臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上更一字第1號
上 訴 人
即 被 告 柯文彬
指定辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第334 號，中華民國105 年8 月3 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8018號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯文彬販賣附表編號1 、2 、5 所示第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
柯文彬販賣附表編號1 、2 、5 所示第三級毒品參罪，各處如附表編號1 、2 、5 所示「主文」欄所示之刑及沒收。 事 實
一、柯文彬明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而分 別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於附表1 、2 、 5 之「犯罪手法」欄所示時、地及方式，販賣第三級毒品愷 他命予同表所示之人既遂。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人於本院審理及被告於原審審理時 ，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告柯文彬販賣附表編號1 、2 、5 所示第三級毒 品愷他命之事實，業據上訴人即被告柯文彬於偵查、原審及 本院前審審理中均坦承不諱（見偵查卷第34至36頁、原審卷 第48、68頁、本院上訴卷第26、64頁），復經證人即購毒者 宋偉安附表編號1 、2 所示）、許佳宏（附表編號5 所示）
分別於警訊及偵查時陳述屬實，並有現場蒐證照片（佐證編 號1 、5 犯行）、Facebook通訊軟體翻拍頁面（佐證編號2 犯行）在卷足憑，足認被告柯文彬之自白認罪核與事實相符 ，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不 論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意 圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫， 戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以 禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品係法定刑為7 年以上 有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡 約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品 無償或以原價交付他人之理，故渠就附表各次犯行確有從中 賺取利潤之意圖，業堪認定，被告販賣附表編號1 、2 、5 所示第三級毒品愷他命之事證已臻明確，其犯行堪以認定。三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三 級毒品，不得販賣及持有。是核被告柯文彬就附表編號1 、 2 、5 所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品既遂罪。被告柯文彬各次販賣第三級毒品前持有 該等毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不 另論其持有毒品罪。被告各次犯行之犯意各別，行為互異， 應予分論併罰。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就附表各次販賣第三級毒品犯行於偵審 程序均坦認犯行不諱，此有偵訊、法院準備程序及審判筆錄 在卷可稽，自符合前開規定而均應減輕其刑。辯護人固為被 告辯以：販賣第三級毒品罪法定刑為7 年以上有期徒刑，依 偵審自白減刑後法定刑則為10年以下、3 年6 月以上有期徒 刑，然被告所為販賣毒品態樣多為施用毒品友人間之互通， 且被告甫成年，難免思慮不周而偏離正軌，且渠犯後坦承犯 行，倘科以有期徒刑3 年6 月以上之刑度實有情輕法重之處 ，請依刑法第59條酌減其刑云云。衡以毒品危害防制條例前 於民國104 年2 月4 日修正之際因考量第三級毒品有日益氾 濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰 修正原第4 條第3 項條文法定刑度，將5 年以上有期徒刑提 高為7 年以上有期徒刑（本條修正理由參照），顯見立法者
因慮及販賣第三級毒品所造成殘害國民身體健康及促進毒品 氾濫結果之法益侵害程度日益嚴重，甫將法定刑度提高，則 是否仍有刑法第59條酌減其刑規定適用，自應妥為審酌，以 免上述修法目的遭到架空。而就被告本件販賣毒品之犯罪態 樣觀之，雖非大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤， 然渠先後犯行共計3 次，各次均係親自與購毒者達成毒品交 易合意後實施交付毒品之構成要件行為，其中附表編號1 、 2 犯行所得財物更達上萬元，難謂少數，而該等犯行俱已適 用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，依被告柯 文彬販毒情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或 刑罰過苛之情，基此即無併予適用刑法第59條酌減其刑之必 要。又被告柯文彬另辯謂伊供出毒品來源係向綽號「走路仔 」現改為「小白」者之男子購買云云，惟經本院前審向原共 同偵辦機關高雄憲兵隊電話查詢，因被告柯文彬未提出綽號 「走路仔」之真實姓名、地址、電話號碼或手機門號，而未 查出該販毒者，此有本院電話查詢記錄單可稽（見本院上訴 卷第37頁），是被告亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於警訊時供稱： 「我使用之門號為0000000000號、0000000000號，申登人是 父親柯俊民，都是我在使用的，0000000000號我從104 年11 月至今使用約5 個月之久，0000000000號我從104 年4 月份 至104 年11月份使用約8 個月之久。」