臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上字第6號
上 訴 人 賴雪
陳世宏
上2 人共同
訴訟代理人 陳清華律師
被上訴人 甘筱莉
訴訟代理人 譚榮光
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年1
2月22日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第217號第一審判決提起
上訴，本院於107年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條 第1項第3款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定 有明文。
貳、查本件上訴人原起訴請求「被上訴人甘筱莉應容忍上訴人賴 雪及陳世宏使用其所有花蓮市○○段000、000、000-0地號 土地（以下分別稱為系爭000號土地、系爭000號土地、系爭 000-0號土地）（包含土地上方及兩造二樓以上共用壁）架 設鷹架及其他興建建物工程（花蓮縣政府花建執照字第0000 0000號建築執照）之必要行為；被上訴人並不得有設置障礙 物及妨害原告使用或架設鷹架或其他興建上開建物工程之必 要行為」。嗣於本院審理中，縮減應受判決事項之聲明為「 被上訴人應容忍上訴人賴雪及陳世宏使用其花蓮縣花蓮市○ ○段000地號土地，即門牌號碼花蓮市○○街00-0號房屋中 庭範圍（即原審卷第99頁，中庭長度以勘驗結果為4.9米， 以一樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共同壁，架設鷹架共8 3天，施作花蓮縣政府花建執照字第00000000號建築執照房 屋之金屬牆面板等營造工程」。參照前開說明，所為之縮減 ，於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、主張：
㈠、程序部分：
本件上訴人需使用被上訴人所有土地搭設鷹架，以施作新建
房屋金屬牆面板之範圍，僅為上訴人新建房屋通過其花蓮市 ○○街00-0號房屋（以下稱系爭00-0號建物）中庭範圍，面 積約4.9平方公尺左右土地及其共同壁（鷹架寬約1公尺，長 約4.9公尺），工期約為81-83天（參原審卷第163頁至第165 頁），其餘新建房屋與被上訴人房屋相鄰之外牆，上訴人已 沿用現系爭00-0號建物，原屋主改建○○街00號房屋之共同 壁（參上證4及上證5，按現系爭00-0號建物，原門牌號碼為 ○○街00號，嗣變更為○○街00-0號），外覆矽酸鈣板及油 漆美化，並無搭設鷹架施作金屬牆面板之必要，爰將上訴聲 明更正，以期明確。
㈡、實體部份：
１、關於爭點一：
⑴、緣坐落花蓮市○○段000、000-0、000地號土地（以下分別 稱為系爭000號土地、系爭000-0號土地、系爭000號土地） 為上訴人賴雪所有，毗鄰之系爭000、000、000-0號土地及 其上門牌為花蓮市○○街00-0號建物（即系爭00-0號建物） 則為被上訴人所有。被上訴人建物2樓以上之排水管及頂樓 排水溝槽部分等，已越界占用上訴人賴雪所有之土地，被上 訴人無權占有上訴人賴雪土地，爰依民法第767條請求被上 訴人拆除。
