臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上字第9號
上 訴 人 邱魏叔雲
林炎煌
上二人共同 宋正一律師
訴訟代理人
被 上訴人 呂國亮
訴訟代理人 游孟輝律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國106年3月29日臺灣臺東地方法院105年度重訴字第19號第一
審判決提起上訴，本院於民國107年3月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由邱魏叔雲負擔千分之九百九十五，餘由林炎煌負擔。
事實及理由
一、被上訴人呂國亮（下稱被上訴人）於原審起訴主張略以：（一）兩造均為坐落臺東縣○○鄉○○段○000地號、第000地號 、第000地號土地（下合稱系爭土地）之共有人。上訴人 邱魏叔雲、林炎煌（下分別稱其姓名，合稱上訴人）與訴 外人呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啟吉（即均為系爭土地 之部分共有人，與上訴人下合稱系爭土地出賣人）於民國 104年12月27日以總價新台幣（下同）3,600萬元將系爭土 地所有權之全部售予訴外人陳文鴻（下稱系爭買賣契約） 後，上訴人於105年3月24日以高雄順昌郵局第94號存證信 函催告被上訴人於10日內，得對上訴人所有系爭土地之應 有部分所有權部分行使優先承購，被上訴人於同年4月1日 以宜蘭縣政府郵局11號存證信函回覆上訴人，表示其願以 同一價格行使優先承購，故兩造間就系爭土地已成立買賣 契約（下稱系爭優先承購契約）。
（二）系爭土地出賣人於105年4月12日以高雄順昌郵局第111號 存證信函，要求被上訴人於文到7日簽定系爭優先承購契 約，然被上訴人於同年月18日主張依法行使同時履行抗辯 權，即其於給付買賣價金之同時，上訴人應將系爭土地所 有權應有部分辦理移轉登記，上訴人就此表示不同意後， 被上訴人於同年月23日以頭城郵局000034號存證信函回覆 ，說明前述主張同時履行抗辯權並非優先承購之附加條件 ，故上訴人於同年月25日以高雄順昌郵局第139號存證信 函通知被上訴人於文到5日內受領證件、進行產權移轉及 交付第一期價款等。
（三）嗣兩造原約定於105年5月2日上午10時30分會同辦理上開 受領證件、進行產權移轉及交付第一期價款等事務，惟因 該日適逢勞動節補假而另約定翌日下午3時辦理。詎料， 上訴人所委任之地政士林章瑜於同年月日下午5時46分以 簡訊告知被上訴人，其已經上訴人解除委任，被上訴人為 保障其原有之權益，遂發函予上訴人主張其等前開第139 號存證信函所為之5日催告期間不生效力。上訴人竟以被 上訴人未於105年5月2日下班前依上開約定交付第一期價 款，已構成遲延給付，而於同年月19日以台東馬蘭郵局第 62 號存證信函對被上訴人解除系爭優先承購契約之意思 表示，然105年5月2日既為勞工節補假之日，依民法第122 條規定，即應以該日之翌日為履行交付價金之期限末日， 故被上訴人並無遲延給付，亦不具可歸責性，上訴人上開 解除系爭優先承購契約之意思表示即非合法。
（四）邱魏叔雲依系爭買賣契約應分得之價款為23,879,197元、 林炎煌應分得之價款為120,009元，爰依系爭優先權承購 契約、系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應分別移轉 系爭土地所有權之應有部分予被上訴人，並聲明： 1.邱魏叔雲應將系爭土地應有部分均為300分之199之所有權 移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付邱魏叔雲 23,879,197元。
2.林炎煌應將系爭土地應有部分均為300分之1之所有權移轉 登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付林炎煌120,009 元。
