臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第138號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志臣
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第466 號中華民國106 年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27415 號、
106 年度偵字第8021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，於民國105 年8 月26日下午3 時53分起至同日晚上6 時54 分間之某時許，駕車前往高雄市三民區陽明路與黃興路交叉 路口之全家便利商店與許文奇見面後，在其車上以將重量不 詳之海洛因摻入香菸內之方式，轉讓第一級毒品海洛因予許 文奇施用。嗣經警就甲○○所持用之行動電話門號00000000 00號實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠證人許文奇於警詢中所為關於被告甲○○轉讓第一級毒品海 洛因犯行之陳述，核與其於審判中所述並無不符，即無刑事 訴訟法第159 條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第15 9 條第1 項規定，證人許文奇警詢中此部分之陳述，屬傳聞 證據，不得作為證據。
㈡除前開部分外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為 證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事， 認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採 為認定本案之證據。
㈢本件被告經本院認定犯罪不能證明，而不另為無罪諭知之部 分，因所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，係 屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，即不再 論述所援引有關證據之證據能力。
二、經查：前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵一卷第81頁反面、原審卷第31頁正面、本 院卷第67頁正面），核與證人許文奇於偵查、原審審理中證
述之情節相符（見偵一卷第77頁反面、原審卷第97頁正面） ，並有被告持用行動電話門號0000000000號於105 年8 月26 日下午3 時53分05秒之通訊監察譯文1 份（見警卷第12至13 頁）附卷可參。
本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，洵 堪認定。
三、論罪部分
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為 其後轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按檢察 官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯 罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知， 毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至 於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯 罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實 同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減 縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始 得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談（最高法院 92年度台上字第1841號判決意旨可資參照）。起訴意旨雖認 被告應成立毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項販賣第 一級毒品未遂罪嫌，惟經本院審理後，因不能證明被告有犯 販賣第一級毒品未遂之高度行為（詳如後述），而認定其僅 犯轉讓第一級毒品之低度行為，因起訴意旨認被告轉讓海洛 因之行為，係屬販賣之部分行為，具有吸收關係，是就起訴 販賣未遂部分以轉讓論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無 變更起訴法條之問題。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審97年度訴 字第789 號判處有期徒刑4 年6 月確定，復因施用毒品案件 ，經原審97年度審訴字第422 號判處有期徒刑8 月確定，上 開2 罪經原審97年度審聲字第2681號裁定應執行有期徒刑5 年確定，被告於100 年9 月9 日假釋出監，於102 年2 月12 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，已如前述，自 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與上 開累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減 之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8 條第
1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條規定，並審酌被 告明知第一級毒品海洛因對於人體身心之殘害頗大，詎其無 視法律禁令，無償轉讓第一級毒品予許文奇，顯有違國家立 法防制毒品危害，及維護國民身心健康及社會秩序之公益目 的，且有助長毒害流通之虞，其所為實有不該；惟念及被告 犯後業已坦承此部分犯行；復審酌被告自稱國中肄業之智識 程度，未婚、育有二名未成年子女及家庭經濟勉持之生活狀 況等一切情狀，量處有期徒刑10月。復敘明沒收：扣案之海 洛因1 小包（驗前淨重0.254 公克，驗後淨重0.241 公克） 及針筒1 支，均係被告供己施用第一級毒品所用之物，與本 案被告轉讓第一級毒品無關乙節，業據被告供承在卷（見警 卷第2 頁、原審卷第34頁），均不予宣告沒收；又被告所持 用門號0000000000號於105 年8 月26日下午3 時53分05秒之 通訊監察譯文（見警卷第12至13頁）所載內容，被告與許文 奇於該次通話中雖有相約見面，然未談論關於被告轉讓第一 級毒品海洛因乙事，則被告應係與許文奇見面後，始起意轉 讓第一級毒品海洛因，故扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），非供被告轉讓第一級 毒品所用之物，亦不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用 法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨猶執前詞， 指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。