⑵、次按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範 圍內，及於土地之上下。」、「土地所有人不得設置屋簷、 工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產 。」民法第773條前段及第777條分別定有明文，原審判決認 定被上訴人房屋屋頂之集水槽之設置目的，「在收集屋頂斜 坡之雨水，將之匯集在槽內，再利用排水管將雨水排入下水 道，防止雨水直接流向上訴人房屋，造成大雨將雨水直接沖 刷上訴人房屋之現象，其作用係在保護上訴人房屋不受雨水 沖蝕或侵害」云云（參原審判決第5頁倒數第6行至第2行） ，倘若無訛，則被上訴人係因設置屋簷，使雨水直注於上訴 人房屋及土地，因此設置集水槽及排水管收集雨水，以免雨 水直注上訴人土地及房屋，果邇，被上訴人係因所設置之屋 簷，使雨水直注上訴人土地及房屋，違反民法第777條規定 後，再以越界共約3.34平方公尺之集水槽及越界約0.01平方 公尺之排水管收集雨水，避免雨水直注上訴人土地及房屋， 雙重侵害上訴人土地及房屋所有權，易言之，關於被上訴人 屋簷及集水槽、排水管之設置，被上訴人為侵害上訴人所有 權之加害人，上訴人則為所有權受侵害之被害人，原審判決 卻認侵害上訴人所有權之被上訴人設置之屋簷及集水槽、排 水管應受保護，所有權受侵害之上訴人行使物上請求權，為
濫用權利及有違比例原則，殊值商榷，尚有未洽。⑶、上訴人賴雪依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆 除原審卷第142頁花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖（ 以下稱原審卷第142頁複丈成果圖）C（位於系爭000-0號土 地）及D部分（位於系爭000、000號土地），並返還予上訴 人賴雪，有無「權利濫用」之情部份：
①、上訴人簡要主張：
、「土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或 其他液體直注相鄰之不動產。」民法第777條定有明文。、被上訴人設置集水槽及排水管之目的，既為收集屋頂斜坡之 雨水，防止雨水直接流向上訴人房屋（參原審判決第5頁倒 數第6行以下內容），代表其設置之屋簷，使雨水直注上訴 人房屋，違反民法第777條規定在先（參原審卷第15頁、第1 6頁及第134頁、第135頁照片），被上訴人另設置避免雨水 直注上訴人房屋之集水槽及排水管，復越界侵害上訴人土地 所有權在後（參原審卷第142頁複丈成果圖），等於雙重違 法。
、上訴人依民法767條規定，請求拆除雙重違法之集水槽及排 水管，為合法行使物上請求權，並無權利濫用。、潔手原則，僅有尊重法律者得基於法律提出主張，不容許行 使或主張因不誠實行為所取得之權利或地位，或因不誠實行 為妨害對他造當事人產生有利之權利或地位，被上訴人違反 民法第777條及第767條規定，不得主張上訴人行使民法第76 7條物上請求權，為濫用權利。
、原審判決認定違反民法第777條及民法767條規定之被上訴人 應受保護，反認依民法767條行使物上請求權之上訴人為濫 用權利，與民法767條之立法意旨，相互抵觸。②、對被上訴人抗辯之簡要陳述：
、民法第777條係規定土地所有人不得設置屋簷、工作物使雨 水注入他人不動產，並非規定土地所有人設置屋簷使雨水注 入他人不動產，他人有容忍其設置排水溝槽之義務。、被上訴人於頂樓加蓋鐵皮屋時，應預留設置集水槽之距離， 避免雨水直接注入他人不動產，而非將屋頂蓋滿界址，使雨 水直注上訴人不動產後，再越界占用上訴人土地設置集水槽 ，否則無異強迫中獎。
、被上訴人頂樓鐵皮屋頂及集水溝槽等設備，不但違反民法第 777條及767條規定，甚至頂樓鐵皮屋本身為違章建築，為非 法之建物，本應拆除，而潔手原則，僅有尊重法律者，得基 於法律提出主張，不容許行使或主張因不誠實行為所得之權 利，本件被上訴人並未遵守法律加蓋違章建築，不得基於法
律主張誠信原則。
２、關於爭點二：