二、上訴人則以：被上訴人雖曾於105年4月18日以台北長春路郵 局877號存證信函就上訴人對系爭土地之應有部分行使優先 承購權，惟卻同時主張系爭買賣契約所無之「同時履行抗辯 權」，已變更系爭買賣契約之內容，不符土地法第34條之1 第4項所規定之需依原出賣之共有人與第三人所訂契約或他 人承諾之一切條件，則被上訴人行使優先承購權即非合法。 縱認被上訴人已合法行使優先承購權，惟被上訴人於105年5 月2日上午10時30分經過後，即兩造原約定辦理受領證件、 進行產權移轉及交付第一期價款等手續，始以台北長春路郵 局1031號存證信函向上訴人片面主張該日為勞動節之補假日 ，上開手續應順延至翌日，上訴人就此並未同意。又因被上 訴人逾上開約定達半個月仍未見下文，上訴人遂於105年5月 19日以台東馬蘭郵局62號存證信函向被上訴人為解除系爭優 先承購契約之意思表示。是系爭優先承購契約既因可歸責於 被上訴人之事由而給付遲延，經由上訴人合法解除後，被上 訴人再提起本訴，自無理由。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院補陳 略以：
（一）原判決僅於事實及理由欄第肆、一段羅列系爭土地各共有 人之應有部分比例，並記載系爭土地出賣人處分系爭土地 全部之情事，卻未說明前開處分行為是否符合相關法令， 顯有判決不備。
（二）原審判決被上訴人已合法行使優先承購權，顯有適用法規 錯誤之違背法令。
1.土地法第34條之1執行要點第6點第3項中所謂「部分公同 共有人已得依本法規定處分其公同共有之應有部分」，係 指部分公同共有人於符合土地法第34條之1第1項之前提下 ，已得處分其公同共有之應有部分後，始得依該項後段規 定，與其他分別共有之共有人合併計算同意處分全部共有 物之人數及其應有部分，此有內政部95年9月5日內授中辦 地字第0000000000號函釋意旨可資參照。 2.本件系爭土地乃分別共有與公同共有併存之土地，其中應 有部分300分之199為邱魏叔雲所有，應有部分300分之1則 為林炎煌所有，其餘應有部分6分之2則為被上訴人與訴外 人呂鴻棋等39人公同共有。可知上訴人僅占系爭土地共有 人數41人中之2人，且渠等應有部分合計亦僅3分之2，而 系爭土地之公同共有部分，僅訴外人呂志揚、呂志宏、陳 金福、陳啟吉等4人（上開四人下合稱呂志揚等4人）同意 處分，即渠等之公同共有潛在應有部分合計僅有39分之4 ，則上開情形均與土地法第34條之1第1項「共有人過半數 及其應有部分合計過半數」或「應有部分合計逾三分之二 」之規定不符。準此，呂志揚等4人在依法不得有效處分 公同共有部分，其等即無從依土地法第34條之1施行要點 第6點第3項規定，與分別共有之共有人即本件上訴人合併 計算人數及應有部分，則本件同意處分系爭土地全部之共 有人數並未逾半數，應有部分合計亦未逾3分之2。從而， 被上訴人自無從依土地法第34條之1第4項規定行使優先承 購權之餘地。
3.縱認本件系爭土地出賣人處分系爭土地全部之行為合於土 地法第34條之1第1項規定，然被上訴人未經系爭土地公同 共有人全體同意，即單獨以其名義就本件上訴人之應有部 分行使優先承購權，不僅不符民法第828條第3項規定，亦 與最高法院99年度台上字第1469號、69年度台上字第1252 號、78年度台上字第412號、96年度台聲字第600號裁判意 旨未合。復參諸被上訴人於本院106年10月24日始提出系 爭土地公同共有人之同意書，其真實性已屬有疑，更益徵
被上訴人知悉其須經系爭土地公同共有部分之公同共有人 全體同意，始能行使優先承購之權利。
4.被上訴人固辯稱：依土地法第34條之1第5項準用同條第4 項規定，公同共有之他共有人得以同一價格共同或單獨優 先承購云云，並提出內政部98年6月2日內授中辦地字第 0980044479號函釋為憑。然上開規定係指土地或建物之全 部或應有部分為公同共有，部分公同共有人出賣該共有物 全部或應有部分，他公同共有人就該公同共有物所生行使 優先承購權之情形。然本件係分別共有與公同共有併存之 土地，而公同共有之繼承人本於其等所繼承公同共有之應 有部分，對公同共有應有部分以外之其他共有人處分共有 物行使優先承購權，與上開規定之情形有別，自不得任意 比附援引。且上開內政部函釋係在解釋祭祀公業依規約處 分其所有土地時，不同意之派下員得否主張優先承購權， 亦與本件情形迥異。
