臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 陳志源
選任辯護人 戴勝利 律師
林仲豪 律師
吳佳龍 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年
度侵訴字第二十六號中華民國一０六年十二月二十八日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０六年度偵字第二五
０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國一０三年間至民國一０五年間，因擔任嘉義縣 某某國中司機之工作而認識該校學生Ｂ女（代號為0000-000 000A號，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為Ｂ女），因而知 悉Ｂ女之家庭狀況不佳及另有一名七歲以上未滿十四歲之姪 女Ａ女（代號為3352－105090號，民國95年06月生，真實姓 名年籍均詳卷，以下簡稱為Ａ女）就讀於雲林縣某某國小三 、四年級，其間復因經常前往雲林縣古坑鄉Ａ女住處接送Ｂ 女，而取得Ａ女及與Ａ女同住之Ａ女之曾祖母即Ｃ女之信任 。詎甲○○竟基於對未滿十四歲之女子違反其意願而為猥褻 行為之犯意，利用其單獨駕車搭載Ａ女外出之機會，未取得 Ａ女之同意，而於違反Ａ女之意願下，逕自以其右手直接撫 摸Ａ女性器外部或大腿之方式，對Ａ女為違反其意願之猥褻 之行為得逞，計八次，其詳如下：
㈠於民國一０四年六月間起至民國一０五年一、二月間止期間 之某三日，即民國一０四年六、七月間之某一日、民國一０ 四年九、十月間之某一日及民國一０五年一、二月間之某一 日，利用Ａ女非上課時間及其單獨駕駛車牌號碼為0000－00 號之自用小客車搭載Ａ女外出之機會，先後三次在雲林縣古 坑鄉某道路上，於未取得Ａ女之同意，而違反Ａ女之意願下 ，逕自以其右手直接伸入當時坐在副駕駛座上之Ａ女之內褲 內，撫摸Ａ女之性器外部數秒，而以此方式對Ａ女為違反其 意願之猥褻之行為得逞，計三次。
㈡於民國一０四年六月間起至民國一０五年九月間止期間之某 二日，利用Ａ女非上課時間及其單獨駕駛車牌號碼為0000－ 00號廂型車搭載Ａ女外出之機會，先後二次在雲林縣古坑鄉 某道路上，於未取得Ａ女之同意，而違反Ａ女之意願下，逕 自以其右手直接伸入當時坐在副駕駛座上之Ａ女之內褲內，
撫摸Ａ女之性器外部數秒，而以此方式對Ａ女為違反其意願 之猥褻之行為得逞，計二次。
㈢於民國一０四年六月間起至民國一０五年九月間止期間之某 三日，利用Ａ女非上課時間及其單獨駕駛車牌號碼為0000－ 00號之自用小客車或車牌號碼為0000－00號之廂型車搭載Ａ 女外出之機會，先後三次在雲林縣古坑鄉某道路上，於未取 得Ａ女之同意，而違反Ａ女之意願下，逕自以其右手直接撫 摸當時坐在副駕駛座上之Ａ女之大腿及隔著褲子撫摸Ａ女之 性器外部數秒，而以此方式對Ａ女為違反其意願之猥褻之行 為得逞，計三次。
二、嗣經Ａ女就讀之某某國小通報後，始查獲甲○○上開㈠㈡二 部分之犯行，另甲○○則在未被有偵查犯罪職務之機關或公 務員發覺其上開㈢所載之犯行前，於偵查中主動自首坦承該 部分犯行，並接受裁判。
三、案經雲林縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人楊惠寧於偵查中以證人之身分 經具結後向檢察官所為之陳述及證人Ａ女於偵查中以證人之 身分（因未滿十六歲而無庸具結）向檢察官所為之陳述，因 檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告 及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況， 足見證人楊惠寧、Ａ女二人於偵查中以證人之身分向檢察官 所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其二 人於偵查中以證人之身分向檢察官所為之陳述，自得為證據 。又被告及辯護人於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚證人 楊惠寧到庭詰問（見本院卷第67頁筆錄），另證人Ａ女則業 經原審傳喚到庭供被告詰問，均併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不