⑴、上訴人賴雪以土地供子即上訴人陳世宏新建房屋，上訴人陳 世宏於計畫新建房屋時即多次委請建築師拜訪現居臨地建物 之被上訴人配偶譚榮光，請求其等同意上訴人於其所有系爭 00-0號建物中庭土地上方及共用壁部分，架設鷹架以施作金 屬牆面板，惟被上訴人及譚榮光均未同意，嗣經多次溝通未 果，致工程延宕多時，雖上訴人新建建物其餘部分均已陸續 完成，惟與被上訴人房屋中庭相鄰之金屬牆面板未能施工、 無牆面遮蔽，其餘已完成之部分長期經日曬雨淋，顯有銹蝕 之危險，恐危害建築物之結構安全，被上訴人如繼續未具正 當理由不同意上訴人施工，可能造成重大而難以回復之損害 ，依民法第792條規定及立法理由，被上訴人應容忍之。⑵、按「被告應容許原告在其所有坐落臺南市○區○○段○○○ ○地號『土地上方』及臺南市○區○○段○○○建號建物之 『頂樓上』，如附件臺南市臺南地政事務所民國九十五年十 二月十九日複丈成果圖所示編號Ａ面積三十九平方公尺，搭 設鷹架及放置夾板共十五個工作天，施作原告所有臺南市○ 區○○段○○○○建號建物之防水修繕工程。」臺灣臺南地 方法院95年度訴字第732號民事判決著有明文（參上證1）， 本件姑且不論原審判決認定民法第792條前段所稱之「土地 」，係屬空地云云（參原審判決第7頁第3、4行），核與前 揭判決主文所載：被告應容許原告在其所有土地及『建物頂 樓上』搭設鷹架及放量夾板共15工作天之見解，齟齬不合， 已有未洽；何況，民法第792條鄰地使用權之規定，係以營 造或修繕建築物或其他工作物「有使用土地之必要」為要件 ，並非以土地所有權人「同意」使用其土地要件，而縱令鄰 地所有權人有多元建築工法可得選擇施工，亦為鄰地所有權 人之權利，並非鄰地所有權人之義務，此觀臺灣彰化地方法 院102年度訴字第849號民事判決記載「……又被告等5人雖 辯稱原告等有多元建築房屋及配置方法，並無除使用鄰地外 ，即無以完成其建築工作之情事云云，惟系爭建案之房屋乃 經主管建築機關審核後，核准建築，此有彰化縣政府102年7 月17日府建管字第0000000000號函在卷可查，足信系爭建案 之房屋興建，已符合建築法及建築技術規則等相關規定，且 未有越界建築情形，尚難認原告等興建系爭建案之房屋，於 客觀上有侵害被告等5人之權利情形。而依前所述，原告等 為鄰地建築物利用人，且其營造建築物確有必要使用如附圖 即彰化縣田中地政事務所收件日期102年12月5日、文號：土 地複丈字第1301號土地複丈成果圖……所示地籍線（即原告
黃景宗所有系爭000地號土地與被告等5人所有系爭000地號 土地相鄰之地籍線）及平移線內1公尺範圍之被告等5人所有 土地，則被告等5人依民法第792條規定，即負有容許原告等 使用上開土地之義務。而原告等於所有系爭000地號土地上 建築房屋，建築物興建配置方法為何，乃屬其個人之權益， 被告等5人以前揭理由拒絕容許原告使用土地，尚難採憑。 ……」等語甚明（參上證2），原審判決認定被上訴人不同 意上訴人使用其土地搭設鷹架，上訴人即須另謀對策，選擇 其他方法興建房屋，不啻認定民法第792條鄰地使用權之要 件，係以土地所有人同意鄰地使用為要件，否則鄰地所有人 即應另闢蹊徑，以其他工法興建房屋，難謂無適用法則不當 之違誤，亦有未洽；抑有進者，被上訴人所有土地另一側興 建之房屋，係緊臨被上訴人房屋興建，另一側鄰地興建之房 屋，並未經過被上訴人中庭，並無空間可搭設鷹架，反觀上 訴人興建之房屋，經過被上訴人房屋中庭，容有空間可搭設 鷹架之情形，二者截然不同，被上訴人房屋另一側興建房屋 係「不能」搭設鷹架施工，因此並未搭設鷹架施工，並非「 能」搭設鷹架而未搭設鷹架施工，上訴人所建房屋之外牆， 與被上訴人房屋中庭相鄰處，不論以何種工法興建外牆，均 有搭設鷹架施工之必要，依民法第792條規定，被上訴人應 容許上訴人使用其土地，原審判決疏未詳究，駁回上訴人原 審之訴，認事用法，尚有未洽。
⑶、上訴人2人營建建築物（花蓮縣政府花建執照字第00000000 號建造執照），是否有必要使用系爭000、000、000-0號土 地（包含土地上方及兩造二樓以上共用壁）以架設鷹架及其 他興建建物工程之必要行為，也就是說：上訴人2人是否除 使用系爭000、000、000-0號土地外，即無以完成其營造建 築物之工作部分：