5.更何況上訴人於105年3月24日以高雄順昌郵局第94號存 證信函通知被上訴人行使優先承購權；復於同年4月12日 以高雄順昌郵局第111號存證信函通知被上訴人於文到7日 依系爭買賣契約同一條件另行簽定買賣契約，並依系爭買 賣契約所訂之條件給付買賣價金。然被上訴人收受上開存 證信函後，於105年4月18日以台北長春路郵局第877號存 證信函表示無與上訴人簽訂買賣契約書之必要，並主張上 訴人移轉系爭土地所有權時，被上訴人始給付買賣價金之 同時履行抗辯權，足見被上訴人未接受系爭買賣契約所約 定之同一條件，並擅自加以變更，顯與最高法院65年台上 字第853號判例、100年度台再字第46號判決、102年度台 上字第141號判決意旨有違。是被上訴人未遵期以與系爭 買賣契約之同一條件與上訴人另行簽定買賣契約，且不接 受系爭買賣契約之付款條件，並擅自加以變更，則被上訴 人優先承購權之行使即非合法，而業已喪失。
（三）縱認本院認被上訴人已合法行使優先承購權而與上訴人成 立系爭優先承購契約，然被上訴人並未依105年4月12日高 雄順昌郵局第111號存證信函所訂之期限與上訴人另行簽 定買賣契約，並給付系爭買賣契約所訂之付款條件價金， 依民法第229條第2項、第3項規定，被上訴人自前開期限 屆滿時起，即應負給付遲延之責。又上訴人曾於105年4月 25日以高雄順昌郵局第139號存證信函催告被上訴人於文 到5日內依系爭買賣契約給付價金，且該存證信函亦載明 若未遵期付款，即逕行解除與被上訴人之系爭優先承購契 約。惟被上訴人收受上開存證信函後，仍未遵期依系爭買
賣契約所訂之付款條件給付第一期買賣價金，上訴人即依 民法第254條規定，以105年5月19日台東馬蘭郵局第62號 存證信函解除與被上訴人之系爭優先承購契約。從而，系 爭優先承購契約既已解除，被上訴人復提起本訴，請求上 訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人，難認有據。（四）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以：（一）本件系爭土地出賣人處分系爭土地之行為，確實符合土地 法第34條之1規定：
1.按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之 二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共 有人得以同一價格共同或單獨優先承購；前4項規定，於 公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第4項、第5項 分別定有明文。準上可知，土地之應有部分為公同共有時 ，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣該公同共 有物，他共有人即得主張優先承購權，且於有數人主張時 ，其優先承購權之範圍應按各主張優先承購權之潛在應有 部分比例計算之，自無須經全體公同共有人同意始得行使 優先承購權，由此益徵土地法第34條之1第5項準用第4項 之規定，係為民法第828條第3項所訂之「法律另有規定」 甚明。
2.本件系爭土地係屬分別共有與公同共有併存之類型，依內 政部95年9月5日內授中辦地字第0000000000號函釋意旨（ 現已成為土地法第34條之1執行要點第6點第3項之具體規 定），本件系爭土地出賣人處分系爭土地之行為自符合土 地法第34條之1第1項規定。
（二）上訴人雖主張公同共有人行使優先承購權，應依民法第 828條（被上訴人誤載為第823條）第3項之規定，得公同 共有人全體之同意，始得為之云云。然此，將使本件系爭 土地之公同共有部分之任一公同共有人，需得兩造暨訴外 人呂志揚等共計39人之全體公同共有人同意，始得為之， 則出售該公同共有物之應有部分之共有人僅需不予同意， 即可阻止其餘共有人行使優先承購權，顯侵害其他共有人 行使優先承購權之權利。且考以土地法第34條之1立法意 旨，除為促進共有物之有效利用外，尚應同時兼顧共有人
