臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 潘春成
選任辯護人 董晉良律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭
地方法院106 年度訴字第97號，中華民國106 年6 月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第3773
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及沒收暨其定執行刑部分，均撤銷。
潘春成犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及子彈肆顆，均沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑柒月）。應執行有期徒刑叁年拾壹月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、潘春成因與他人有糾紛，為取得武器防身，明知可發射子彈 具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，未經許 可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及 具殺傷力子彈之犯意，於民國105 年9 月間某日，在不詳處 所，向年籍不詳之人取得具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈8 顆而持有之。 嗣其因財務糾紛而對陳子源心生不滿，於105 年10月17日22 時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，攜帶上開槍枝與 子彈前往陳子源位於高雄市○○區○○段0000地號之工寮， 基於恐嚇危害安全之犯意，手持槍枝朝向陳子源並口出髒話 ，以此等加害生命、身體之方式對陳子源進行恫嚇，使陳子 源心生畏懼，致生危害於安全，後經陳子源好言相勸，潘春 成始將上開槍彈置於其隨身背包。嗣陳子源之弟陳生抵達後 ，潘春成欲再取出上開槍彈，陳子源見情況危急，遂與潘春 成發生拉扯，造成槍枝不慎走火，子彈擊中陳子源腹部，致 陳子源受有腹部槍擊傷併開放傷口約3.5 公分之傷害（過失 傷害部分業據陳子源撤回告訴，經原審判決公訴不受理）， 潘春成即逃離現場，嗣經警據報前往現場，在上址工寮扣得 潘春成所遺留之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈7 顆、
彈殼1 顆等物，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第29、55頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承在卷（見本院卷第54 頁反面、57頁反面至58頁），並經證人即被害人陳子源及其 弟陳生於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第5 至9 頁； 偵卷第27至28頁；原審卷第52頁反面至60頁），並有自願受 搜索同意書、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、高雄市政府警察局初步檢視報告表及照片等 在卷可稽（見警卷第10至15、19至24頁），且查：㈠、扣案之槍枝1 支及子彈7 顆（按：被告持有8 顆，因案發當 日槍枝不慎走火擊發1 顆，故剩餘7 顆）經送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果認：①扣案改造手 槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿 BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。②扣案之子彈7 顆，其中4 顆認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射， 均可擊發，認具殺傷力；其餘3 顆認均係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，彈底均發現有 撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局 106 年1 月25日刑鑑字第1058005178號鑑定書在卷可憑（見 偵卷第39至44頁），足認扣案之改造手槍及子彈均具有殺傷 力。至被告另持有之子彈1 顆，則業經擊發並擊中被害人陳
子源腹部，造成陳子源受有腹部槍傷併開放性傷口約3.5 公 分，則有義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書在卷可參（ 見警卷第33頁），該子彈既經擊發而射穿人體進入被害人陳 子源體內，亦足認具有殺傷力。被告所持有之改造手槍及子 彈8 顆均具有殺傷力，堪以認定。
㈡、再者，證人陳子源於警詢及原審證稱：被告於105 年10月17 日22時許有前往工寮，並大聲叫我出來，之後有對我罵髒話 ，並有持手槍對著我等語（見警卷第6 頁反面；原審卷第53 至56頁）；證人陳生則於警詢及原審證稱：被告於105 年10 月17日21時許，有前來我位於高雄市○○區○○巷0 ○0 號 住處說要找陳子源，當時被告手上有拿槍，看起來很生氣的 樣子等語（見警卷第8 頁反面；原審卷第57頁）。而被告則 自承當日是要去找陳子源理論，且有拿槍給陳子源看等語（ 見本院卷第62頁正反面）。衡以，被告當日既係為解決與陳 子源間之糾紛，氣氛已非融洽，其亮槍之舉動應非祇是單純 炫耀。且被告攜帶之槍枝後因與陳子源拉扯而擊發，可知槍 枝保險已開，子彈已上膛，方有擊發之可能，倘被告係欲和 平解決糾紛，又何須攜帶已上膛並開保險之槍枝，足徵被告 於原審所辯「當日僅係單純炫耀而攜帶槍枝」云云，顯係避 重就輕之詞，自以證人陳子源上開證述之內容較符實境而可 採信。又被告與陳子源雖相識，但被告持槍前往工寮，並對 陳子源罵髒話且持手槍指著陳子源，自足令社會一般人均因 生命、身體受威脅而感到恐懼，此觀證人陳子源於原審證稱 ：看見被告持槍對著我，我多少會感到害怕等語即明（見原 審卷第55頁反面）。至證人陳子源於原審雖另證稱：被告拿 槍指著我時，我當成那是假槍，我沒有害怕，但我叫他把槍 收起來等語；但其後即改稱：我是因為害怕才叫被告把槍收 起來，有事好好講等語（見原審卷第53頁反面），衡以一般 人遭他人以槍枝指著時，縱使原為熟識之人，亦會擔心槍枝 擊發可能造成之傷害而感到害怕，且若陳子源並未感到害怕 ，當無要求被告將槍枝收起之必要，顯見其後改稱「確有感 到害怕」等情，方與事實相符。從而，被告確有於上開時、 地持槍彈前往工寮，並以加害生命、身體之事恐嚇陳子源， 被告上開於原審所辯，顯與事實不符，不足採信。㈢、綜上所述，足證被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為 論罪科刑之依據。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，被告持