①、上訴人簡要主張：
、民法第792條本文之「土地」，不以「空地」為限（參上證1 ），抑且系爭00-0號建物之總面積共315.43平方公尺（參原 審卷第41頁），不包含中庭，中庭為土地，並非建物。、上訴人借用被上訴人中庭搭設鷹架，係由門牌號碼○○街00 號建物（以下稱系爭00號建物）二樓放樓梯進入中庭，並不 須由系爭00-0號建物大門搬運鷹架等工具進入中庭，並不須 使用被上訴人房屋內部。
、民法第792條之鄰地使用權，係以鄰地所有人「營造或修繕 建物或其他工作物」及「有使用其土地之必要」為要件，並 非以土地所有權人同意鄰地所有權人使用其土地為要件。、上訴人房屋之構造為何？以及如何設計房屋，為其權利，縱
令上訴人有多元建築工法可得選擇，亦為上訴人之權利，上 訴人並無因被上訴人不同意使用其土地，而必須遷就，變更 建築工法之義務（參上證2）。
、系爭00號建物外牆本設計採金屬牆面板設計（參原審卷第16 3頁至第165頁「烤漆金屬牆面板金屬牆面板工程施工計畫」 〈以下稱系爭施工方法書證〉），並未變更設計（參本院卷 第41、42頁），花蓮縣政府106年4月17日府建管字第106005 2225號函，說明二、所稱「本案部分牆壁之材料構造別與原 核准執照內容不符。」（參原審卷第107頁）係指系爭00號 建物通過被上訴人房屋中庭範圍之外牆，上訴人因無法施作 金屬牆面板，在金屬牆面板尚未施作前之過渡時期，為能遮 風避雨，暫時以磚砌臨時外牆代替之部份（參原審卷第101 、139頁），嗣後該磚砌臨時外牆仍會拆除，按原設計之金 屬牆面板施作外牆（原審卷第163頁至第165頁），花蓮縣政 府誤認上訴人將金屬牆面板變更為磚牆，要求上訴人辦理變 更設計，尚有誤會，上訴人並未變更外牆材料構造別，並無 辦理變更設計之必要。
、被上訴人房屋中庭係向上訴人土地側開口（參原審卷第99頁 、第101頁、第139頁，上訴人房屋通過被上訴人中庭照片） ，並未向另側鄰地開口，因此另側鄰地所有權人興建房屋時 ，可使用被上訴人房屋之共同壁施作外牆（參原審卷第28頁 、第29頁及第104頁，另側鄰房未通過被上訴人中庭照片） ，反觀上訴人系爭00號建物採鋼骨結構（參原審卷第26頁、 第27頁鋼骨結構照片），通過被上訴人中庭範圍之外牆，2 樓以上範圍，並無共同壁可供施作外牆，亦即無任何附著物 可供施工，因此必須使用被上訴人中庭土地搭設鷹架，施作 金屬牆面板外牆（參原審卷第163頁至第165頁），而且系爭 00號建物外牆，不論採取任何構造及工法，在通過被上訴人 房屋中庭範圍，均因無任何附著物，必須使用被上訴人中庭 土地搭設鷹架施作外牆。
、本件系爭00號建物之興建情形，與另側鄰地所有權人興建房 屋之情形，截然不同，非可一概而論。
②、對被上訴人抗辯之簡要陳述：
、否認監造人曾向被上訴人表示，其設計工法，不需使用其土 地，即可興建完成。
、系爭00號建物興建過程中，有架設防護網，並無惡意不設圍 籬之情形（參原審卷第167頁、第168頁）。、系爭00號建物外牆，除通過被上訴人中庭範圍以外，均使用 被上訴人房屋「共同壁」（上證6，並參本院卷第43頁、第4 4頁），並無已完成「與鄰地接面1、2、3樓外牆」，或「壁
面多已完成」，而無借用被上訴人中庭土地從外部施工之必 要。
、施工過程中，對被上訴人中庭造成之破壞及污染，為工程人 員疏失，並非蓄意不設圍籬，上訴人願意道歉及賠償所受損 害。