、「附表編號1 、2 所示係以手機聯絡販賣第三級毒品愷他命屬實」（見警卷第 2 頁正背面）；嗣於原審供稱：「起訴書附表編號2 所示（ 即本案附表編號5 所示）犯行，我們是以手機通訊軟體聯擊 的」等語（見原審卷第48頁），又被告附表編號5 所示販賣 第三級毒品愷他命之時間，係104 年10月19日，亦在被告使 用0000000000號行動電話之期間內，則由被告上述供述可知 ，被告附表編號1 、2 、5 所示販賣第三級毒品愷他命之犯 行，均係使用0000000000號行動電話供作販賣第三級毒品聯 絡之用甚明。上述供販賣毒品所用之行動電話，原判決均未 依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭沒收，尚 有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條及毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑不當，均為無理由（ 如上所述），但原判決既有可議，自應由本院將原判決上述 部分及定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告柯文彬明知國 家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買 毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累 親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風
險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而 販賣毒品，助長毒品氾濫，實屬可議，惟念渠自始就被訴犯 行均坦承不諱，足見其悔意，且前無論罪科刑前案紀錄，素 行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，復 衡酌渠各次販賣毒品之數量及販賣所得，兼衡其自稱高中肄 業之智識程度，與經濟不佳之生活狀況（詳訴字卷第69頁） 等一切情狀，仍如原審分別量處如附表編號1 、2 、5 所示 「判決主文」欄所示之刑。又被告所犯附表編號3 、4 所示 之犯行，業經判決確定，待本案判決確定後，再由檢察官一 併聲請定執行刑，本院自不另定執行刑，附此敘明。五、沒收部分：
㈠查被告為上述犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月 30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第 2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修 正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關 本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華 民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定， 就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而 優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者， 仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參 照）。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項上開 規定，毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於 105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原 第19條第1 項擴大沒收範圍，使犯同條例第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章 已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執 行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因 與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本 條修正立法理由參照）。再本次刑法修正關於「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」，關於犯罪所得之沒收，則新增第38條之1 規定，
除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍自因犯罪 「直接」取得者擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息 」。是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於販賣毒 品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得 不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適 用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得除有修正 後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或 非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，現行毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 。是被告用以實施附表編號1 、2 、5 犯行所持用00000000 00號行動電話（含SIM 卡），雖未據扣案，惟無證據可資證 明此物業已滅失，爰依上開規定於編號1 、2 、5 所示罪刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 併依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。