以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會 議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七 年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及 檢察官於本院審理時對於Ａ女於歷次訊問中所為之陳述，均 表示同意作為證據（見本院卷第67頁筆錄），是本院審酌Ａ 女於檢察官偵訊時以被害人之身分所為之陳述，係經其同意 接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容， 經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合 法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之 一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。又本判決所 援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察 官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第67頁至第68 頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時 之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應 具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切 情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯 稱：伊固有於上開事實欄所載之時地，分別以手直接撫摸Ａ 女之性器外部或以手直接隔著褲子撫摸Ａ女之性器外部及大 腿等方式，對Ａ女為猥褻之行為共計八次，惟伊撫摸Ａ女之 時，Ａ女並未抗拒，亦未說不要，伊主觀上因而認為Ａ女並 無反對之意思，是伊所為應僅成立刑法第二百二十七條第二 項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪等語；另辯護意 旨則以依被害人Ａ女於偵審中之供述可知，被害人Ａ女在多 次被猥褻之過程中均未抗拒或反對，亦未表示不願意，且事 後又未告訴他人，並繼續與被告保持連絡及坐車出遊，足見 被告自始均認為被害人Ａ女並不反對其撫摸，另亦認為其並 無違反被害人Ａ女之意願，此外亦無確切證據足資證明被告 有何違反被害人Ａ女意願之情形，且就客觀上而言，被告與 被害人Ａ女相互熟識，平日互動情形良好，於猥褻過程中被 害人Ａ女並未抗拒，事後亦未告知他人或求救，亦無出現創 傷後壓力症候群之現象，另本案係因被告主動向被害人Ａ女 之曾祖母表示並未對被害人Ａ女之姑姑即Ｂ女猥褻，而僅對 被害人Ａ女猥褻等語，因而始查獲本件犯行，堪認被告客觀 上應無違反被害人Ａ女意願之強制猥褻之犯行；另就主觀上 而言，被告於原審審理時亦明確表示伊確實不知伊所為有違 反被害人Ａ女之意願等語，足見被告主觀上亦欠缺違反被害 人意願之犯罪故意。是依上所述，被告雖曾對被害人Ａ女為
撫摸陰部外面之猥褻行為，但並無積極證據足以證明被告有 強制猥褻之犯行，本件應僅成立刑法第二百二十七條第二項 之罪等語為被告辯護。茲查：
１、被告甲○○確有於上開事實欄一之㈠所載之時地，在其所 駕駛之車牌號碼為0000－00號之小客車車上，以其右手直 接伸入當時坐在副駕駛座上之Ａ女之內褲內，撫摸Ａ女之 性器外部共三次之事實，業據被告甲○○於偵訊中供稱「 我從民國一０三年到民國一０五年九月擔任過嘉義縣某某 中學的校車司機，Ａ女的姑姑即Ｂ女在某某中學唸書，我 要去她家載她到學校，因而認識Ａ女」、「我不應該對Ａ 女做不好的事，我開車載她，曾經手伸進去她褲子裡摸她 。第一次摸Ａ女是民國一０四年六、七月，在我自己之車 牌號碼為0000－00號之小客車車上，當時夏天，Ａ女穿短 的運動褲，她去參加安親班，我去接她回家，她坐我旁邊 副駕駛座，我看到Ａ女穿短褲腿很漂亮，我就很想摸她， 但是我當時正在開車，所以我只將手從側腰那邊的褲頭伸 進去，手掌左右移動，摸約二、三秒就趕快收回，因為褲 子是鬆緊帶的，所以手很快就伸進去，我將手伸到內褲裡 面摸性器官的外面，沒有伸到陰道裡面。