、○○街00號鄰房（以下稱系爭00號建物），可借用被上訴人 房屋共同壁施作外牆，不需搭設鷹架（參原審卷第28頁、第 29頁及第104頁），反觀上訴人房屋通過被上訴人中庭範圍 ，並無任何共同壁可供施作外牆（參原審卷第99頁、第101 頁及139頁），因此有使用被上訴人中庭土地，搭設鷹架施 作金屬牆面板外牆之必要（參原審卷第163頁至第165頁）。、被上訴人系爭00-0號建物（原門牌號碼為○○街00號）原起 造人王淑芬，前於70年間拆除○○街00號房屋改建時，曾與 左鄰賴雪及右鄰林恒玉簽訂使用共同壁協議切結書，左鄰賴 雪及右鄰林恒玉同意拆除鄰接00號房屋一邊之牆壁，「拆離 壹至貳尺寬，予甲方建RC共同壁」（參本院卷第45頁至第47 頁），上訴人既曾拆除牆壁供○○街00號房屋起造人改建房 屋，則被上訴人不同意借用中庭土地搭設鷹架施工，有違誠 信。
、被上訴人抗辯伊在設計圖上標示B為房屋「安全距離」，並 稱「如果按照原圖，建造人說的沒錯，完全不會碰到我們的 牆壁，也不需要使用我們的中庭，與00號一樣」云云（參本 院卷第60頁背面），惟系爭00號建物與系爭00-0號建物，並 無「安全距離」，此觀花蓮縣政府中華民國106年4月17日府 建管字第1060068254號函載明系爭00號建物「就核定工程圖 樣無留設碰撞間隔之疑義」等語自明（上證7），被上訴人 因誤認系爭建物有「安全距離」，因而抗辯系爭建物不需借 用其中庭，殊屬違誤。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應將如附圖所示花蓮縣花蓮市○○段000-0地號土 地上，其水平投影以C點表示，面積小於0.01 平方公尺之2 樓以上水管，及同段000、000地號土地上方，以D部分紅色 斜線表示，面積約為3.34平方公尺之頂樓集水溝槽拆除。㈢、被上訴人應容忍上訴人賴雪及陳世宏使用其花蓮縣花蓮市○ ○段000地號土地，即門牌號碼花蓮市○○街00-0號房屋中 庭範圍（即原審卷第99頁，中庭長度以勘驗結果為4.9米， 以一樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共同壁，架設鷹架共8 3天，施作花蓮縣政府花建執照字第00000000號建築執照房 屋之金屬牆面板等營造工程。
㈣、願供擔保請准宣告假執行。
㈤、第一、二審訴訟由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：
一、抗辯：
㈠、鄰房間該有所容忍與不該容忍：
１、鄰房間有利己利人之事，倘有輕微逾越規範行為，相方皆需 容忍之。上訴人之集水溝槽、上訴人之防水檔板及被上訴人 之集水溝槽皆為利己利人之設計，同時具有防免自然流水滲 漏於兩造房屋間之縫隙，鄰房相方必須容忍。
２、上訴人「愛怎麼建就怎麼建」之行為，造成新建房屋無法如 期竣工，還需使用鄰房土地，騷擾鄰房安寧，製造紛亂，損 己而不利人之事，不應容忍。
３、鄰房間應相互尊重，若有糾紛，先以容忍、道德勸說、溝通 協調方式處理，若對方不從勸阻，惡意犯行，再報請負責單 位或請求警方以公權力協助處理，法律訴訟只是保障權利最 後防線，不是解決問題的工具，不應濫用。是故，被上訴人 從事發至今都極其容忍上訴人行為（圖證1），不願為私人 小事動用法院資源為考量。上訴人連毫不影響其權利，且相 方互利之集水溝槽都不能容忍，也從來不依循合理方式處理 事情，只想利用法律保障其「權利濫用」之行為，其請求並 非合理。
㈡、上訴人請求之預期後果：
１、以目前兩造房屋均無滲漏水問題，若拆除被上訴人集水溝槽 後，會同時拆除上訴人越界之防水擋板，勢必造成自然流水 滲漏並堆積於兩造房屋間之縫隙。兩造日後更會因牆壁滲漏 水之責任問題紛爭不斷，將造成日後無法解決之大問題。２、上訴人可選擇使用一般常用之鋼筋混凝土方式（如系爭00號 建物）或其他損害鄰房較少之方式施作，也可以選擇不依附 共同壁，保留安全碰撞距離之合法方式，快速又順利竣工。 但上訴人卻只選擇「愛怎麼建就怎麼建」，不考量外牆設計 、施工方式、更未評估可行性，而強行施工，如今自食無法 興建之結果，是施工前即能預見。縱令上訴人能使用被上訴 人之中庭，把中庭破壞殆盡，亦難以完成其艱巨工程。㈢、反對爭點一之請求：
