臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第201號
上 訴 人
即 被 告 趙晶
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 蔡明坤
選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 尤郁婷
選任辯護人 陳松甫律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第343 號，中華民國106 年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26481 號、105 年
度偵字第28396 號、106 年度偵字第1491號、106 年度偵字第18
73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙晶、蔡明坤、尤郁婷與郭靜怡（原審另行審結）等人，均 知悉海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列 管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓，竟為 以下行為：
㈠趙晶意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一 編號1 至5 所示聯繫時間，以附表一編號1 至5 所示聯繫方 式，與蔡明坤聯繫，談妥購買第一級毒品海洛因後，即於附 表一編號1 至5 所列交易時、地，以附表一編號1 至5 所示 之交易方式及金額，販賣海洛因與蔡明坤共5 次。 ㈡①蔡明坤意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附 表二編號1 至7 所示聯繫時間，以附表二編號1 至7 所示聯 繫方式，與附表二編號1 至7 所載之購毒者朱鴻儒、王淑玲 、傅耀德或張良豪聯繫，談妥購買第一級毒品海洛因後，即 於附表二編號1 至7 所列交易時、地，以附表二編號1 至7 所示之交易方式及金額，販賣海洛因與朱鴻儒3 次、王淑玲 1 次、傅耀德2 次與張良豪1 次。②蔡明坤意圖營利，基於 販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號8 所示聯繫時間，與 張良豪聯繫，談妥購買第一級毒品海洛因後，即與張良豪相 約於105 年11月6 日8 時35分許，在高雄市○○區○○○路 000 巷00弄0 號之1 太子宮廟前碰面，待張良豪依約前來， 蔡明坤尚未交付海洛因與張良豪時，即為警當場查獲，致無 法交易成功而未遂，為警扣得原欲販賣予張良豪如附表八編
號1 之海洛因1 包（詳如附表八編號1 所載）。 ㈢蔡明坤與尤郁婷均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，分別於附表三編號1 至7 所示聯繫時間，由尤郁婷 以附表三編號1 至7 所示聯繫方式，與附表三編號1 至7 所 載之購毒者徐世豪、朱鴻儒或陳清玟聯繫，談妥購買第一級 毒品海洛因後，即由蔡明坤將海洛因秤重分裝後，交與尤郁 婷，尤郁婷則於附表三編號1 至7 所列交易時、地，將海洛 因交付徐世豪、朱鴻儒或陳清玟收受，並收取附表三編號3 至7 所示之金額（附表三編號1 、2 之部分因徐世豪欠費尚 未收取），再把所收取之金額交給蔡明坤，而以上開方式共 同販賣海洛因與徐世豪2 次、朱鴻儒1 次與陳清玟4 次。 ㈣蔡明坤與郭靜怡均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，分別於附表四編號1 至4 所示聯繫時間，由蔡明坤 或郭靜怡以附表四編號1 至4 所示聯繫方式，與附表四編號 1 至4 所載之購毒者徐世豪或傅耀德聯繫，談妥購買第一級 毒品海洛因後，即由蔡明坤將海洛因秤重分裝後，交與郭靜 怡，郭靜怡則於附表四編號1 至4 所列交易時、地，將海洛 因交付徐世豪或傅耀德收受，並收取附表四編號1 至4 所示 之金額，再把所收取之金額交給蔡明坤，而以上開方式共同 販賣海洛因與徐世豪3 次與傅耀德1 次。
㈤蔡明坤、郭靜怡與尤郁婷均意圖營利，共同基於販賣第一級 毒品之犯意聯絡，分別於附表五編號1 至2 所示聯繫時間， 由蔡明坤、郭靜怡或尤郁婷以附表五編號1 至2 所示聯繫方 式，與王淑玲聯繫，談妥購買第一級毒品海洛因後，即由蔡 明坤將海洛因秤重分裝後，交與尤郁婷，尤郁婷則於附表五 編號1 所列交易時、地，將海洛因交付王淑玲收受，並收取 附表五編號1 所示之金額，再把所收取之金額交給蔡明坤， 而以上開方式共同販賣海洛因與王淑玲1 次；另尤郁婷持上 開蔡明坤分裝秤重後交付之海洛因，於附表五編號2 所列交 易時、地，欲將海洛因交付與王淑玲，惟未交易成功而未遂 。