之權益，倘若土地之應有部分為公同共有，部分共有人依 土地法第34條之1第1項規定出賣該公同共有物之應有部分 時，尚需經全體公同共有人同意，顯然無法兼顧其餘共有 人之權益，將使土地法第34條之1第5項準用同條第4項之 規定難有適用之餘地。準此，土地法第34條之1第5項準用 第4項規定係民法第828條第3項之「除法律另有規定」之 情形，是部分共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣公 同共有物時，自無須全體公同共有人同意，堪屬正當。（三）另原判決雖認定被上訴人有給付遲延之情事，然被上訴人 既已行使同時履行抗辯權，自發生解除給付遲延之效果， 併此陳明。
（四）答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地由邱魏叔雲於100年1月27日取得所有權應有部分 300分之199之登記；林炎煌於104年7月21日取得所有權應 有部分300分之1之登記；呂鴻棋、呂東男、呂東吉、呂東 苗、黃呂美雲、呂美馨、呂美霞、呂美雪、呂黃春珠、呂 進益、呂榮章、呂榮城、呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啟 吉、呂松雄、呂睿綸、呂居益、呂居福、呂文鶯、呂陳以 奚、呂金標、呂金宏、呂正秋、呂國華、呂國亮、呂慧卿 、呂慧玲、呂金池、嚴燈益、呂吉弘、嚴卻、林耀北、林 福文、林淑珍、林美素、林學銘、林秀香等39人，於105 年3月10日以繼承為登記原因，取得所有權公同共有6分之 2登記。
（二）系爭土地賣方將系爭土地全部出賣予訴外人陳文鴻，並於 104年12月27日所簽立之系爭買賣契約書，兩造就該契約 中之第2條買賣總價款、第3條付款方式、第8條違約罰則 所約定之內容，如原審卷第90至96頁所載，均不爭執。（三）依系爭買賣契約，邱魏叔雲應得之價款為23,879,197元、 林炎煌則為120,009元。
（四）兩造存證信函與相關文件之往來情形：
1.系爭土地賣方於105年3月24日，以高雄順昌郵局第94號存 證信函，寄予被上訴人。
2.被上訴人於105年4月1日，以宜蘭縣政府郵局11號存證信 函，寄予系爭土地賣方。
3.系爭土地賣方於105年4月12日以高雄順昌郵局第111號存 證信函暨附系爭買賣契約書影本，寄予被上訴人。 4.被上訴人於105年4月18日以台北長春路郵局873號存證信
函，寄予臺東地政事務所（副本寄系爭土地賣方）。 5.被上訴人於105年4月18日，以台北長春路郵局877號存證 信函，寄予系爭土地賣方。
6.系爭土地賣方於105年4月20日，以高雄順昌郵局132號存 證信函，寄予被上訴人。
7.被上訴人於105年4月23日，以頭城郵局000034號存證信函 ，寄予系爭土地賣方。
8.系爭土地賣方於105年4月25日，以高雄順昌郵局000139 號存證信函，寄予被上訴人。
9.被上訴人於105年4月29日以台北松江路郵局739號存證信 函，寄予地政士林章瑜。
10.地政士林章瑜與游孟輝律師於105年5月2日，以手機簡訊 往來內容如原審卷第140至146頁。
11.被上訴人於105年5月2日，以台北長春路郵局1031號存證 信函，寄予地政士林章瑜。
12.被上訴人於105年5月3日，以台北北門郵局營收股第1544 號存證信函，寄予系爭土地賣方。
13.系爭土地出賣人委任吳漢成律師於105年5月19日，以台東 馬蘭郵局000062號存證信函，寄予被上訴人。六、得心證之理由：
（一）被上訴人就上訴人之系爭土地所有權應有部分，得單獨以 其名義行使優先承購權。