第一次摸Ａ女的 時間確定是在民國一０四年六、七月間。我知道我第一次 摸她時，她只有國小三、四年級」（見他卷第35-1頁、第 36頁及第40頁筆錄）、「第二次摸Ａ女的時間，應該是第 一次之後二、三個月後，大約是九、十月，也是開車的時 候，這次是我從Ａ女家載Ａ女去古坑旁邊的永光某間統一 便利商店，距離Ａ女家最近的一家便利商店，是買完東西 回家的路上摸的，我是邊開車，然後右手從她腰側褲頭伸 進去Ａ女褲子裡面，手掌左右移動，摸她性器官外部二、 三秒，之後手就縮回來。這次是在我自己車上，即車號00 00－00號小客車上，Ａ女坐副駕駛座。第二次在我車上摸 是間隔二、三個月以後」（見他卷第36頁及第40頁筆錄） 、「第三次摸Ａ女的時間，是在民國一０五年一、二月的 時候，也是在車號0000－00號的車上，因為Ａ女上安親班 ，我當時開車接送她，在古坑的路上，當時她穿運動長褲 ，我開車不自主就將右手從腰側褲頭伸進去Ａ女褲子裡面 ，手掌左右移動，摸她性器官外部約二、三秒，之後手就 縮回來」（見他卷第37頁筆錄）等語綦詳；另被告甲○○ 確有於上開事實欄一之㈡所載之時地，在其所駕駛之車牌 號碼為0000－00號之廂型車上，以其右手直接伸入當時坐 在副駕駛座上之Ａ女之內褲內，撫摸Ａ女之性器外部共二 次之事實，亦據被告甲○○於偵訊中供稱「我曾經開校車
（按即車牌號碼為0000－00號之廂型車）接送Ａ女，在車 上摸她，當時也是手伸進去，共二次，時間我不記得了， 我是右手跨過車上的橫桿以後將手伸到Ａ女的褲子內，將 手伸進Ａ女的內褲內，只摸到外陰部，沒有插到陰道，二 次都是伸進內褲裡面摸Ａ女外陰部，二次都是因為Ｂ女參 加晚自習，我找Ａ女一起去接Ｂ女下課的時候發生的」等 語明確（見他卷第38頁至第41頁筆錄）；另被告甲○○確 有於上開事實欄一之㈢所載之時地，在其所駕駛之車牌號 碼為0000－00號之自用小客車或車牌號碼為0000－00號之 廂型車上，以其右手直接撫摸當時坐在副駕駛座上之Ａ女 之大腿及隔著褲子撫摸Ａ女之性器外部共三次之事實，亦 據被告甲○○於偵訊中供稱「另外隔著褲子按著性器官有 三次，在二部車上都有。從褲子外面摸性器官有三、四次 （依有利被告認定之原則，爰認定為三次），是隔著褲子 按著性器官，摸大腿然後隔著褲子將手按在性器官外面。 我從大腿，然後按到她性器官外面的褲子之後，她會閃、 移位，我就縮回來」等語明確（見他卷第41頁筆錄），核 與被害人Ａ女於偵訊時供稱「被告摸我之次數很多次，確 切幾次我不知道。是在校車及他的轎車上摸我身體，我都 坐在副駕駛座上，被告都坐在駕駛座上，被告都用右手摸 」、「被告在車號0000－00號自小客車上伸手到我褲子裡 面摸超過三次」、「被告在車號0000－00號校車上摸我超 過二次」、「被告一開始是順著大腿往上摸，隔著褲子摸 我，後來伸進褲子裡面摸我。被告應該是在二台車子上， 隔著褲子摸我生殖器三次」等語之情節相符（見他卷第10 頁、第12頁及第52頁至第53頁等筆錄），並有車號為0000 －00號之廂型車及車號為0000－00號之小客車之照片八張 等在卷可稽（附於他卷第24頁至第27頁），此外參酌：㈠ 被告於偵審中業已供稱「我只知道我第一次摸被害人Ａ女 時，她只有國小三、四年級，她都叫我阿伯」（見他卷第 36頁筆錄）、「我承認我有對未滿十四歲之Ａ女猥褻八次 」（見原審卷第43頁筆錄）等語，另被害人Ａ女係於民國 九十五年六月出生乙節，亦有疑似性侵害真實姓名與代號 對照表一紙在卷可稽（附於證物袋），足見被告於行為時 確已知悉被害人Ａ女係七歲以上、未滿十四歲之女子之事 實，應堪認定。㈡被告於偵審中復明確供稱「我摸Ａ女的 時間，都是駕駛車輛在古坑路上，不管是開0000－00號校 車或我自己的0000－00號汽車，都是開在古坑道路上時， 在車上摸她」、「五次是從鬆緊帶內摸進去，其他是從外 面。我摸Ａ女五次是將手伸進內褲裡摸外陰部，另外三次