㈥蔡明坤與郭靜怡共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表六編號1 所示聯繫時間，由蔡明坤與郭靜怡以附表 六編號1 所示聯繫方式，與徐世豪聯繫，談妥轉讓海洛因後 ，即由蔡明坤將微量之海洛因交給郭靜怡後，指示郭靜怡將 之轉讓與徐世豪，郭靜怡則於105 年10月5 日19時3 分許， 駕車搭載不知情之尤郁婷，前往高雄市鳳山區青年路與建國 路口水果攤，由尤郁婷先下車欲向徐世豪收取徐世豪之前購 買海洛因之欠款，然因徐世豪未還款，郭靜怡並未將海洛因 轉讓與徐世豪而未遂。
㈦蔡明坤明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及所使用之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟 基於持有槍、彈之犯意，於105 年10月底至11月初間某日， 在不詳地點，自不詳管道取得而持有具有殺傷力之改造手槍 1 枝（仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，槍枝管制編 號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈9 顆（其中 6 顆為金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成、其中 2 顆為金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成、另1 顆為金 屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成），並放置在其高雄市 ○○區○○路0 段000 巷00○0 號住處，非法持有之（以上 詳如附表七所載）。
二、嗣經警對蔡明坤持用之行動電話門號實施通訊監察，而查悉 附表一至六所示之情，並於105 年11月6 日持原審核發之搜 索票，分別至附表九至十一所示之地點實施搜索時，適於附 表八所示之時間、地點查獲蔡明坤，致其所為如附表二編號 8 之販賣第一級毒品犯行無法交易成功而未遂，並為警扣得 原欲販賣予張良豪如附表八編號1 之海洛因1 包（詳如附表 八編號1 所載）；經警實施上開搜索後，另扣得如附表九至 十一所示之物。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）趙晶、蔡明 坤、尤郁婷及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第129 頁反面），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上開事實欄所載即被告趙晶於附表一編號1 至5 所示時地販 賣第一級毒品犯行、被告蔡明坤於附表二編號1 至8 所示時 地販賣第一級毒品犯行、被告蔡明坤與尤郁婷於附表三編號 1 至7 所示時地共同販賣第一級毒品犯行、被告蔡明坤與郭 靜怡於附表四編號1 至4 所示時地共同販賣第一級毒品犯行 、被告蔡明坤、郭靜怡與尤郁婷於附表五編號1 至2 所示時 地共同販賣第一級毒品犯行、被告蔡明坤與郭靜怡於附表六 所示時地共同轉讓第一級毒品未遂、被告蔡明坤於附表七編 所示時地非法持有具殺傷力改造手槍及具殺力非制式子彈犯 行等事實，已據被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等人於警詢、偵 查、原審及本院審理中均供承不諱（警一卷第1-30、31-33 、135 -144、187-192 、194-195 頁、偵卷第20-23 頁、聲 羈卷第5-16頁、原審卷一第77-81 、118-126 、157-167 、 189-190 頁、原審卷二第69-106、199 頁、本院卷第99、12 9 、154 頁），核與證人朱鴻儒、王淑玲、傅耀德、張良豪 、陳清玟、郭靜怡等人於警詢及偵查中證述（警一卷第93-9 6 、97-103頁、警二卷第21-25 、45-47 、58-61 、84-87 、117-120 頁、偵卷第5 、7-8 、10、12-13 、16-17 、20 -23 頁、聲羈卷第11-12 頁）及證人徐世豪於原審審理中證 述之內容（原審卷二第70-75 頁），大致相符，並有高雄市 政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表共7 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表9 份、通訊監 察譯文、原審105 年聲監字第1947、1948、2076、2290號通 訊監察書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年12月7 日調 科壹字第10523026150 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局 105 年12月6 日刑鑑字第1058012911號鑑定書、106 年10月 3 日刑鑑字第1060098074號函各1 份、趙晶之扣押物品照片 1 張、蔡明坤之扣押物品照片69張、尤郁婷之扣押物品照片 3 張等在卷可稽；此外，復有經警搜索扣得如附表八至十一 所示之物可資佐證，足認被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等人上 開具任意性之自白與事實相符，上開被告趙晶、蔡明坤、尤 郁婷等人販賣第一級毒品之犯行事實、被告蔡明坤與郭靜怡 共同轉讓第一級毒品未遂及被告蔡明坤非法持有具殺傷力改 造手槍及具殺力非制式子彈之犯行事實，均堪認定。 ㈡次查，被告趙晶於原審審理時坦承其係以1 錢新臺幣（下同 ）12,000元之價格販入海洛因，再以1 錢13,000元之價格販 賣予被告蔡明坤等語（原審卷二第102 頁反面）；被告蔡明 坤於原審審理時坦認其係以1 錢13,000元之價格販入海洛因 ，再以1 錢16,000元之價格販賣予他人等語（原審卷二第10 2 頁反面）；而被告尤郁婷則與被告蔡明坤共同意圖營利，
基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，負責交付海洛因與購毒者 ，且收取價金交付予被告蔡明坤，並獲得被告蔡明坤所提供 免費施用之毒品乙節，亦據被告尤郁婷於偵訊中供承明確（ 偵卷第21頁），本件被告趙晶於附表一各編號所示、被告蔡 明坤於附表二至附表五各編號所示及被告尤郁婷於附表三、 五各編號所示之各次販賣海洛因犯行，均具有營利之意圖， 堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告趙晶於附表一編號1 至 5 所示時地販賣第一級毒品共5 次之犯行、被告蔡明坤於附 表二編號1 至8 所示時地販賣第一級毒品共8 次之犯行（其 中編號8 為未遂）、被告蔡明坤與尤郁婷於附表三編號1 至 7 所示時地共同販賣第一級毒品共7 次之犯行、被告蔡明坤 與郭靜怡於附表四編號1 至4 所示時地共同販賣第一級毒品 共4 次之犯行、被告蔡明坤、郭靜怡與尤郁婷於附表五編號 1 至2 所示時地共同販賣第一級毒品共2 次之犯行（其中編 號2 為未遂）、被告蔡明坤與郭靜怡於附表六所示時地共同 轉讓第一級毒品未遂、被告蔡明坤於附表七編所示時地非法 持有具殺傷力改造手槍及具殺力非制式子彈犯行，均堪認定 ，俱應依法論科。
二、論罪及刑之減輕的理由
㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管 之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣或轉讓。被告趙 晶於附表一編號1 至5 所示時地販賣第一級毒品海洛因共5 次之犯行、被告蔡明坤於附表二編號1 至7 所示時地販賣第 一級毒品海洛因共7 次之犯行、被告蔡明坤與尤郁婷於附表 三編號1 至7 所示時地共同販賣第一級毒品海洛因共7 次之 犯行、被告蔡明坤與原審共犯郭靜怡於附表四編號1 至4 所 示時地共同販賣第一級毒品海洛因共4 次之犯行、被告蔡明 坤、原審共犯郭靜怡與被告尤郁婷於附表五編號1 所示時地 共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告蔡明坤於附表二 編號8 所示時地已著手於販賣第一級毒品海洛因、被告蔡明 坤與被告尤郁婷於附表五編號2 所示時地已共同著手販賣第 一級毒品海洛因，惟均尚未完成交易而販賣未遂，核均係犯 毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品 未遂罪；被告蔡明坤與原審共犯郭靜怡於附表六編號1 所示 時地共同轉讓海洛因之犯行未遂，係犯毒品危害防制條例第 8 條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂罪；被告蔡明坤 於附表七編所示時地非法持有具殺傷力改造手槍及具殺傷力 之非制式子彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經 許可持有子彈罪。被告蔡明坤與被告尤郁婷間，就附表三編 號1 至7 之犯行；被告蔡明坤與原審共同被告郭靜怡間，就 附表四編號1 至4 之犯行、就附表六編號1 之犯行；被告蔡 明坤、原審共同被告郭靜怡、被告尤郁婷間，就附表五編號 1 至2 之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷於各次販賣前持有海洛因之 低度行為，均為各次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另 論罪；被告蔡明坤於轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。被告蔡明坤以一行為同時持 有改造手槍及子彈，而觸犯未經許可持有改造手槍、未經許 可持有子彈2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之同條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪處斷 之。被告趙晶所犯上開5 罪、被告蔡明坤所犯上開23罪、被 告尤郁婷所犯上開9 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分 論併罰。