五、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，竟於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105 年 8 月26日15時53分許，以其持用之門號0000000000號行動電 話與許文奇聯繫，並相約在高雄市三民區陽明路與黃興路交 叉路口之全家便利商店見面，嗣雙方會面後，許文奇在被告 所駕駛之自用小客車上探詢被告是否有販賣第一級毒品，被 告表示：「有」，並提供摻有海洛因之香菸交付許文奇當場 試用（此部分所涉轉讓第一級毒品罪，業經本院審認如前） ，隨後被告稱另有要事，雙方即各自離去。嗣於同日18時54 分許，許文奇以其持用之門號0000000000號行動電話與被告 上開門號聯繫，並於電話中表示被告前所提供之海洛因品質 不錯，乃欲向被告購買海洛因，被告旋即報價半錢新臺幣（ 下同）1 萬多元，惟許文奇認價錢太貴，而未購買。因認被 告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項 販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對
於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例要旨參照）。次按毒品危害防制條例第 17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。則販賣毒品之人如供出毒品之來源，有可能因 而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外， 且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性 ，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為 論罪之依據（最高法院101 年度台上字第3074號、第283 號 判決意旨足資參照），是在被告否認販賣毒品犯行時，不得 僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強證據以 擔保其真實性，此乃法理所當然。
㈢公訴人認被告有此部分販賣第一級毒品未遂之犯行，無非以 證人許文奇迭次於警詢、偵訊之證述，及被告持用00000000 00號行動電話於105 年8 月26日18時54分57秒之通訊監察譯 文、高雄市政府警察局鳳山分局於105 年11月22日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片3 張、高雄市立凱旋 醫院105 年12月12日高市凱醫驗字第44761 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 份等為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何 上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：我沒有販賣 海洛因予許文奇之意思，因許文奇一直叫我幫他買海洛因， 所以我在電話中敷衍、推託，且事後亦未幫他買海洛因等語 。
㈣經查：
⒈證人許文奇於警詢、偵查中雖證稱：當日我先在被告車上試 用海洛因之後，覺得該海洛因不錯，故打電話給被告，被告 跟我報價半錢1 萬多元，我覺得太貴了，所以沒有購買等語 （見警卷第63頁、偵卷第77頁反面至第78頁正面）；惟於原 審審理時則證稱：我當日打電話給被告，係要被告幫我拿海 洛因，但被告在電話中並沒有答應，後來也沒有再打給我。 我不知道為何我在電話中，會向被告提及購買1 萬多元海洛 因等語（見原審卷第101 頁正面、第102 頁反面）。經核證 人許文奇上開證述可知，關於被告於該次通話中有無販賣第 一級毒品海洛因之犯意及被告是否曾向其提及購買海洛因之 價錢等節，前後供述不一，是否屬實，已有可疑。 ⒉觀諸被告持用0000000000號行動電話與許文奇間，於105 年
8 月26日下午6 時54分57秒之通訊監察譯文（見原審卷第99 頁正面至第100 頁正面）內容，許文奇先向被告表示「你那 件衣服是在七格買的喔？那個不錯看」、「我也要來那個」 等語，並稱「跟他買多少？你說1 萬多喔？」等語；被告回 應：「沒有啦，那是我說1 件啦，現在我就沒有在那個啦， 我現在沒賣衣褲，所以我這陣子也沒在訂」；接著許文奇繼 續追問：「你是差不多買多少？」，被告則回應：「那個啦 ，我怎麼說啦，那陣子就沒在那個要買多少，我不是跟他零 散買的啦，我都是買一整批的」、「那個不要，那衣褲哪有 好看？那衣褲哪有美？」；許文奇仍繼續詢問「那個我們這 個年紀穿剛剛好，比較不會太那個」，被告回以「好啦，看 有沒有，看這兩天，還是明天，我現在在忙一下」等語。細 繹被告與許文奇間之上開對話，許文奇雖有向被告暗示其稍 早前所轉讓之海洛因品質不錯，並詢問該海洛因價錢為何？ 然被告則回應表示「我沒在那個」，即意指其現在未從事販 賣海洛因，並以「那衣褲（暗指海洛因）哪有好看？那衣褲 哪有美？」、「看有沒有，看這兩天，還是明天，我現在在 忙一下」等語委拒、拖延有關許文奇詢問購買海洛因乙事， 自難認被告於該次通話中，有何販賣第一級毒品海洛因予許 文奇之犯意，則上述通訊監察譯文內容無從以之為被告販賣 第一級毒品海洛因之佐證。
⒊公訴人雖爰引高雄市政府警察局鳳山分局於105 年11月22日 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片3 張及高雄 市立凱旋醫院105 年12月12日高市凱醫驗字第44761 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書1 份（見警卷第24至27頁、第30至31頁 、偵一卷第126 頁），用以證明被告販賣第一級毒品海洛因 未遂之犯行。然上開扣案之海洛因1 小包（驗前淨重0.254 公克，驗後淨重0.241 公克）及針筒1 支，均係被告供己施 用第一級毒品所用之物乙節，已如前述，則此部分至多僅可 認定被告有施用、持有第一級毒品海洛因，尚難以之佐證證 人許文奇之證詞。
⒋臺灣高雄地方法院檢察署107 年3 月29日函附高雄市政府警 察局鳳山分局偵查隊106 年2 月13日偵查報告雖稱：經監聽 涉嫌販毒綽號「老哥」之男子，於105 年12月4 日與持用00 00000000號行動電話之許文奇通話，內容談及綽號「志臣」 因販賣毒品案遭警方逮捕，經法院裁定收押禁見後，委託律 師經由「老哥」找尋證人許文奇串證及串供等情，並檢附光 碟1 片為證( 見本院卷第53-61 頁) 。然被告及辯護人否認 上情，此部分除該監聽譯文內容外，並無其他佐證，尚難遽 予採信。況且，縱令證人許文奇於原審之證詞與其於警詢、
偵查中之證詞一致而無瑕疵可指，其指證仍缺乏補強證據而 未達可以確信之程度。
⒌綜上所述，此部分除證人許文奇於警詢及偵查中之指證外， 檢察官提出之其他補強證據，均不足使法院達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證 明被告此部分犯罪。此部分原應諭知被告無罪，惟起訴意旨 認此部分犯行與前開有罪之轉讓第一級毒品犯行間，有吸收 之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴及上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 洪以珊
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。