駁回上訴人請求之合法說明，己明載於原審判決書中。上訴 人若要求強行拆除集水溝槽，必須先提出完整的配套方案， 負擔拆除所衍生之所有責任，明確說明日後如何能不跨越界 線施工而達成防水效果。
㈣、反對爭點二之請求：
１、上訴人在未經協議前，以不架設安全圍籬之做法，嚴重影響
被上訴人工作場所營運及居家安寧，對所造成之破壞完全置 之不理，事後再以法律訴訟要求鄰房借地，違反鄰房間應有 之誠信原則。
２、上訴人一直強詞「需要有共同牆壁依附」、「不管用任何工 法都沒有共同壁可以施力」、「架設板模或搭金屬牆都沒有 任何施力點」等。綜觀傳統板模工法，皆不需依附任何牆壁 ，也不需外側施力點，如圖證2說明，即為00號鄰房施工方 式。除外，更有其他模板工法可供選擇，如使用鋁合金模板 （圖證3）為例，更大的無牆面施工面積，更困難的施工狀 況，都有相關技術及工法因應。
３、上訴人於庭上所說「無法施工」之情況，是指個人本身無法 施工，因其所採用之「愛怎麼建就怎麼建」方式，非建築業 界常用之工法，上訴人本身對建造房屋不具專業，既已委請 專業人士又不聽取專業建議所致。若由專業人員處理，並無 所述之難處，以現今建築技術，更艱巨的工程也能在不侵害 鄰房情況下完成。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、不爭執及爭執事項：
一、不爭執事項（本院卷第48之2頁至第48之5頁、第53頁正面至 第54頁正面）：
㈠、被上訴人所有土地及建物如下：
１、花蓮市○○段000地號土地（134平方公尺，地上建物：○○ 段000，即系爭000號土地）→原審卷第8頁、第39頁。２、花蓮市○○段000地號土地（5平方公尺，地上建物○○段00 0，即系爭000號土地）→原審卷第9頁、第40頁。３、花蓮市○○段000-0地號土地（3平方公尺，分割自系爭000 號土地，即系爭000-0號土地）→本院卷第30頁。４、花蓮市○○段000號建物，門牌號碼：花蓮市○○街00之0號 ，坐落地號：系爭000號、000號土地，層數3層，總面積：3 15.43平方公尺，建築完成日期：71年3月15日，被上訴人係 於88年3月間購買）→原審卷第12頁、第41頁，本院卷第59 頁反面。
㈡、上訴人賴雪所有土地及建物如下：
１、花蓮市○○段000地號土地（7平方公尺，即系爭000號土地 ）→原審卷第10頁。
２、花蓮市○○段000地號土地（81平方公尺，即稱系爭000號土 地）→原審卷第11頁。
３、花蓮市○○段000-0地號土地（分割自系爭000號土地，3平 方公尺，即系爭000-0號土地）→本院卷第31頁。㈢、花蓮縣政府於104年5月4日核發建造執照（核發對象為上訴 人陳世宏，建築地點：系爭000、000號土地，竣工期限：領 照內6個月內開工，開工日起11個月完工，地上4層，突出物 1層，以下稱系爭建照）→原審卷第24頁。
㈣、本件上訴人係請求使用被上訴人000、000、000-0地號土地 ，門牌號碼花蓮市○○街00-0號房屋（即系爭00-0號建物） 中庭範圍，面積約10平方公尺之土地及中庭共同壁，其餘部 分不請求容忍及使用（被上訴人稱：關於其餘不請求容忍及 使用，被上訴人同意，惟關於請求10平方公尺，被上訴人不 同意）。
㈤、被上訴人建物門牌號碼是○○街00-0號（即系爭00-0號建物 ），上訴人建物門牌號碼是00號（即系爭00號建物），被上 訴人右邊（以臨路方向來看）該棟建物門牌號碼是00號（即 系爭00號建物）。
㈥、依原審卷第25頁照片，2棟建物左邊係被上訴人所有建物， 右邊是上訴人陳世宏興建建物。