㈡起訴意旨雖認被告蔡明坤於附表六編號1 所為，係違反毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴 書附表一編號22）。惟查：
⒈檢察官認為被告蔡明坤涉犯前揭罪名，無非係以郭靜怡於警 詢之供述及通訊監察譯文為據。然被告蔡明坤於原審審理時 否認有前揭販賣海洛因之行為，辯稱：當時是徐世豪跟我要 一些海洛因，該次我沒有要販賣等語。
⒉次查，證人徐世豪於原審審理時已具結證稱：105 年10月5 日18時47分、18時57分及19時1 分之通訊監察譯文，是我向 被告蔡明坤要海洛因等語，核與被告蔡明坤所辯情節相符； 且徵諸被告蔡明坤於105 年10月5 日18時57分37秒傳送給證 人徐世豪之簡訊內容為：「我太太過去了你在那裡等一下， 我有交待讓你止餓3Q」等語，確有提到要讓徐世豪「止餓」 乙情，堪認被告蔡明坤所辯當時僅係要無償轉讓海洛因與徐 世豪之情，並非無稽。又郭靜怡於警詢中固曾供稱：該次交 易應有成功，應該是尤郁婷幫忙外送的等語，然細譯郭靜怡 之供述，於警員詢問該次交易是否有成功時，原係回答稱： 我不知道等語，之後始稱：應該有成功等語，然於警員詢及 尤郁婷多久後抵達交易地點、徐世豪購買毒品之數量、金額 、有無收回販毒所得等情，均稱不知道，且稱該次交易係被 告蔡明坤與徐世豪聯繫，自難僅以郭靜怡上開供詞，遽認被 告蔡明坤所為即係販賣海洛因之犯行。
⒊再參以前揭簡訊內容可知，被告蔡明坤提供海洛因後，係指 示郭靜怡將之交付與徐世豪；再依105 年10月5 日19時1 分
13秒之通訊監察譯文內容觀之，郭靜怡與徐世豪通話約定見 面地點時，陳稱會有戴黑色眼鏡之人（即指被告尤郁婷）與 徐世豪見面；又依被告尤郁婷於原審審理中供稱：當天是郭 靜怡開車載我，說徐世豪要還錢給被告蔡明坤，叫我去那邊 等徐世豪，當天我沒有帶海洛因，郭靜怡只是叫我過去拿錢 而已等語，可認郭靜怡係先讓不知情之尤郁婷下車與徐世豪 碰面，要向徐世豪收取徐世豪之前購買海洛因之欠款。核與 徐世豪於原審審理中證稱：我並未拿到海洛因等節相符，足 認被告蔡明坤此部分所為，應僅係轉讓第一級毒品未遂罪甚 明。
⒋綜上所述，依上開事證參互勾稽，尚難遽認被告蔡明坤有上 開販賣海洛因之行為，檢察官起訴該次之犯罪事實，與本院 認定之附表六編號1 所示之基本社會事實同一，爰依法變更 起訴法條，併此敘明。
㈢刑之減輕事由：
⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之 處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑 法第25條第1 項、第2 項定有明文。查，①被告蔡明坤於附 表二編號8 之時、地，已著手於販賣毒品之實行，惟尚未交 付海洛因與張良豪，即當場為警查獲而不遂；②被告蔡明坤 與被告尤郁婷於附表五編號2 之時、地，已著手於販賣毒品 之實行，嗣未交易成功而不遂；③被告蔡明坤於附表六編號 1 之時、地，與郭靜怡已著手於轉讓毒品之實行，然之後未 交付海洛因與徐世豪而不遂，均為未遂犯，爰皆依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 查：被告趙晶對附表一所示共5 次之販賣第一級毒品犯行事 實、被告蔡明坤對附表二至六共22次之販賣、轉讓第一級毒 品犯行事實、被告尤郁婷對附表三編號1 至7 、附表五編號 1 至2 所示共9 次之販賣第一級毒品犯行事實，於偵查、原 審及本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條 第2 項之要件，上開各次犯行，皆應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑。
⒊再按販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，刑度極重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者彼此互通有無者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度 並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為