是隔著褲子摸外陰部，總共八次。八次都不同天，地點都 是在古坑路上，在我駕駛的校車或自用小客車內，當時都 只有我跟Ａ女在」（見他卷第40頁、第41頁及第43頁筆錄 ）、「是以右手直接撫摸Ａ女性器外部，及以右手摸Ａ女 大腿並隔著褲子摸性器外部，共計八次」（見原審卷第75 頁至第78頁筆錄）、「伊確有於上開事實欄所載之時地， 在事實欄所載之車上，分別以右手直接撫摸Ａ女之性器外 部或以右手直接隔著褲子撫摸Ａ女之性器外部及大腿之方 式，對Ａ女為猥褻之行為共計八次」（見本院卷第68頁至 第69頁及第125頁至第126頁等筆錄）等語。㈢被害人Ａ女 於民國一０五年九月五日曾向輔導老師指稱被告之手會撫 摸其大腿內側，進而隔著褲子撫摸其生殖器及將手指伸進 內褲內撫摸等語乙節，亦有被害人Ａ女就讀國小之一０五 年度個輔學生輔導紀錄表一份在卷可稽（附於證物袋）。 ㈣證人楊惠寧於偵訊中亦證稱「個別諮商時，被害人Ａ女 有說被告在車上會將手伸到她內褲裡面摸；開性平會時被 告也承認有將手伸進被害人Ａ女的內褲裡面撫摸」等語（ 見他卷第15頁至第16頁筆錄），並有高中性別平等教育委 員會調查小組調查報告一份在卷可稽（附於證物袋）。－ －等情，足證被告確有於上開事實欄所載之時地，在上開 事實欄所載之車上，分別以右手直接撫摸被害人Ａ女之性 器外部，或以右手直接隔著褲子撫摸被害人Ａ女之性器外 部與大腿之方式，對被害人Ａ女為猥褻之行為共計八次等 事實，應堪認定。是本件所應審究者乃被告上開所為究應 論以刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子違反 其意願而為猥褻之行為罪，或應論以刑法第二百二十七條 第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪？ ２、按刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為 性交罪，係以行為人與未滿十四歲之男女「合意」為性交 為構成要件，倘與未滿十四歲之男女「非合意」而為性交 者，自不得論以該項之罪。而所謂「合意」，必須該未滿 十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者 ，始足當之。又未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項 「未滿七歲之未成年人，無行為能力」之規定，既無行為 能力，自應將之概作為無意思能力處理，而應認未滿七歲 之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以 上未滿十四歲之男女，因係民法第十三條第二項所定之限 制行為能力人，而非無行為能力之人，自應認其有表達合 意為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲 之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無
從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男 女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女 合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對 於未滿十四歲之男女為性交罪。又刑法第二百二十一條所 稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法 院院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指 該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切 違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。 