1.按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購；前4項規定，於公同共有準用之，土地 法第34條之1第4項、第5項分別定有明文。至於分別共有 與公同共有併存之土地，公同共有人得否單獨以其名義行 使優先承購權？查公同共有人之一仍具有上揭土地法第34 條之1第4項、第5項所規定之共有人身分，自得單獨以其 名義行使優先承購權，且土地法第34條之1規定共有人有 優先承購權，其目的在消滅、簡化共有關係，如肯認公同 共有人得單獨以其名義行使優先承買權符合法規範之目的 。再者，各公同共有人不一定全體意志一致，亦非每一共 有人均有優先承購之經濟能力，若認共有人不得單獨以其 名義行使優先承買權，可能肇致公同共有人之優先承購權 之立法目的無法實現。復依司法院76年2月20日（76）廳 民二字第1884號函研究意見認公同共有人之優先承購權， 應可排除民法第828條規定之適用，亦即公同共有人之一 得單獨行使優先承購權，不必經其他公同共有人同意，逕 自為優先承購權之主張（台灣高等法院暨所屬法院102年 法律座談會民執類提案第20號研討結果同此意見）。
2.經查：
（1）邱魏叔雲、林炎煌分別持有系爭土地之應有部分300分 之199、300分之1，其餘6分之2之應有部分，則由被上 訴人及呂鴻棋、呂東男、呂東吉、呂東苗、黃呂美雲、 呂美馨、呂美霞、呂美雪、呂黃春珠、呂進益、呂榮章 、呂榮城、呂志揚、呂志宏、陳金福、陳啟吉、呂松雄 、呂睿綸、呂居益、呂居福、呂文鶯、呂陳以奚、呂金 標、呂金宏、呂正秋、呂國華、呂慧卿、呂慧玲、呂金 池、嚴燈益、呂吉弘、嚴卻、林耀北、林福文、林淑珍 、林美素、林學銘、林秀香等39人公同共有，有台東縣 台東地政事務所105年5月24日東地所登記字第 0000000000號函暨系爭土地之第一類土地登記謄本足憑 （原審卷第230至316頁），且為兩造所不爭執。又系爭 土地賣方於104年4月27日以總價3,600萬元將系爭土地 之所有權全部出賣予訴外人陳文鴻等情，亦有105年3月 24日高雄順昌郵局第94號存證信函、系爭買賣契約在卷 可按（原審卷第62至68、90至104頁）。準此，被上訴 人既為系爭土地應有部分之公同共有人之一，依上開規 定及說明，既具有共有人身分，則上訴人出賣系爭土地 其等所有之應有部分時，被上訴人自得單獨以其名義行 使優先承購權。
（2）至於上訴人主張：被上訴人未經公同共有人全體同意， 即單獨行使優先承購權，亦不符民法第828條第3項規定 云云。惟關於公同共有土地之處分及其他權利之行使， 土地法第34條之1第1項、第5項既有特別規定，自應優 先適用土地法之規定，不再適用民法第828條第3項之規 定，則上訴人前開主張，亦非可採。
3.上訴人又主張：其等持有系爭土地之應有部分未逾3分之2 ，又呂志揚等4人依法不得有效處分公同共有部分，本件 即無從適用土地法第34條之1執行要點第6點、第3點規定 ，則本件系爭土地出賣人處分系爭土地全部之行為不符土 地法第34條之1第1項之規定，被上訴人自無從依同條第4 項規定行使優先承購權，縱認上開行為合於土地法第34條 之1第1項，惟被上訴人未經系爭土地公同共有人全體同意 ，即單獨行使優先承購權，亦不符民法第828條第3項規定 云云。然查，土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或 建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動 產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數 不予計算。」，乃就共有之土地或改良建築物之共有人所
為「處分、變更及設定之物權行為」，規定應經一定比例 之共有人數及其應有部分之同意，始為有效；而同條第4 項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨優先承購。」，係規定共有人就其應有部分與 第三人成立「買賣契約之債權行為」，他共有人得以該買 賣契約之相同價格及條件行使優先承購權，並無以同條第 1項有效成立為前提，況買賣乃債權行為，並非處分行為 。準此，系爭土地出賣人就其應有部分出賣第三人，自無 須合於土地法第34條之1第1項規定，被上訴人始得主張同 條第4項之優先承買權，則上訴人上開主張，難認可採。 4.綜上，被上訴人就上訴人出賣其系爭土地之應有部分，自 得依土地法第34條之1第5項準用第4項之規定，單獨行使 優先承購權。