「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以 下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜 考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以 資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量 刑能符合比例原則，避免失之過苛。查：本件被告趙晶、蔡 明坤與尤郁婷販賣毒品之數量暨所得金額均非甚鉅，惡性與 情節不能與長期或大量販毒之「大盤」或「中盤」相提並論 ，對於社會危害程度亦遠低於上述販毒者，依渠等之客觀犯 行及主觀惡性以觀，就被告趙晶所犯附表一編號1 至5 、被 告蔡明坤所犯附表二編號1 至7 、附表三編號1 至7 、附表 四編號1 至4 、附表五編號1 及被告尤郁婷所犯附表三編號 1 至7 、附表五編號1 之罪，縱使依毒品危害防制條例第17 條第2 項偵審自白減輕規定減輕後，科以最低度刑（有期徒 刑15年），猶嫌過重；另被告蔡明坤所犯附表二編號8 、附 表五編號2 ，被告尤郁婷所犯附表五編號2 之罪，因均尚未 交易成功，雖依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕後，科以最低刑度（有期徒刑7 年6 月） ，亦仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形，是均依刑 法第59條之規定減輕其刑。
⒋被告趙晶就附表一編號1 至5 、被告蔡明坤就附表二編號1 至7 、附表三編號1 至7 、附表四編號1 至4 、附表五編號 1 及被告尤郁婷就附表三編號1 至7 、附表五編號1 之罪， 均同時有2 種減輕情形；被告被告蔡明坤就附表二編號8 、 附表五編號2 及被告尤郁婷就附表五編號2 之罪，均同時有 3 種減輕情形，爰俱依刑法第70條規定遞減之。 ㈣本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 查被告趙晶固供稱其毒品係向真實姓名年籍不詳綽號「阿塗 」之人所購買等語；另被告尤郁婷亦供稱其所共同販賣毒品 之來源即係被告趙晶等語。然本案警方先已對被告蔡明坤持 用之行動電話門號實施通訊監察，於通訊監察譯文中，業已 知悉被告蔡明坤與尤郁婷共同販賣毒品之來源，係被告趙晶 乙情，有卷附之通訊監察譯文在卷足佐，自難認係被告尤郁 婷供出毒品來源而查獲被告趙晶；又經原審向苓雅分局函查 被告趙晶與尤郁婷有無供出毒品來源因而查獲之情形，經該 局以106 年6 月9 日高市警苓雅分偵字第10674503800 號函 回覆略以：被告趙晶、尤郁婷未供出毒品來源供警方偵辦， 故未有查獲上游之情事乙節，此有該函文1 份附卷足憑（原 審卷一第184 頁），是被告趙晶與尤郁婷於本案並無供出毒 品來源因而破獲其他正犯或共犯之事實，自無毒品危害防制 條例第17條第1 項「供出上游減輕或免除其刑」規定之適用
，附此敘明。
三、上訴駁回的理由
㈠原審認被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等人罪證明確，因而適用 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第8 條第1 項、 第5 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項 、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑 法第11條、第25條、第28條、第55條、第42條第3 項、第51 條第5 款、第59條、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並就量刑、 定刑之裁理審酌及沒收之理由，分別詳述如下： ⒈量刑、定刑之裁理審酌理由：
⑴審酌被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等3 人為圖一己私利，無視 國家防制毒品危害之禁令，竟販售第一級毒品牟利，戕害購 毒者身心健康，而被告蔡明坤就附表二編號8 及被告蔡明坤 與尤郁婷就附表五編號2 之部分係販賣未遂，被告蔡明坤復 有轉讓第一級毒品未遂之行為，渠等所為嚴重損及國民健康 、影響社會治安；另被告蔡明坤漠視我國槍砲彈藥刀械管制 條例之禁令，仍持有具殺傷力之改造槍枝1 支及具有殺傷力 之非制式子彈9 顆，行為均應予非難。再者，被告趙晶於附 表一編號1 至5 所販賣之毒品數量及金額較大，並供被告蔡 明坤持之販賣與他人；而被告蔡明坤與尤郁婷於附表三編號 1 至7 及附表五編號1 至2 共同販賣之部分，被告蔡明坤係 立於主要地位，被告尤郁婷則屬次要角色，渠等之犯罪情節 ，自屬輕重有別。惟念被告趙晶、蔡明坤與尤郁婷均坦承犯 行、犯後態度良好，並兼衡各次交易之數量、犯罪所得之多 寡，又尚查無被告蔡明坤有以該槍、彈從事犯罪造成實際危 害等情形，暨被告趙晶等3 人之智識程度、家庭、經濟與生 活狀況等一切情狀（原審卷二第102 頁反面、第103 頁）， 分別量處被告趙晶如附表一、被告蔡明坤如附表二至七、被 告尤郁婷如附表三、五主文欄所示之刑，並就被告蔡明坤之 所處罰金刑之部分，諭知易服勞役之折算標準。 ⑵按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年。」乃採取限制加重原則之立法，而非以累加 方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，使 犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得宜，罰當 其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧刑罰衡平 原則。亦即數罪併罰定執行刑，並非予以犯罪行為人或受刑 人不當之利益，而係一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人
