臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第34號
上 訴 人
即 被 告 曾華堅
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地
方法院106年度訴字第312號中華民國106年12月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵緝字第295、30
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾華堅犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍貳枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、改造散彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）及改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）均沒收。 犯罪事實
一、曾華堅明知可發射子彈具有殺傷力之土造長槍、霰彈槍、改 造手槍、霰彈、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款、第2款所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得 持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝 及子彈之犯意，於民國（下同）104年1月至105年1月19日前 某日，在花蓮縣富里鄉東里村住處（地址詳卷），收受陳金 祥（另案通緝中）所交付可發射子彈具有殺傷力之土造長槍 2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、改造散彈 槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000）及具殺傷力之霰彈及子彈各1顆後，藏 放在上開住處外廣場之草叢及客廳內而持有之。二、嗣經警於105年1月19日8 時許，持搜索票在曾華堅上開住處 執行搜索，在其住處外廣場之草叢及客廳內扣得上開土造長 槍2枝、霰彈槍1枝、改造手槍1枝、子彈及霰彈各1顆，而悉 上情。
理 由
甲、程序部分
上訴人即被告曾華堅（下稱被告）及其辯護人均同意本判決 下列引用之供述及非供述證據有證據能力（見本院卷第38頁 正面）。
乙、實體部分
一、認定事實之證據及理由
訊據被告固坦承於上開時、地為警查扣上開槍彈，惟否認有 何犯行，辯稱：有叫陳金祥不要放在其住處，陳金祥在其面
前取走後，不知他藏在我住處前樹下云云，辯護人則以：被 告之同居人固曾供稱扣案之槍彈都是被告所有，惟嗣後亦稱 是警察要她這樣說的，陳金祥於警詢亦供稱綠色槍袋內之2 枝長槍是他的，且黑色霰彈槍是被告所有，然黑色霰彈槍上 經鑑定只有陳金祥之指紋而無被告之指紋，足見陳金祥所述 不實，扣案槍枝都以槍袋裝置，被告曾要陳金祥將槍袋拿走 ，無法證明被告有寄藏槍彈之故意等語置辯。經查： ㈠警方於105 年1月19日8時許，持搜索票在被告上開住處執行 搜索，在客廳一進門邊之提袋內查扣改造手槍1枝（含彈匣1 個，內有3顆子彈）及2顆子彈置於藍色子彈盒內，並在屋外 廣場旁樹下草叢查扣綠色槍袋內有土造長槍2 枝，在黑色槍 袋內查扣霰彈槍1枝、槍袋外之袋子查扣槍機1 組及霰彈1顆 等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索照 片等附卷可稽（見警卷一第12-17、38-43頁）。且在被告上 開住處屋外所發現之廢棄螢幕有鋼珠槍擊痕跡，而屋旁樹幹 則有鋼珠及喜得釘槍擊痕跡，亦有照片存卷可參（見警卷一 第44-45頁）。
㈡扣案槍彈送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局） 鑑定結果，⑴送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管 組合而成，送鑑時槍管內具金屬彈丸1 顆，排除後，經操作 檢視，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈 （作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。⑵送 鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍， 由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，送鑑 時槍管內具金屬彈丸1 顆，排除後，經操作檢視，擊發功能 正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力 ），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。⑶送鑑槍枝零組件1 枝（槍枝管制編號0000000000），認分係金屬彈簧、土造金 屬槍管、金屬槍身（組合金屬彈倉）、土造金屬槍機組件（ 2 個）等物。經臺灣花蓮地方法院檢察署函請該局組裝前揭 零件，經組裝後，認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常， 可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。⑷送鑑 槍枝零組件1枝（槍枝管制編號0000000000，另含金屬抓子 鉤1個、金屬抓子鉤插銷1枝），認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成，經臺灣花蓮地方 法院檢察署函請該局組裝前揭零件，經操作檢視，欠缺抓子 鉤，且槍管未完全定位，經將槍管旋合定位後，認可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力。⑸送鑑子彈5顆，其中3顆認均
係非制式子彈，均經試射，1顆可擊發，認具殺傷力，2顆雖 可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；其中1顆，認 係非制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，無法擊發， 認不具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，經檢視，欠缺 底火，認不具殺傷力。⑹送鑑霰彈1顆，認係非制式子彈， 經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局105年2月 25日刑鑑字第1050010115號鑑定書附卷可參（見偵字第407 號卷第59-64頁）。