（二）被上訴人就上訴人之系爭土地所有權之應有部分，已合法 行使優先承購權：
1.按「他共有人依土地法34條之1第4項規定行使優先承購權 時，就出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之一切條件 ，必須均表接受，始得認係合法行使優先承購權。倘有部 分不接受或擅予變更買賣條件時，固難認其已合法行使優 先承購權。惟此項優先承購權係屬法定形成權之性質，他 共有人是否以『同樣條件』合法優先承購？應依其行使該 優先承購權時之意思表示為準。..（至該信函所載「…… 本人將於台端依約將系爭土地台端所有之三分之一應有部 分移轉予本人之同時，給付台端上開買賣價金」等語，乃 依法行使同時履行抗辯，並非附加條件）」（最高法院 104年度台上字第2161號判決要旨參照）。 2.經查：
（1）系爭土地賣方於104年12月27日與訴外人陳文鴻訂立系 爭買賣契約後，於105年3月24日以高雄順昌郵局第94 號存證信函寄予被上訴人，其內僅載：「…本人等應有 部分持分出賣價款為新臺幣貳仟伍佰壹肆萬貳仟捌佰伍 拾柒元整，臺端如願主張優先購買本人等應有部分持分 ，敬請於文到十日內通知本人，俾使本人等予臺端另訂 簽約事宜。…。」，並未併附系爭買賣契約書，亦未記 載關於系爭買賣契約之細節與價金給付方式，而被上訴 人收受上開存證信函後，隨即於105年4月1日以宜蘭縣 政府郵局第11號存證信函函覆上訴人：「二、本人特於 法定期限內依土地法第34條之1規定，對台端等之應有 部分依同一價格行使優先購買權。三、請台端等在函到 十日內交付台端等與第三人陳文鴻就坐落於台東縣○○
鄉○○段000地號等3筆土地所簽署之買賣契書予本人， 俾利本人確認此項買賣事實。」，有上開2存證信函影 本在卷足憑（原審卷第66至68、82至84頁）。準此可知 ，上訴人通知被上訴人就系爭土地其應有部分得行使優 先承購權時，被上訴人即向上訴人表示依土地法第34條 之1規定行使優先承購權，並無不接受或擅自變更系爭 買賣契約之條件之意思表示，揆諸上揭說明，被上訴人 即已合法行使優先承購權，則系爭優先承購契約自屬有 效成立。
（2）上訴人雖主張：被上訴人於105年4月18日寄予上訴人之 台北長春路郵局第877號存證信函所載：「台端等要求 本人七日內與台端等另行簽定買賣契約書面乙節，即顯 非必要，…，向台端等依民法第264條之規定主張行使 同時履行抗辯權…。」，並未接受系爭買賣契約之同一 條件，亦擅自變更系爭買賣契約原有之約定，則被上訴 人行使優先承購權即非合法云云。然查，被上訴人已於 105年4月1日以宜蘭縣政府郵局第11號存證信函向上訴 人合法行使優先承購權，業如前述，則系爭土地賣方即 有移轉系爭土地所有權之應有部分，被上訴人負有交付 買賣價金之義務，且該契約之雙方即負對待給付義務， 依前揭說明，被上訴人依民法第264條第1項規定行使同 時履行抗辯權，並非對系爭買賣契約附加條件。爰此， 上訴人該部分主張，即非有理由。
（三）上訴人依民法第254條之規定解除與被上訴人間已成立之 系爭優先承購契約，並無理由：
1.按當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限， 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民 法第254條所明定。至於民法第255條所謂契約當事人之一 方不按照時期給付者，他方當事人得不經催告，逕行解除 契約者，必依其契約之性質，非於一定時期給付，即不能 達其目的者而言，例如為生日宴而訂卡片，非於約定期內 給付即不能達其契約目的之類皆是，否則當事人之意思表 示，約定債務不履行時得不經催告，逕行解除契約，始足 當之（最高法院65年度台上字第1623號判決要旨參照）。 又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任，固為民法第229條第1項所明定；然債權人並不因債務 人之遲延給付，當然取得契約解除權，必定相當期限催告 其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，觀之同法 第254條之規定自明（最高法院82年度台上字第1971號判 決要旨參照）。