本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性原則下， 採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並受比例 原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使 以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授 與裁量權之目的。查本件被告趙晶所犯附表一編號1 至5 共 5 罪、被告蔡明坤所犯附表二至七共23罪、被告尤郁婷所犯 附表三、五共9 罪，業經分別宣告如附表所示之罪刑，考量 各次犯行侵害法益之異同、犯罪時間之間隔等量刑因素，未 如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超 過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑 罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行 刑，已足以評價其行為之不法，是依刑法第51條第5 款規定 ，就被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等3 人所犯上開數罪，就有 期徒刑部分，分別定應執行刑為有期徒刑10年4 月、13年6 月、8 年6 月。
⒉沒收之理由：
⑴按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。 查扣案附表八編號1 、附表九編號5 、6 之碎塊狀檢品3 包 （合計檢驗前淨重18.23 公克、檢驗後淨重18.17 公克）、 附表九編號1 之米黃色粉末檢品3 包（檢驗前淨重1.79公克 、檢驗後淨重1.58公克）及附表九編號3 之白色粉末檢品2 包（檢驗前淨重0.78公克、檢驗後淨重0.61公克），經檢驗 結果均為第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗 室105 年12月7 日調科壹字第10523026150 號鑑定書附卷可 徵（警三卷第221 頁），且為被告蔡明坤販賣第一級毒品所 餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於其最 後一次販賣第一級毒品未遂罪即附表二編號8 之部分宣告沒 收銷燬之。而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且 析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬 。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。 ⑵又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。該條雖 未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則
於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之， 及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語 ，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追 徵價額為當。經查：
①扣案如附表九編號9 之電子磅秤1 台、附表九編號11、12之 行動電話各1 支、附表九編號11-1、12-1及13-1之門號晶片 卡各1 張、附表十一編號1 之行動電話（內有門號晶片卡） 1 支，分別係各該附表「是否沒收」欄所載之被告為該欄所 示犯行時用以分裝毒品或聯繫販賣毒品之工具，業據被告趙 晶及蔡明坤供述在卷（原審卷一第161 頁、卷二第102 頁） ，且有各該次犯行之通訊監察譯文在卷可憑，自屬供被告等 犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，宣告沒收；另在有共同販賣之情形下，依共 同正犯責任共同原則，於各共同被告所涉販賣第一級毒品罪 刑項下諭知沒收。
②未扣案附表十二編號1 、3 、5 、7 之行動電話各1 支及附 表十二編號2 、4 、6 、8 、9 之門號晶片卡各1 張，分別 係附表十二所示「供被告犯罪情形」欄所載之被告為該欄所 示犯行時用以聯繫販毒、轉讓毒品之工具，有各該次犯行之 通訊監察譯文附卷足考，係渠等實施販賣或轉讓毒品犯罪所 用之物，仍應依前開規定在各被告所涉販賣或轉讓第一級毒 品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；另在有共同販賣或轉讓之情形下，依共 同正犯責任共同原則，於各共同被告所涉販賣或轉讓第一級 毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⑶犯罪所得部分：