㈦、原審卷第25頁該條從被上訴人所有建物4樓屋頂（加蓋）垂 直延伸至地面之水管（於被上訴人建物1、2樓處有略為往建 物內部方向彎曲，以下稱「系爭水管」）係作為排水之用， 又系爭水管係緊貼於白色牆壁（該牆壁為二造共同壁，如原 審卷第134頁、第140頁照片，非依靠在系爭00號建物牆壁上 ），地籍線係在白色牆壁中間→本院卷第53頁正面。㈧、系爭水管至少約已設置10餘年，其間對於上訴人並無什麼妨 礙（本院卷第48-3頁反面）。
㈨、系爭00號建物約於104年間左右興建，1樓內部有家具、餐具 等物品，目前業已有人入住（本院卷第48-3頁反面、第53頁 反面）。
㈩、系爭00號建物1樓廚房與系爭00-0號建物間係利用原共同壁 ，並無施作外牆，目前以矽酸鈣板舖設→本院卷第53頁反面 。
、系爭00號建物2、3樓與系爭00-0號建物相鄰部分，上訴人陳 世宏業已使用磚塊興建完成（約於106年2月間砌好），4樓 部分因有落地差，目前係以矽酸鈣板舖設（如原審卷第101 頁）→本院卷第53頁反面、第54頁正面、第59頁反面。、系爭00-0號建物從臨路（○○街）往屋內方向，穿過看診處 所，中庭呈鏤空狀態，長度約4.9公尺，中庭是系爭00-0號 建物內部一部分，中庭1樓部分係二造共同壁→本院卷第59 頁正面、第53頁反面、第54頁正面。
、系爭00-0號建物中庭空間係使用玻璃區隔，中庭與系爭00之 0建物可以互相看到對方，從中庭可以看到系爭00-0號建物 內部人員生活作息→本院卷第58頁反面、第59頁正面。、原審卷第15頁下方照片，螢光筆劃記處為上訴人請求拆除之 集水溝槽（即原審卷第142頁複丈成果圖D部分，以下稱系爭 集水溝槽），黑色該條線為系爭00、00-0號建物相鄰處→本 院卷第48之4頁反面。
、系爭水管及集水溝槽係被上訴人購買系爭00-0號建物後所施 作，外觀無隱蔽，得以目視看的很清楚，被上訴人並知悉共 同壁中間即是地籍線→本院卷第60頁正面。
二、爭執事項（本院卷第48之4頁正面）：
㈠、關於上訴人賴雪依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴 人拆除原審卷第142頁複丈成果圖C部分（即系爭水管）及D 部分（面積3.34平方公尺，即系爭集水溝槽）部分：１、原審卷第142頁複丈成果圖C部分（系爭水管）及D部分（系 爭集水溝槽）有無逾越被上訴人疆界（即系爭水管是否已跨 越至系爭000之0號土地，系爭集水溝槽是否已跨越至系爭00 0、000號土地）？
２、如上開１為真，上訴人賴雪請求拆除及返還，有無權利濫用 之情？
㈡、系爭00號建物是否有必要使用系爭000號土地及系爭00-0號 建物中庭空間（如原審卷第99頁所示，上訴人請求範圍為： 長度4.9公尺，寬度以1樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共 同壁，以架設鷹架，也就是說：上訴人2人是否除使用系爭 000號土地外，即無以完成系爭00號建物之興建？肆、本院之判斷：
一、上訴人賴雪應不得依民法第767條第1項中段規定，請求被上 訴人拆除原審卷第142頁複丈成果圖C部分（即系爭水管）及 D部分（面積3.34平方公尺，即系爭集水溝槽）部分：㈠、關於系爭水管及系爭集水溝槽之位置、舖設情形：１、系爭水管係自被上訴人所有建物4樓屋頂（加蓋）垂直延伸 至地面（於被上訴人建物1、2樓處有略為往建物內部方向彎 曲），作為排水之用，又系爭水管係緊貼於白色牆壁（該牆 壁為二造共同壁，如原審卷第134頁、第140頁照片，非依靠 在系爭00號建物牆壁上），地籍線係在白色牆壁中間。２、系爭集水溝槽則係位於系爭水管上方，蒐集系爭00-0號建物 屋頂雨水。
３、上開１、２所述為二造所不爭，除有本院勘驗筆錄（本院卷 第53頁正面），並有照片（本院卷第36頁、第49頁、第50頁 、第69頁、第70頁，原審卷第25頁、第134頁、第140頁）及