㈢證人潘清文於偵訊結證稱：我與被告是朋友，被告是開怪手 的，曾與被告一起上山打獵，有跟他借過黃色那枝獵槍，被 告有拿過黑色那枝，我在104 年間跟他去東里村的山上打獵 過5、6次，被告跟我去打獵時都帶綠色那個袋子，我跟他一 起打獵時，有看過警方查扣之那個綠色槍袋，裡面所裝之2 枝槍就是我們打獵使用的，這2 枝槍都是使用喜得釘等語（ 見偵緝字第295 號卷第21頁），並有證人潘清文指認之槍枝 及槍袋照片在卷足按（見偵字第407 號卷第30頁）。而綠色 槍袋內之黑色長槍及黃色長槍之槍枝管制編號分別為000000 0000及0000000000，此觀上開鑑定書之影像一至三、五至七 即明。
㈣證人陳金祥於警詢證稱：警方於105年1月19日在被告上開住 處前廣場之草叢內查扣之綠色槍袋內2枝土造長槍為其所有 ，曾與被告於104年12月中旬帶綠色槍袋內之2枝土造長槍及 黑色槍袋內之散彈槍去樂合山區打獵，散彈槍是被告在他住 處拿出來的，當時被告先持該散彈槍先朝山壁射了2顆子彈 後，再由我拿那枝散彈槍往山壁開了1槍，上開土造長槍及 散彈槍平時都是放在被告上開住處，由被告保管，被告在警 方搜索前幾天，叫我把綠色槍袋及黑色槍袋拿到屋前草叢藏 放，因曾拿散彈槍射擊過，其槍身因而留有其中指指紋等語 （見警卷二第1-6頁）。又扣案散彈槍槍身所採之指紋與被 告之指紋不符，而與刑事警察局檔存陳金祥指紋卡之左中指 指紋相符一節，有刑事警察局105年2月22日刑鑑字第105000 9683號鑑定書附卷可證（見偵字第407號卷第72-73頁）。 ㈤被告就上開收受陳金祥交付扣案槍彈而藏放之事實，固於警 、偵訊時否認犯行，惟於原審準備程序時則供承不諱，審理 時並供稱以其在原審之陳述為準（見原審卷第38頁正面、第 50頁），辯護人於原審亦以扣案之槍彈均由通緝中之陳金祥 寄放在被告住處，因被告與陳金祥是好朋友，會一起去打獵 ，打獵完畢基於一時方便，才允許陳金祥寄放扣案槍彈在被 告住處，並以被告犯行坦承犯行之態度，請求從輕科刑等語 （見原審卷第38頁正面、第51- 53頁）。陳金祥雖證稱扣案
散彈槍為被告所有，該槍身所採之指紋與其中指指紋相符， 是因其曾持散彈槍射擊之故，惟陳金祥係證稱被告先持散彈 槍射擊2顆子彈後，再由其持散彈槍射擊1顆子彈，衡情散彈 槍槍身應無只留存陳金祥之指紋之理，是陳金祥上開所為散 彈槍係被告所有之證述，尚難採信。
㈥綜上，被告於原審所為扣案槍彈均為陳金祥寄放之自白，應 與事實相符而值採信，被告上開辯解顯不足採。本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、論罪之理由
㈠槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰 規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」 之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係 「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字 第3400號判例意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之 非法寄藏子彈罪。被告同時持有上開具殺傷力之槍枝及子彈 ，係以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條4項 之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。 ㈢被告未經許可寄藏具有殺傷力之子彈共2顆即散彈1顆及非制 式子彈1顆，已如上述，檢察官就被告寄藏具殺傷力之非制 式子彈1顆雖未起訴，惟此部分與上開起訴經本院判決有罪 部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑4 月確定 ，並於102年4月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原判決之犯罪事實認定被告係收受陳金祥交付具殺傷力之槍 彈而持有之，依上開說明，其保管本身所為之持有，係寄藏 之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持 有論罪，原審卻論處被告係犯「非法持有」可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，即有違誤。
㈡被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處 ，應由本院撤銷改判。
四、科刑之理由
㈠爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制 條例之不法素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其 欠缺守法觀念而為本件犯行，危害人身安全及社會秩序至鉅 ，兼衡其時而否認犯行，時而承認犯行之犯後態度，自陳二 專肄業之智識程度、離婚、需扶養2 個未成年子女、從事家 中之土木業工作、月薪新臺幣15,000元之家庭生活、經濟狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞 務之折算標準，以資懲儆。
㈡被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105年 6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行。惟修正後刑 法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用， 應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。上開扣案之槍枝均具 殺傷力，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正 後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至於扣案具有殺傷力之 霰彈及子彈各1 顆，業經鑑定時試射擊發完畢，已失其原有 子彈之結構及效能，而非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。三、刑法第11條前段、刑法第55條前段、第47條第1項、第42條 第3項前段。
四、修正後刑法第2條第2項、第38條第1項。本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 郭怡君
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。