於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約 」第十九條第一項所定「簽約國應採取一切立法、行政、 社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未 滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏 忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以 及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項「每一 兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的 必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十 條第三項「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措 施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文 化權利國際公約施行法第二條明定「兩公約所揭示保障人 權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十 四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵 ，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之 方法行為。是行為人倘與七歲以上未滿十四歲之人係「合 意」而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對 於未滿十四歲之男女為性交罪；惟行為人若與七歲以上未 滿十四歲之人係「非合意」而為性交，或係與未滿七歲之 人而為性交者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認該 行為人所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均 屬「以違反被害人意願之方法」而為，而均應論以刑法第 二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪，最高 法院著有九十九年度第七次刑事庭會議決議可資參照。同 理，倘行為人與七歲以上未滿十四歲之人係「合意」而為 猥褻之行為，固應論以刑法第二百二十七條第二項之對於 未滿十四歲之男女為猥褻之行為罪；惟行為人若與七歲以 上未滿十四歲之人係「非合意」而為猥褻之行為，或係與 未滿七歲之人而為猥褻之行為者，則基於對未滿十四歲男 女之保護，均應認該行為人所為已妨害被害人「性自主決 定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為 ，而均應論以刑法第二百二十四條之一之加重違反意願猥 褻罪，合先敘明。經查：被告甲○○於偵訊中及原審審理
時業已供稱「（問：你要摸之前有無問Ａ女是否同意讓你 摸？）答：沒有」（見他卷第42頁筆錄）、「我都沒問她 就直接摸她陰部，沒有用物品或金錢交換，我們沒有交往 」、「撫摸Ａ女之陰部，沒有事先經過Ａ女之同意，我是 直接摸，也沒有用物品、金錢跟她交換」（見原審卷第39 頁及第76頁至第77頁等筆錄）、「有摸她，但我不知道她 是否有同意，我並沒有問她，我是直接摸她」（見本院卷 第125頁至第126頁筆錄）等語綦詳，另被害人Ａ女於偵訊 中及原審審理時亦供稱「（問：被告摸你身體的時候，他 會先跟妳講？）答：不會（按以搖頭方式表示）」（見他 卷第11頁筆錄）、「被告沒有事先問我就直接摸了，也沒 有說讓他摸一下，再帶我出去玩，他是先帶我出去玩，然 後突然在車上摸我，我沒有跟被告交換條件，每次都是他 突然摸我」（見原審卷第112頁至第113頁筆錄）等語，足 見被告事前確未取得被害人Ａ女之同意，而與被害人Ａ女 達成Ａ女同意其對Ａ女為猥褻行為之「合意」，即逕行對 被害人Ａ女為猥褻行為之事實，應堪認定，此外參酌：㈠ 被害人Ａ女於偵審中復供稱「被告將手伸進去，我心裡不 舒服」、「被告摸我的時候，我有時候叫他把手拿開，他 有時候會拿開，有時候不會拿開，我會把他的手推開」（ 見他卷第12頁至第13頁及第53頁筆錄）、「被告摸的時候 我有叫他不要摸，他有時候會停止，有時候繼續摸，繼續 摸時我有時候會把他手推開，有時候承受。我沒有意願讓 被告摸」、「我不願意這件事發生。他摸我我會覺得不舒 服」（見原審卷第106頁至第109頁及第115頁至第116頁等 筆錄）等語，另被告於偵訊中亦供稱「（問：一路開車都 一直將手按在Ａ女的性器官上？）答：沒有，也是幾秒鐘 。