①被告趙晶係以附表一編號1 至5 「交易方式及金額」欄所示 之價格販賣海洛因與蔡明坤、被告蔡明坤係以附表二編號1 至7 「交易方式及金額」欄所示之價格販賣海洛因與該欄所 示之人，該等價金自分別屬被告趙晶與蔡明坤犯罪所得之財 物，故被告趙晶與蔡明坤上開販賣毒品之所得縱均未扣案， 皆應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定， 追徵其價額。
②又附表三編號3 至7 、附表四編號1 至4 及附表五編號1 所 示各次販賣毒品之犯罪所得，實際上均為被告蔡明坤所取得 ，業據被告蔡明坤於警詢中供述明確（警一卷第1 至33頁）
，而上開犯罪所得復未扣案，是應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定，僅於被告蔡明坤所犯罪名之主文項下宣告沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。上開附表三編號3 至7 及附表五編號1 之各次販毒價金 ，被告尤郁婷收取後已全數交予被告蔡明坤，被告尤郁婷並 無犯罪所得，自無宣告沒收犯罪所得之問題，附此敘明。 ③被告蔡明坤就附表二編號8 之部分及被告蔡明坤與被告尤郁 婷就附表五編號2 之部分，因均尚未交易成功，而未取得販 毒之價金；另被告蔡明坤與被告尤郁婷就附表三編號1 、2 之部分，因徐世豪積欠購買毒品之費用，致亦未取得販毒之 價金，則上開部分既均無犯罪所得，則皆不予宣告沒收。 ⑷扣案如附表九編號17之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗 結果具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年12月6 日刑鑑字第1058012911號鑑定書附卷可考，核屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所列未經許可不得持有之違 禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被告所有與 否，予以宣告沒收。至扣案業經試射之非制式子彈9 顆，既 均因試射擊發而不存在，爰不為沒收上開子彈之諭知（最高 法院51年台上字第1134號判例及85年度台上字第2503號判決 意旨參照）。
⑸被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等3 人犯上開各罪所宣告沒收之 物，依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之。 ⑹至於，附表九編號26（所有人為郭靜怡）及附表十編號5 （ 所有人為被告尤郁婷）之物，經檢驗結果固均為第一級毒品 海洛因，有法務部調查局105 年12月7 日調科壹字第000000 00000 號及第00000000000 號鑑定書附卷可參，然郭靜怡與 被告尤郁婷均供稱上開物品係渠等施用海洛因所剩餘，與本 件販賣或轉讓第一級毒品犯行並無關係；另附表九編號4 、 7 、27及附表十編號4 之物，雖經檢驗結果均為第二級毒品 甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院105 年11月30日高市凱 醫驗字第44633 號及第44634 號、105 年12月8 日高市凱醫 驗字第44635 號檢驗鑑定書各1 份附卷足憑，亦均與本件販 賣或轉讓第一級毒品之犯行無關；其餘附表九編號2 、8 、 10、13、14、15、18至25、26-1、28、附表十編號1 至3 、 6 、7 之物，俱與本案犯行無關，均不予宣告沒收，併此敘 明。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當，另依限制加重原則，資為裁量權之外部界限，嚴守比
例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限，並兼顧 刑罰衡平原則，據以酌定各被告之應執行之刑，核原審對各 被告所定之應執行刑，亦符罪責相當性，並無失之過重情事 。被告趙晶、蔡明坤、尤郁婷等人上訴意旨或以原審未考量 被告等人販毒所賺取利得甚微、或以被告無毒品前科、或以 被告蔡明坤持有槍彈數量少、未持以從事暴力行為、或以原 審對共同被告量刑、定刑之刑度未分共犯之主從關係及角色 輕重等，據以指摘原審對各被告之量刑及定刑過重而不當云 云，核均無理由，均應予駁回。
四、原審諭知被告尤郁婷無罪（即起訴書附表一編號22）部分， 未經檢察官上訴，已經確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書