有前開具有殺傷力之手槍及子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 、2 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷 力之槍砲、彈藥，均未經許可而持有該等物品；又按行為人 為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該 特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 ，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未 契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形 為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持 有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有 槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑 法第50條併合處罰。查：被告於105 年約9 月間某日，自不 詳之人處取得本件槍彈而持有之；嗣因與被害人陳子源發生 財務糾紛，心生不滿，乃於105 年10月17日攜帶上開槍彈前 往上址工寮恫嚇陳子源，揆諸前揭說明，被告原持有上開槍 彈之行為，與其嗣後開槍恐嚇之行為，應併合處罰。核被告 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告以一 行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈 等罪，為想像競合犯，應從一重論以較重之非法持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝罪。又前揭非法持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈡、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例 第18條第4 項定有明文。該規定旨在因犯罪者之自白，進而 查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、 彈藥及刀械去向，因而防止重大危害治安事件之發生，或及 早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為 犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以 鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中 自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源，自與上 開規定應予減輕或免除其刑之要件不合。惟查： ⒈被告為警查獲後，固於偵審時自白持有改造手槍及子彈之犯 行，並供出槍、彈來源為其兄潘永文，惟槍彈係在被告持有 中而經警扣押，並未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者 ，且潘永文於本件查獲前，早於102 年7 月2 日死亡（見本
院卷第44頁），而無法調查其真實性，更無從查獲重大危害 治安事件之發生，且被告之行為型態係持有槍彈，查獲時仍 為被告持有中，並未移轉而有何去向可資供陳，已難認有何 防止重大危害治安事件之發生之虞。
⒉被告上訴後雖改稱：本件槍彈係其於105 年9 月向「陳坤城 」以新臺幣（下同）3 萬元所購買云云。然查：被告此部分 所辯，已與其於原審所稱「槍、彈係向其兄『潘永文』取得 」已有不符，是否可採，實有可疑；且被告於本院供稱：其 於105 年9 月間係在打零工，經濟狀況不好，身上沒有錢， 尚需其父親接濟等語（見本院卷第27頁反面），就此以觀， 豈會有餘裕資金（3 萬元）向「陳坤城」購買槍枝。雖被告 另稱：係向其父親拿5 萬元，其中3 萬元拿去購買槍彈，然 並未提出相關匯款資料供參（按：被告雖陳報其父親潘正修 於「105 年5 月23日」提領5 萬元存摺影本，惟其時間與被 告所辯「105 年9 月」間不符，且亦無法證明該金錢確係借 予被告）。至被告於106 年10月17日具狀向橋頭地檢署提出 告發（被告「陳坤城」），惟經檢察官偵查後，並無被告所 稱「陳坤城」之人，亦未因被告之供述（告發），而查獲本 件槍彈來源係「陳坤城」等情，則有該署107 年2 月13日橋 檢俊果106 他3352字第1079005643號函、107 年2 月27日橋 檢俊歲105 偵3773字第1079007037號函暨仁武分局溪埔派出 所員警鍾文榮製作之職務報告書可參（見本院卷第41、43至 44頁）。從而，本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用，至為灼然。
⒊再者，被告於原審所稱「槍彈係向其已往生之兄潘永文所取 」部分，因潘永文已死亡而無法調查其真實性，且被告於本 院又否認槍彈係從潘永文處所取得，就卷存事證，尚難認定 潘永文係被告所持槍彈之前手。惟被告既對起訴書所載之犯 罪事實（即於105 年10月14日前某時，在某不詳處所，向年 籍不詳之人取得本件槍彈），坦承認罪（見本院卷第57頁反 面至58頁）；復參酌被告於本院供稱本件槍彈係其於「105 年9 月間」所取得（見本院卷第3-2 頁、第27頁反面至28頁 ）等情相互勾稽，足見被告係「於105 年9 月間某日，在不 詳處所，向年籍不詳之人取得本件槍彈」，爰以此作為本件 事實之認定。
㈢、至被告雖以：其已與被害人陳子源和解，且需單獨扶養高齡 父親，請求依刑法第59條酌減其刑，並提出戶口名簿、除戶 謄本及和解書供參（見原審卷第32至33頁）。惟刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶
嫌過重者，始有其適用。亦即必於其犯罪另有特殊之原因、 環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始得適用上述規定酌量減輕其 刑；至犯罪動機、目的、手段、情節及犯罪後態度等因素， 僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重 標準，不得據為前述酌量減輕之適法理由。查：本件被告所 犯非法持有具殺傷力之改造手槍等罪，影響社會治安甚鉅， 依其犯罪情節，依各該罪之法定本刑而量刑（按：槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項及刑法第305 條 參照），當無使一般人認仍失之過苛，亦無情輕法重或情堪 憫恕之情；至被告所陳其與被害人陳子源和解、家中尚有父 親有扶養等事項，核屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應 予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定其犯罪具有特殊原因 及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最 低度刑亦嫌過重之情形。基上，本件被告之犯行，在客觀上 並無特殊可憫而得引起一般人同情之處，均無刑法第59條之 適用。
三、上訴駁回部分：
㈠、原審就被告所犯恐嚇危害安全部分，認罪證明確，因而適用 刑法第305 條、第38條第1 項及刑法施行法第1 條之1 第2 項（漏引第2 項）之規定，並審酌被告僅因與被害人間存有 細微糾紛，不思理性溝通解決，竟持扣案具有殺傷力之槍彈 向被害人恐嚇示威，顯見對於自己之情緒控制能力不足，並 參酌被告已與被害人達成和解，獲取被害人原諒，且賠償告 訴人所受之損失等犯後態度（見原審卷第45至47頁），暨考 量被告以種植香蕉為生，國中畢業之教育程度等一切情狀， 量處有期徒刑7 月；另敘明：扣案之可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及子彈4 顆，均屬違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，於此部分 罪名項下併宣告沒收（按：其他扣案子彈，因實施鑑驗試射 或擊發而喪失子彈之結構及功能，非屬違禁物；另其他扣案 物經核與本件犯罪無涉，爰不予宣告沒收）。本院經核原審 已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原 審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀， 為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適 ，並無任何偏重不當或違法之處。
㈡、被告上訴意旨原否認此部分犯行，惟嗣於審判期日改口坦承 認罪，並執此請求從輕量刑云云。然查：原判決並未以「被 告否認犯行」作為此部分不利被告之量刑審酌事由（見原判 決第7 頁）；且被告之犯行係經原審仔細調查，並於判決詳
加剖析論證，就此以觀，自難排除被告係於原審判決後，見 事證明確而改為認罪之陳述；況被告係持本件扣案之槍彈恐 嚇被害人，犯罪情節顯較一般口頭恫嚇為重，且原審所量處 之刑核與比例原則及罪刑相當原則並不違背，故尚難僅以被 告嗣後改為認罪之陳述，即認原審所量之刑不當。從而，被 告仍執前詞提起上訴，而指摘原判決量刑過重，為無理由， 應予駁回。
四、撤銷改判部分：
㈠、原判決關於被告非法持有具殺傷力之槍彈部分，認罪證明確 ，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告係「於105 年9 月 間某日，在不詳處所，向年籍不詳之人取得本件槍彈」，已 詳如前述；原判決認本件槍彈係「被告於105 年9 至10月間 某日，於高雄市○○區○○里00鄰○○巷00號其兄潘勝文房 間內取得」核與卷證不符，無從予以維持。被告上訴意旨以 ：其於偵審自白，並供述全部槍彈之來源，符合槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之要件，指摘原判 決未依此減輕且量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有 上揭之瑕疵，自應就原判決關於被告此部分（含沒收）暨其 定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告明知具殺傷力之槍枝及 子彈對人身之危害，且足以引起社會一般人對治安之不良印 象，妨害社會秩序甚深，仍非法持有本件槍彈，對社會治安 危害非輕；惟念其犯後坦承犯行，已與被害人陳子源達成和 解，取得陳子源原諒，且賠償告訴人所受之損失等犯後態度 （均見原審卷第45至47頁之刑事撤回告訴狀及和解書），暨 參酌被告現幫忙家裡種植香蕉、荔枝為生，國中畢業（按： 被告供稱係高中肄業，惟個人戶籍資料係記載國中畢業；見 原審卷第82頁）之教育程度等一切情狀，就被告所犯非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1, 000 元折算1 日。
㈡、沒收部分：
⒈扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ）及子彈4 顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，均屬違禁物，不問屬於犯人 與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 ⒉另扣案之子彈3 顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之 結構及功能；與扣案已擊發之彈殼1 顆及彈頭1 顆（即共計 4 顆部分），均非屬違禁物，爰不宣告沒收。
⒊至其他扣案之物，被告雖供稱係其所有，惟並無證據證明係 供被告為本件犯罪所用之物，難認與本件犯行有關，爰不予
宣告沒收。
五、被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑 （有期徒刑7 月），定應執行刑為有期徒刑3 年11月，併科 罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折 算1 日。至本件宣告多數沒收部分，應依刑法第40之2 條第 1 項規定併執行之，故無定執行刑之問題，併予敘明。六、被告其他被訴過失傷害部分，經原審判決後未據上訴，故不 另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴
其他部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。