我從大腿，然後按到她性器官外面的褲子之後，她會閃 、移位，我就縮回來」等語（見他卷第41頁筆錄），足見 被害人Ａ女供稱被告對其為猥褻行為時伊有表示拒絕等語 ，應非無據，堪認被害人Ａ女並無默示同意被告對其為猥 褻行為之意思之事實，亦堪認定。㈡雖被告於迭次訊問中 供稱「伊摸Ａ女時，Ａ女沒有反應，事後也沒有表示不高 興」、「Ａ女沒有跟Ｃ女（按即Ａ女之曾祖母）或其他人 講，我想她願意讓我摸」、「因為Ａ女都沒有表示什麼， 所以我覺得Ａ女同意讓我摸」（見他卷第35-1頁及第41頁 至第42頁筆錄）、「Ａ女沒有抗拒，也沒有說不要，也沒 有反對，我外觀上是認為她沒有反對的意思。我曾經說如 果妳不要，妳就把車窗降下來，她也沒有」（見原審卷第 76頁及第 117頁筆錄）等語。惟查：被告所稱「伊摸被害
人Ａ女時，被害人Ａ女沒有反對、拒絕或反抗」乙節，經 核與前開調查所得不符，應屬事後避重就輕之詞，應不足 採。另縱認被告所稱「伊摸被害人Ａ女時，被害人Ａ女沒 有反對、拒絕或反抗」及「被害人Ａ女事後沒有表示不高 興，也沒有告訴Ｃ女或其他人及沒有把車窗降下來」等語 ，係屬真實，經核該等情形與被害人Ａ女是否「同意（包 括默示同意）」被告對其為猥褻之行為，其間亦無必然之 關聯，蓋被告對被害人Ａ女為猥褻行為時，被害人Ａ女何 以「沒有反對、拒絕或反抗，或事後沒有表示不高興，或 事後沒有告訴Ｃ女或其他人，或沒有把車窗降下來」，其 原因或係因極度驚恐，或係因未及反抗，或係因不知如何 反抗，或係因害怕遭受更嚴重之侵害及報復等不一而足， 是自難僅因被告對被害人Ａ女為猥褻行為時，被害人Ａ女 確有「沒有反對、拒絕或反抗，或事後沒有表示不高興， 或事後沒有告訴Ｃ女或其他人，或沒有把車窗降下來」等 情形，即遽認被害人Ａ女確係「同意（包括默示同意）」 被告對其為猥褻之行為。－－等情，足證被告事前確未取 得被害人Ａ女之同意，其與被害人Ａ女並未達成Ａ女同意 其對Ａ女為猥褻行為之「合意」前，即逕行對被害人Ａ女 為猥褻之行為，另被害人Ａ女亦無默示同意被告對其為猥 褻行為之意思及被告與被害人Ａ女顯係基於「非合意」而 為猥褻之行為等事實，應堪認定。是被告與七歲以上未滿 十四歲之被害人Ａ女既係「非合意」而為猥褻之行為，則 揆諸前開說明，其所為自應成立刑法第二百二十四條之一 之對未滿十四歲之女子違反其意願而為猥褻之行為罪，被 告及辯護人辯稱被告所為應僅成立刑法第二百二十七條第 二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪等語，應屬 無據，應不足採。
３、雖被害人Ａ女於偵訊中及原審審理時另供稱「（問：被告 第一次摸妳的時候，妳有無覺得很奇怪？）答：沒有（按 以搖頭方式表示）」、「（問：你有無推開他？）答：沒 有（按以搖頭方式表示）」、「（問：你為何沒有反應？ ）答：不知道」（見他卷第12頁筆錄）、「（問：起訴書 起訴八次犯行，這八次妳有事先同意他摸妳？）答：忘記 了」、「（問：是全部忘記還是部分忘記？）答：全部」 、「（問：被告繼續摸時，你有什麼反應？）答：沒有反 應」、「（問：妳都有反應嗎？）答：沒有」（見原審卷 第106頁、第108頁及第 116頁等筆錄）等語，因而與前開 所援引之相關供述有所不符。惟按被害人之陳述有部分前 後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以
斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 ；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之 指陳，難免有先後不符，或未能精準回答問題，或時間久 遠記憶失真之可能；然其就基本事實所為之陳述，若果與 真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年 台上字第一五九九號判例意旨參照）。