臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 高子明
選任辯護人 陳永祥律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度訴字第179 號，中華民國106 年12月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵緝字第53
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高子明未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，未遂，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示（除編號3 以外）之物，均沒收。 事 實
一、高子明明知具有殺傷力可發射子彈之改造槍枝、子彈，均係 槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關之 許可，不得製造及持有，竟分別為下列行為：
（一）基於非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝之犯意，於民國 104年11月某日，在屏東縣萬丹鄉廣安村「可口檳榔攤」 旁空地，自陳琥仁（犯違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行， 業經法院判刑確定）取得可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍（即附表編號1所示之手槍）而持有之。
（二）復另行起意，基於製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及製造 具殺傷力子彈之犯意，於104 年11月間某日，亦自陳琥仁 處取得底火、子彈半成品，並再自行向不詳店名商家購入 槍管、撞針等物，在屏東縣○○鄉○○村000 號住處，以 用鑽頭將槍管貫穿，及砂輪機將滑套、槍管彈藥研磨製造 槍枝（附表編號2 所示之改造手槍），同時又以填裝底火 、火藥之方式製造具殺傷力之非制式子彈（即附表編號3 所示之子彈），惟於尚未將該附表編號2 所示之手槍改造 完成，即經警於105 年3 月10日上午11時10分許在其屏東 縣○○鄉○○村000 號住處查獲，並在其住處2 樓客廳及 所駕駛之車號000- 0000 號自用小客車上，分別扣得如附 表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第46-4 9 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實均具有關連性 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、訊據上訴人即被告高子明（下稱被告）持有上開改造手槍（ 即附表編號1 所示之手槍）及改造手槍、子彈（附表編號2 、3 所示之手槍、子彈）等情，固供承在卷（見本院卷第45 、50頁），惟否認已著手改造槍枝，並辯稱: 附表編號2 、 4 至15所示之製造槍、彈工具及零件都是陳琥仁的云云（見 本院卷第47頁）。惟查被告著手改造附表編號2 所示之手槍 、子彈之事實，已於偵訊、原審審理時均坦承不諱（見偵緝 卷第4-5 頁、原審卷第88頁），並供稱: 子彈是伊製造的， 是先去道具店買道具，再把喜得釘的火藥拿出來裝進去道具 槍的子彈裡面，用底火鎖起來就可以等語（偵緝卷第4-5 頁 ），復供稱: 伊有將火藥裝進去彈殼…火藥、底火、彈頭、 彈殼、喜得釘都是伊的，是要用來製造子彈用的，扣案撞針 、彈簧是用來製造槍枝的零件，鑽頭、工具、電鑽、砂輪機 都是用來製造槍枝用的，全部都有用過等語（原審卷第88頁 反面、90頁反面），復供稱: 陳琥仁於104 年11月間把槍彈 零件拿到伊住處時，伊就從那時開始製造等語（本院卷第50 頁），核與證人陳琥仁於警詢、偵訊證述之情節，大致相符 （警卷第5-6 頁、偵卷第47-49 頁），且有槍枝初步檢視報 告（見警卷第27-30 頁），及被告上開住所搜索之現場照片 （見警卷第39-47 頁）在卷可憑，足見被告於案發之際，利 用附表編號4 至15所示之工具、零件改造附表編號2 、3 所 示槍、彈甚明。又附表編號1 、3 所示之改造手槍、子彈6 顆認均具有殺傷力，另附表編號2 所示改造手槍係金屬槍身 、金屬滑套（不具撞針）、金屬彈匣、金屬復進簧及金屬復 進簧桿乙節，有內政部警政署105 年4 月7 日刑鑑字第0000
000000號鑑定書1 份（見偵卷第20頁）、內政部警政署刑事 警察局106 年3 月6 日刑鑑字第1060016605號函在卷可憑（ 見原審卷第84頁）。又參以被告原審供稱: 搜索到的改造手 槍及改造手槍半成品都是陳琥仁放伊那邊的，他沒有說要拿 回去，他應該是要給伊，子彈也是伊的，在車上查獲的槍管 、底火、黃色火藥等都是伊的，都是伊要拿來改造槍枝子彈 用的等語（原審卷第61-62 頁），足見附表編號2 、4 至15 所示等之部分改造工具、零件雖曾為陳琥仁有，然既已均由 陳琥仁交付被告，而陳琥仁亦未表明要向被告取回，故上開 改造工具、零件應均屬被告所有無訛。
二、又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」，包括創製、改造 、組合、混合、合成等行為在內，將損壞之零件加以修理亦 屬製造，改造行為仍屬製造行為之一種。故同條例第8 條第 1 項之「製造」，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝 ，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之。 又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項製造槍枝未遂罪，其 意乃在處罰製造之行為，行為人主觀上心存製造具有殺傷力 槍枝之犯意、客觀上未受許可著手製造，即已成立犯罪，製 造行為是否完成則屬既遂、未遂之問題，槍枝若未製作完成 ，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪（最 高法院96年度台上字第5523號判決要旨參照）。本件被告購 入槍管、撞針、彈簧等物（即附表編號4 、9 及10），並著 手貫穿槍管、研磨滑套，並將底火及火藥裝入彈殼，雖其中 所改造之如附表編號2 之槍枝尚未具殺傷力，仍應論以未遂 罪責。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。參、撤銷改判及論罪、科刑、沒收