2.經查：
（1）上訴人於105年4月25日以高雄順昌郵局第000139號存證 信函告知被上訴人應於文到5日內至林章瑜地政士處交 付第一期款項，逾期不受領，並依給付遲延之規定解除 與被上訴人之系爭優先承購契約，有該存證信函在卷足 憑（原審卷第128至131頁）；而被上訴人即委由游孟輝 律師主動與上訴人所委任之地政士，約定於105年5月2 日上午10時30分至高雄市○○區○○○路000號受理證 件、進行產權移轉即交付價款等手續，亦有105年4月29 日台北松江路郵局第000739號存證信函在卷可按（原審 卷第132至134頁），則兩造既就履行系爭優先承購契約 已有具體約定於「105年5月2日」，除該約定之日有民 法第122條適用之情形外，被上訴人自應於該日為給付 ，否則即構成給付遲延，並應負遲延責任。準此，被上 訴人既未依上開105年4月29日台北松江路郵局第000739 號存證信函所載之時、地，交付系爭買賣契約所載之第 一期款項等手續，即已構成給付遲延，自應負遲延責任 。惟系爭買賣契約第8條第1既約定：「買方不依約履行 付款或契約所訂其他各項義務時，即為買方違約，賣方 『得限期催告履行』，逾期仍不履行即予解除契約並將 以收之價款全部沒收，充作違約金」（原審卷第94頁） ，且本件亦無民法第255條所規定之情形，揆諸上開說 明，上訴人即應先定限期催告被上訴人履行後，於上訴 人逾期仍不履行時，始得解除系爭優先權承購契約。是 上訴人未經催告被上訴人履約前，逕依民法第254條之 規定解除與被上訴人間已成立之系爭優先承購契約，並 無理由。
（2）上訴人固主張105年4月25日高雄順昌郵局第000139號存 證信函已載明：被上訴人未遵期付款，即逕行解除與被 上訴人之系爭優先承購契約云云。然查，該存證信函明 載：「…敬請台端於文到五日內由台端本人或台端指定 地政士受領給付並交付第一期款新台幣貳佰伍拾壹萬肆 仟貳佰捌拾陸元整…，逾期不受領並為第一期價款交付 ，本人等即依受領遲延及給付遲延之規定，逕行解除與 台端之買賣契約…。」（原審卷第128至130頁），係上 訴人告知被上訴人應依指定期間內辦理系爭優先承購契 約，殊非被上訴人已給付遲延而限期催告被上訴人履行 ，此觀諸上揭存證信函記載之文義及寄發存證信函之日 為「105年4月25日」即灼然明甚，則上訴人前開主張， 難認有據。
（3）至被上訴人辯稱105年5月2日既為勞動節補假之日，應 有民法第122條之情形，其並無給付遲延云云，惟按該 條規定之休息日，以法院之辦公時間定其標準，凡國定 紀念日及民俗節日經政府明令各級公務機關或學校無須 辦公者，即屬之，至勞動節僅屬勞工休息之日，自不包 括在內（最高法院106年度台聲字第1597號裁定要旨參 照）。是被上訴人此部分所辯，要難憑採，特此指明。（四）綜上，被上訴人既已合法行使優先承購權，而與上訴人成 立系爭優先承購契約，縱其未於105年5月2日進行交付系 爭買賣契約所載之第一期款項等手續，而構成給付遲延， 惟上訴人亦未依系爭買賣契約第8條第1款約定向被上訴人 限期催告履行，即逕依民法第254條規定解除系爭優先承 購契約，自與上揭系爭買賣契約之約定有違。從而，系爭 優先承購契約仍有效存在於兩造之間，被上訴人仍得依約 請求上訴人履行。
七、綜上所述，被上訴人依系爭優先承購權契約、系爭買賣契約 之法律關係請求上訴人應分別移轉系爭土地所有權之應有部 分予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴 之判決，核無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一 論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李水源
法 官 李珮瑜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。