經查：被害人Ａ女 就本件被告究係於何時對其為猥褻之行為，雖無法為確切 之陳述，另被告對其為猥褻之行為前，是否事先獲得其同 意，或被告對其為猥褻之行為時，其是否有表示拒絕及有 何反應等所為之陳述，依前所述，固有前後不一之情形， 惟綜合被害人Ａ女及被告等二人於偵審中全部供述之意旨 ，被害人Ａ女就被告事先並未獲得其同意即逕行對其為猥 褻之行為及被告對其為猥褻之行為時，其有表示拒絕暨其 並無與被告發生猥褻行為之意願等基本事實所為之陳述， 經核則並無二致，茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有 其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或 經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生 過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦 隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，另每一人就同一事件之 觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察或陳述重點等不 同而有所差異，自難因其部分供述失真或不一，即謂其全 部供述均屬虛偽，是被害人Ａ女雖就上開部分之供述，有 前後不符之情形，惟仍難因此即遽認其供述均不足採，是 被害人Ａ女上開供述不一之情形，應不足資為被告有利之 依據，併予敘明。
４、辯護意旨雖以被害人Ａ女於偵訊中業已供稱「（問：被告 第一次摸妳的時候，妳有無覺得很奇怪？）答：沒有（按 以搖頭方式表示）」、「（問：他摸妳那邊的時候，妳是 否會感覺到痛？）答：不會（按以搖頭方式表示）」等語 （見他卷第12頁及第13頁筆錄），且被告與被害人Ａ女相 互熟識，平日互動情形良好，被害人Ａ女第一次遭被告猥 褻後，仍繼續與被告保持連絡而未報警，並搭乘被告所駕 駛之車輛出遊，而未出現創傷後壓力症候群之現象，另本 案係因被告主動向被害人Ａ女之曾祖母即Ｃ女表示並未對 被害人Ａ女之姑姑即Ｂ女猥褻，而係對被害人Ａ女猥褻， 因而始查獲本件犯行，足見被告應無違反被害人Ａ女之意 願而為強制猥褻之犯行等語為被告辯護。惟查：被告對被 害人Ａ女為猥褻之行為究竟有無違反被害人Ａ女之意願， 經核與被告第一次對被害人Ａ女為猥褻行為時，被害人Ａ 女有無覺得奇怪或是否感覺疼痛（按應指身體之疼痛，以
下同），或與被告及被害人Ａ女二人是否相互熟識與平日 互動情形是否良好，或與被害人Ａ女第一次遭被告猥褻後 ，是否仍繼續與被告保持連絡而未報警，並搭乘被告所駕 駛之車輛出遊，而未出現創傷後壓力症候群之症狀，或與 本件犯行是否確係因被告主動告知被害人Ａ女之曾祖母即 Ｃ女而查獲等情，其間均無必然之關聯，自難因被告第一 次對被害人Ａ女為猥褻行為時，被害人Ａ女並未覺得奇怪 及並未感覺疼痛，或被告與被害人Ａ女二人原本即相互熟 識，平日互動情形亦屬良好，或被害人Ａ女第一次遭被告 猥褻後，仍繼續與被告保持連絡而未報警，並搭乘被告所 駕駛之車輛出遊，而未出現創傷後壓力症候群之症狀，或 本件犯行確係因被告主動告知被害人Ａ女之曾祖母即Ｃ女 而查獲等情，即遽認被告應無違反被害人Ａ女之意願而為 猥褻之行為，是辯護意旨以上開理由為被告辯護，應屬無 據，應不足採。
５、被害人Ａ女於偵訊中固供稱「（問：被告摸妳的時候是否 會講話？）答：不會（按以搖頭方式表示）」、「（問： 被告有無威脅妳？）答：沒有」等語（見他卷第14頁筆錄 ），且本件被告亦無具體之違反被害人意願之方法行為。 惟本件依前所述，被告與七歲以上未滿十四歲之被害人Ａ 女既非基於「合意」而對被害人Ａ女為猥褻之行為，而係 與七歲以上未滿十四歲之被害人Ａ女在「非合意」之情形 下對被害人Ａ女為猥褻之行為，則基於保護未滿十四歲之 被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，自不 必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法 行為，方始成立刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲 之女子違反其意願而為猥褻之行為罪（參照上開最高法院 九十九年度第七次刑事庭會議決議意旨），是被告雖無具 體之違反被害人Ａ女意願之方法行為，仍難謂其行為不應 成立刑法第二百二十四條之一之對未滿十四歲之女子違反 其意願而為猥褻之行為罪，併予敘明。
６、被告雖辯稱伊不知被害人Ａ女不願意讓其撫摸，伊確實不 知道伊所為有違反被害人Ａ女之意願及伊主觀上並無違反 被害人Ａ女意願之犯罪故意等語。惟查：本件案發之時， 被害人Ａ女僅係國小三、四年級之學生，乃被告於事前並 未詢問及取得被害人Ａ女之同意，即逕行以右手直接撫摸 被害人Ａ女之性器外部或大腿，堪認其主觀上顯有不論被 害人Ａ女是否同意均予以猥褻之違反被害人Ａ女之意願而 為猥褻行為之犯意至明，衡情自難謂其主觀上並無違反被 害人Ａ女意願之犯罪故意，是其上開所辯，應屬卸責之詞
