及其所屬詐 欺集團成員得恣意使用該門號以遂行詐欺取財犯罪，經臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第27449 號聲請 簡易判決處刑，原審法院於104 年4 月21日以104 年度簡字 第1176號判處有期徒刑3月，嗣經原審法院於104 年12月3日 以104年度簡上字第178 號撤銷原判決，判處有期徒刑2月確 定（下稱前案），有各該刑事判決及臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參。
㈡公訴意旨認本案預付卡之交付時點係被告於103 年4 月14日
冒用證人吳柏逸之名義申辦預付卡後至103 年5 月26日15時 9 分告訴人遭詐騙前之不詳時間。換言之，本案預付卡之交 付時點與前案預付卡之交付時點相互重合，並完全落於前案 預付卡交付時間之區段內，而無法排除前案與本案之預付卡 係被告一次交付之結果。
㈢再參以被告就前案所申辦門號0000000000號預付卡遭供作詐 騙工具使用一節，係辯稱：伊於103 年4 月間，將手機連同 SI M卡、平板電腦放在機車籃子裡，從玉竹街剪完頭髮回家 後，發現手機、平板電腦遭竊；伊有至警局報案，且已於10 3 年4 月4 日辦理掛失，未將前該號交付予詐欺集團云云， 有本院104 年度簡上字第178 號判決在卷可參。而其就本案 預付卡遭供作詐欺取財工具使用，則辯以：伊於103 年4 月 份去玉竹二街剪頭髮，把手機放在摩托車上，下來就不見了 ，我有去報案。我沒有交付門號0000000000預付卡給詐騙集 團的人云云（偵四卷第21頁反面、原審卷第27頁）。換言之 ，被告於前後案之答辯內容完全相同，衡以其於前案判決確 定相隔數年後之本案仍為同一答辯之情，實難排除被告係同 時交付前案與本案預付卡予不詳詐騙人士之可能性。 ㈣至前案與本案之正犯即詐騙集團進行詐欺犯行之時點，固分 別為103 年7 月1 日及同年5 月26日，而有一個多月之時間 差，惟被告同時交付前案與本案之預付卡後，取得該等預付 卡之人實際上欲如何運用或於何時運用，實難逆料與掌控， 甚至不能排除第一手取得被告預付卡之人，進而將之轉售予 後續不同詐騙人士之可能，是自難單憑正犯實際進行詐欺犯 行之時點有一個多月之時間差，即以此推論前案與本案之預 付卡係分次交付。
㈤從而，依卷內既有事證，因無足以認定被告於本案被訴交付 預付卡予不詳詐騙人士之行為，與前案為不同交付行為之確 切事證，則依罪證有疑利於被告之原則，僅能認定被告於本 案被訴交付預付卡予不詳詐騙人士犯行部分，與被告於前案 被訴交付預付卡予不詳詐騙人士犯行，為同一次交付，即為 同一案件。是以前案既經原審法院於104 年12月3日以104年 度簡上字第178號判處有期徒刑2月確定在案。而檢察官就同 一案件之被告交付預付卡犯行部分再次起訴，並於106年1月 3日繫屬原審法院，有高雄地檢署105年12月28日雄檢欽發10 5偵25981字第17468 號函文上所蓋原審法院收文章附卷可查 （原審審訴字卷第1 頁），因本案起訴繫屬至原審法院時， 同一案件之前案已經實體判決確定，依本件檢察官起訴意旨 所述，復認為與被告前揭經論罪部分之犯行無實質上或裁判 上一罪之不可分關係，依前開說明，爰就被告於本案被訴幫
助詐欺取財部分，諭知免訴判決。
㈥本院經核原審此部分之認事用法，均無不合。檢察官上訴意 旨仍執前詞，認原審此部分認事用法違誤等節，係就原審依 法認定事實、適用法律之行使再事爭執，其此部分之上訴核 無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官李宜穎提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
幫助詐欺判決免訴部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 陳慧玲
附表一
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│偽造之文書 │偽造署名所在之處│偽造署名之內容及數量│
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│中華電信股份有限公司│客戶簽章欄 │「吳柏逸」署名1枚 │
│行動電話／第三代行動│ │ │
│通信業務（租用／異動│ │ │
│）申請書 │ │ │
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附表二
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│1 │臺中市政府警察局烏日分局中市警烏分偵字第103002│警卷 │
│ │1500號刑事案件偵查卷宗 │ │
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│2 │臺中地檢103年度核退字第725號卷 │偵一卷 │
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│3 │臺中地檢103年度偵字第23370號卷 │偵二卷 │
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│4 │臺南地檢103年度交查字第2713號卷 │偵三卷 │
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│5 │高雄地檢104年度偵字第17071號卷 │偵四卷 │
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│6 │橋頭地檢105年度偵字第216號卷 │偵五卷 │
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│7 │原審106年度審訴字第16號卷 │原審審訴│
│ │ │字卷 │
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│8 │原審106年度訴字第188號卷 │原審卷 │
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