另被告就附表編號 1 、2 、5 所示各次販賣毒品所得財物雖均未扣案，惟既係 其犯罪所得，應各依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各 該罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同 條第3 項規定追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，即無不宜 執行沒收之情形）。又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應 執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後刑法第40條 之2 第1 項，就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑 法第40條之2 第1 項規定，附表編號1 、2 、5 所示沒收之 物應併執行之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第372 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 黃宗揚
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表
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│編號│犯罪手法 │ 判決主文 │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│1 │104 年6 月3 日某時許，柯文彬以其使用09│柯文彬販賣第三級毒品，處有期│
│ │00000000號行動電話登入Facebook通訊軟體│徒刑叁年拾月。未扣案販賣毒品│
│ │與宋偉安聯繫並達成毒品交易合意後，雙方│所得財物新臺幣壹萬零伍佰元沒│
│ │乃於同日晚間8 時許前往高雄捷運草衙站外│收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │，柯文彬當場交付價值1 萬500 元之愷他命│追徵之。未扣案0000000000號行│
│ │1 包（重量約50公克）予宋偉安而既遂，宋│動電話沒收，如全部或一部不能│
│ │偉安則交付價金1 萬500 元予柯文彬收受。│沒收或不宜執行時，追徵其價額│
│ │【即起訴書附表編號3 犯行】 │。 │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│2 │104 年7 月2 日晚間8 時許，柯文彬以其使│柯文彬販賣第三級毒品，處有期│
│ │用0000000000號行動電話登入Facebook通訊│徒刑叁年拾月。未扣案販賣毒品│
│ │軟體與宋偉安聯繫並達成毒品交易合意後，│所得財物新臺幣壹萬壹仟伍佰元│
│ │宋偉安乃於同日晚間9 時許前往柯文彬位於│沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │高雄市○○區○○街00巷0號0樓之0住處樓 │，追徵之。未扣案0000000000號│
│ │下，柯文彬當場交付價值1萬1,500元之愷他│行動電話沒收，如全部或一部不│
│ │命1包（重量不詳）予宋偉安而既遂，宋偉 │能沒收或不宜執行時，追徵其價│
│ │安則交付價金1萬1,500元予柯文彬收受。【│額。 │
│ │即起訴書附表編號4犯行】 │ │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│3 │104 年9 月21日晚間6 時19分20秒、39分49│已判決確定。 │
│ │秒、41分23秒，蔡地德以0000000000行動電│ │
│ │話門號撥打門號①與柯文彬聯繫並達成毒品│ │
│ │交易合意後，雙方乃於同日晚間6 時51分許│ │
│ │前往高雄市苓雅區自強夜市附近，柯文彬當│ │
│ │場交付價值1,000 元之愷他命1 包（重量不│ │
│ │詳）予蔡地德而既遂，蔡地德則交付價金1,│ │
│ │000 元予柯文彬收受。 │ │
│ │【即起訴書附表編號1 犯行】 │ │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│4 │104 年9 月21日晚間9 時40分許，柯文彬以│已判決確定。 │
│ │門號①登入微信通訊軟體與郭譯鴻聯繫並達│ │
│ │成毒品交易合意後，雙方乃於同日晚間10時│ │
│ │40分許前往高雄市苓雅區自強三路圓石飲料│ │
│ │店前，柯文彬遂進入郭譯鴻所駕駛停放該處│ │
│ │之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，當場│ │
│ │交付價值1,300 元之愷他命1 包（重量約5 │ │
│ │公克）予郭譯鴻而既遂，郭譯鴻則交付價金│ │
│ │1,300元予柯文彬收受。 │ │
│ │【即起訴書附表編號5 犯行】 │ │
├──┼───────────────────┼──────────────┤
│5 │104 年10月19日晚間用餐時間之某時許，柯│柯文彬販賣第三級毒品，處有期│
│ │文彬以登入0900000000號行動電話登入Face│徒刑叁年柒月。未扣案販賣毒品│
│ │ceTime通訊軟體與許佳宏聯繫並達成毒品交│所得財物新臺幣壹仟叁佰元沒收│
│ │易合意後，許佳宏乃於同日晚間10時45分許│，如全部或一部不能沒收時，追│
│ │駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往高 │徵之。未扣案0000000000號行動│
│ │雄市○○區○○○路000號巷口搭載柯文彬 │電話沒收，如全部或一部不能沒│
│ │，雙方嗣於同日晚間11時4分後某時許抵達 │收或不宜執行時，追徵其價額。│
│ │許佳宏位於高雄市○○區○○○○路000號5│ │
│ │樓住處內，柯文彬當場交付價值1,300元之 │ │
│ │愷他命1包（重量約3公克）予許佳宏而既遂│ │
│ │，許佳宏則於其後3至5日內某時許前往柯文│ │
│ │彬住處附近交付價金1,300元予柯文彬收受 │ │
│ │。 │ │
│ │【即起訴書附表編號2 犯行】 │ │
└──┴───────────────────┴──────────────┘