，應不足採。
７、被告雖另辯稱被害人Ａ女遭猥褻時，均在汽車行進間，且 駕駛座與副駕駛座距離不近，被害人Ａ女如無意願，稍微 閃躲即可，足見伊並未違反被害人Ａ女之意願等語。惟查 ：被告於迭次訊問中業已供稱伊對被害人Ａ女為猥褻行為 時，被害人Ａ女均坐在副駕駛座位置，伊右手伸出即可撫 摸被害人Ａ女等語綦詳，且被告均係在未預警之情形下突 然伸手猥褻被害人Ａ女，衡情被害人Ａ女自難以反抗或閃 躲而不讓被告得逞，是被告辯稱上開等語，應屬無據，應 不足採。
８、又被告所犯之如事實欄一之㈡㈢所載之犯行，雖係發生在 某某國中所有之廂型車內，惟被害人Ａ女並非該校學生， 且被告亦非利用載送學生上下學之機會對被害人Ａ女為猥 褻之行為，被告係因保管該廂型車，且於載送學生之職務 完成後，利用閒暇時間載送被害人Ａ女外出時為該部分犯 行等情，業據被告供述明確（見原審卷第126頁至第127頁 筆錄），核與被害人Ａ女證述之相關情節相符（見原審卷 第113頁至第115頁筆錄），足見被告並非利用駕駛供公眾 或不特定人運輸之交通工具之機會而犯本件犯行，併予敘 明。又被害人Ａ女於原審審理時係供稱「（問：被告是否 曾經表示若你想被摸就靠近一點？）答：有」、「（問： 被他摸是妳主動坐靠近他的時候？）答：不是」、「（問 ：為何跟他坐那麼近？）答：他把我拉過去，他摟過來」 等語（見原審卷第108頁及第113頁至第 114頁筆錄），是 辯護意旨認被告因手摸不到Ａ女，叫她坐靠近一點，Ａ女 即靠近等語（見本院卷第 137頁所附理由狀），應屬無據 ，應不足採，亦併予敘明。
９、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開八次對未滿十四歲之被害人Ａ女違反其意願 而為猥褻行為之犯行，洵堪認定。
二、核被告上開八次對被害人Ａ女違反其意願而為猥褻行為之犯 行，均係犯刑法第二百二十四條之對於女子違反其意願而為 猥褻之行為罪，並有同法第二百二十二條第一項第二款之「 對未滿十四歲之女子犯之」之加重情形，均應論以同法第二 百二十四條之一之對未滿十四歲之女子違反其意願而為猥褻 之行為罪（原判決主文即其判決附表「宣告刑」欄所載「對 未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪」一語，係依據司法院編印 之「刑事裁判主文格式參考手冊－刑法裁判主文乙書所載之 簡化主文範例而為，併予敘明）。起訴書認被告所為係犯刑 法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻之
行為罪，依前所述，容有未洽，惟業經原審公訴檢察官於審 理中變更起訴法條為刑法第二百二十四條之一之罪，爰未變 更本件起訴法條。又本件被告所犯刑法第二百二十四條之一 之加重違反意願猥褻罪，依前所述，因已依被害人之年齡加 重處罰，爰未依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條 第一項之規定加重被告其刑，均併予敘明。又被告所犯上開 八罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
三、又本件被害人Ａ女於檢察官初次訊問時僅證稱「被告係於民 國一０五年初開始，在車上摸伊身體，摸上廁所的地方，會 直接將手伸到衣服裡面，在被告車上及校車上都會，手伸到 內褲裡面摸尿尿的地方至少十次」等情（見他卷第10頁至第 13頁筆錄），嗣經檢察官傳喚被告到庭，依被害人Ａ女之陳 述內容訊問被告之後，被告除坦承上開事實欄一之㈠㈡所示 之直接以手伸入內褲摸被害人Ａ女之性器外部之犯行外，另 主動供稱曾隔著外褲摸被害人Ａ女之性器外部及大腿之犯行 即事實欄一之㈢所示之犯行，嗣檢察官再次傳喚被害人Ａ女 到庭，並就被告供稱曾隔著外褲摸其性器外部及大腿部分犯 行與被害人Ａ女確認後，被害人Ａ女始指稱被告確有此部分 犯行等情，有上開偵訊筆錄可稽，是被告就事實欄一之㈢所 示之犯行，係在未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前