花蓮縣花蓮地政事務所106年10月2日花地所測字第10600111 85號函附原審卷第142頁複丈成果圖在卷足憑。㈡、被上訴人有權使用系爭00號、00-0號建物之共同壁：１、上訴人於本院107年3月26日勘驗時自承：系爭排水管緊臨（ 白色）牆壁係二造共同使用（本院卷第53頁正面）。２、上訴人於本院107年3月27日行準備程序時再次自承：「我們 跟原來00-0號屋主（即訴外人王淑芬）有提到重建時，我們 把我們房子的外牆拆除1呎到2呎，讓他可以興建共同壁，約 定以後00、00-0號都可以使用這個共同壁」「上證5使用共 同壁協議切結書目前仍有效，仍拘束後手〈即被上訴人〉（ 本院卷第63頁正面，參第45頁、第46頁）。３、「上證5使用共同壁協議切結書」序文亦記載：以乙（即系 爭00號建物基地所有人林恒玉）、丙（即上訴人賴雪）2方 基地境界線為共同壁之中線，「共同使用牆壁」（本院卷第 45頁至第47頁）。
㈢、從上開㈠、㈡所述可知：
１、系爭水管係位於系爭00號、00-0號建物之共同壁上，系爭集 水溝槽則係位於系爭水管正上方（也就是系爭00號、00-0號 建物共同壁之延伸線上）。
２、關於系爭00號、00-0號建物之共同壁，被上訴人係有權使用 。
３、是縱認系爭水管、集水溝槽有如原審卷第142頁複丈成果圖 所載越界之情，由於被上訴人係有權使用系爭00號、00-0號 建物共同壁，非無權占有使用，從而被上訴人賴雪依民法第 767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除原審卷第142頁複 丈成果圖C部分（即系爭水管）及D部分（面積3.34平方公尺 ，即系爭集水溝槽）部分，應難認為有理由。
㈣、參以，上訴人亦於系爭00號、00-0號建物共同壁上舖設一檔 板，該檔板有逾越疆界乙節，亦為上訴人所不爭（本院卷第 58頁正面），並有照片乙紙在卷足憑（即本院卷第50頁照片 所示甲部分），被上訴人對此亦加容忍，未請求拆除乙節， 亦據被上訴人陳稱在卷（本院卷第58頁正面），依此，更足 見，如二造間就系爭00號、00-0號共同壁無共同使用之情（ 或繼受本院卷第45頁至第47頁使用共同壁協議切結書之約定 ），為何上訴人得輕率逾越疆界設置檔板，被上訴人為何須 容忍上訴人之逾越疆界行為？
㈤、至於民法第777條固規定：土地所有人不得設置屋簷、工作 物或其他設備，使雨水或其他液體「直注」於相鄰之不動產 。查系爭水管及集水溝槽，並無使雨水或其他液體「直注」 於相鄰上訴人賴雪所有土地，而係自系爭00-0號建物屋頂往
下延伸至系爭00-0號建物1樓（系爭水管出口往系爭00-0號 建物方向）乙節，有照片可稽（原審卷第25頁、第134頁， 本院卷第65頁、第66頁、第70頁、第71頁），並經本院勘驗 屬實（本院卷第53頁正面），是上訴人認系爭水管及集水溝 槽有民法第777條所定「直注」於相鄰不動產之情，應尚難 認無誤會。
二、依上訴人所提證據尚難認，上訴人興建系爭00號建物有必要 使用「系爭000號土地及系爭00-0號建物中庭空間」（以下 合稱「系爭中庭空間」）：
㈠、按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造建築物有 使用其土地之「必要」，應許鄰地所有人使用其土地，民法 第792條前段定有明文。關於使用鄰地土地之必要，一般係 指：指除使用鄰地外，即無以完成其營造建築物之工作而言 ，法院應審酌營造規模、其社會價值、緊急性、鄰地利用狀 況、所受損害之性質、程度、有無其他方法及當事人間其他 各種相關情事斟酌、比較定之。若僅係為減少工作之時間或 費用者，尚難謂有使用之必要（謝在全，民法物權論．上冊 ，第333頁，92年7月修訂2版）。
㈡、關於系爭00號建物價值、鄰地（即系爭00-0號建物）利用狀 況、所受損害性質、程度部分：