一、核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。二、被告使用如附表編號9 至15所示之工具、零件，製造如附表 編號2 、4 所示之物，另以附表編號5 至8 所示之材料，以 裝填火藥、底火之方式，製造如附表編號3 所示之子彈，自 均屬製造行為。故被告就事實欄一㈡所為，係同條例第8 條 第5 項、第1 項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂 罪、第12條第1 項非法製造子彈罪。又被告以一行為同時觸 犯同條例第8 條第5 項、第1 項非法製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第1 項非法製造子彈罪， 係為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以該條例 第8 條第5 項、第1 項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝 未遂罪。被告於製造槍枝、子彈之過程中，持有屬於槍砲彈
藥之主要組成零件部分（如附表編號2 、4 、7 所示之物） 之低度行為，已為製造槍枝、子彈之高度行為所吸收，均不 另論罪。
三、被告所犯持有改造手槍及非法製造可發射子彈具有殺傷力之 槍枝未遂罪，其2 罪間，屬犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
四、被告所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪部分 ，應依刑法第25條第2 項規定按既遂罪減輕其刑。五、上訴撤銷改判之理由
（一）原審論處被告罪刑，固非無見，惟⑴被告就事實欄一㈠部 分，應僅成立非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪， 惟原審認此部分另成立非法持有子彈罪，已有未合。⑵被 告自104 年11月間起製造本件槍、彈，原審事實欄一㈡並 未明確認定被告犯罪之時間，亦有未洽。⑶扣案附表編號 11至15所示之鑽頭、改造工具，係被告供犯罪所用之物， 且為其所有，應一併宣告沒收，原審對此部分未予沒收之 宣告，亦有未當（後述）。被告上訴意旨認原審量刑及定 應執行刑部分均屬過重雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵 ，自應由本院撤銷改判。
六、科刑
爰審酌被告自102 年間起，即有多起違反毒品危害防制條例 之前科，本次又無視國家法令公告禁止持有、改造槍、彈， 仍持有、製造槍、彈，對社會治安及民眾安危已造成潛在性 之威脅，惟念及犯後坦承犯行，態度尚可且持有前開槍、彈 期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成重大實 質上之危害，兼衡犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及 持有、製造槍彈之數量、家庭狀況離婚、有2 名小孩現由前 妻撫養等其他一切情狀，爰就所犯持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分，仍處原審所量處之有期徒刑3 年6 月，併科 罰金新臺幣（下同）5 萬元，罰金如易服勞役，以1000元折 算1 日；另所犯製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，亦 仍量處如原審所處之有期徒刑3 年，併科罰金6 萬元，罰金 如易服勞役，以1000元折算1 日。並就上開2 罪定其應執行 刑為有期徒刑6 年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，則 以1000元為折算1 日之標準。
七、沒收
（一）扣案如附表編號1 至2 、4 及7 所示之物，各屬具殺傷力 之槍枝及槍砲彈藥主要組成零件，均屬違禁物，爰依刑法 第38條第1 項之規定，均予宣告沒收。另附表編號3 所示 之具有殺傷力之子彈6 顆，經鑑定試射後均僅餘彈殼，已
失去子彈之效能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。（二）扣案如附表編號5 至6 、8 至10所示之物，均為被告所有 ，且係預備供製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈所 用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第90頁），則依刑 法第38條第2 項之規定，均予以宣告沒收。
（三）扣案如附表編號11至15所示之工具、零件1 批，被告雖否 認為其所有，惟上開工具、零件係由被告用以改造槍、彈 且非屬陳琥仁所有一情，業據證人陳琥仁於警詢證述在卷 （警卷第3 、6 頁），且均係在被告所駕駛之車號000-00 00號自小客車上扣得（見警卷第23頁屏東縣政府警察局屏 東分局扣押物品目錄表編號19-23 ），已足認為被告所有 ，爰亦予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第5 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第9 款、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑之法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────────────────┐
│編號│扣案物品 │
├──┼───────────────────┤
│1 │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│
│ │管而成，具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝制│
│ │編號0000000000） │
├──┼───────────────────┤
│2 │手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）金屬│
│ │槍身、金屬滑套（不具撞針）、金屬彈匣、│
│ │金屬復進簧及金屬復進簧桿。 │
├──┼───────────────────┤
│3 │子彈6 顆（認均係非制式子彈，由金屬彈殼│
│ │組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，6 顆│
│ │均試射，均可擊發，認具殺傷力。） │
├──┼───────────────────┤
│4 │槍管1枝，認係改造金屬槍管 │
├──┼───────────────────┤
│5 │黃色火藥1包 │
├──┼───────────────────┤
│6 │底火1盒 │
├──┼───────────────────┤
│7 │彈頭2顆、彈殼3個 │
├──┼───────────────────┤
│8 │喜得釘1包 │
├──┼───────────────────┤
│9 │撞針1支 │
├──┼───────────────────┤
│10 │彈簧4支 │
├──┼───────────────────┤
│11 │鑽頭1包 │
├──┼───────────────────┤
│12 │工具零件1批 │
├──┼───────────────────┤
│13 │銀色電鑽1支 │
├──┼───────────────────┤
│14 │黑色電鑽1支 │
├──┼───────────────────┤
│15 │砂輪機1支 │
└──┴───────────────────┘