臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第90號
107年度上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 張閒雲
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
南地方法院106 年度訴字第1223號、第1297號中華民國106 年12
月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年
度偵字第17566 號；追加起訴案號：同署106 年度偵字第20373
號；移送併辦案號：同署107 年度偵字第121 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示各罪（即原判決附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示）及所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示各罪，各處如附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示之刑及沒收。其他上訴駁回（即原判決附表三編號4、5所示）。前開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○於民國99年間，因施用毒品等案件，經法院分別判處 有期徒刑八月、八月、五月確定，嗣經臺灣臺南地方法院（ 下稱臺南地院）以99年度聲字第1962號裁定應執行有期徒刑 一年六月確定，於101 年12月11日縮刑期滿執行完畢。二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一級毒品、第 二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，亦明知甲基安非他 命係經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，未經許可 ，不得擅自轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級海洛因以牟利之各別犯意，分別 以如附表一所示之交易方式，於如附表一所示之時間、地點 ，販賣交付如附表一所示之第一級毒品海洛因予該表各編號 所示之購毒者林慶忠、余鎮明、林榮輝、邱宗賢、戴樹海、 吳登耀、陳國理、鍾南宇，並收取價款（各次購毒者、販賣 時間、地點、販賣毒品種類、金額及交易方式等，詳如附表 一所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別 犯意，分別以如附表二所示之交易方式，於如附表二所示之 時間、地點，販賣交付如附表二所示之第二級毒品甲基安非 他命予該表各編號所示之購毒者吳登耀、陳國理，並收取價
款（各次購毒者、販賣時間、地點、販賣毒品種類、金額及 交易方式等，詳如附表二所示）。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，分別以如附表三編 號1 至3 所示之方式，於如附表三編號1 至3 所示之時間、 地點，無償轉讓交付重量不詳但淨重未達5 公克（無證據證 明淨重已達5 公克以上）之海洛因予如附表三編號1 至3 所 示之受讓者吳登耀、陳信和施用（各次受讓者、轉讓時間、 地點、轉讓海洛因數量及交付方式等，詳如附表三編號1 至 3 所示）。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別以如附表三編 號4 、5 所示之方式，於如附表三編號4 、5 所示之時間、 地點，無償轉讓交付重量不詳但淨重未達10公克（無證據證 明淨重已達10公克以上）之甲基安非他命予如附表三編號4 、5 所示之受讓者黃俞瑄施用（各次轉讓時間、地點、轉讓 甲基安非他命數量及交付方式等，詳如附表三編號4 、5 所 示）。
三、嗣經警依法執行通訊監察，並於106 年9 月26日持搜索票前 往甲○○位於臺南市○區○○路○段000 巷00號住處執行搜 索，扣得如附表四所示之物品，始循線查獲上情。甲○○並 於偵查及審判中，均自白前開各次販賣第一級、第二級毒品 及轉讓第一級毒品之事實。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺南市刑警大隊 ）、第六分局分別移送、報請臺灣臺南地方法院檢察署（下 稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於 審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人 於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第14 6 頁、第205 至206 頁），本院審酌該等供述及書面證據之 取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理 時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能 力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告 於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有
證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違 背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、 審理時坦承不諱（17566 號偵卷第36至38頁、第82至85頁、 第107 至118 頁、第165 至166 頁、第174 至175 頁；3987 號他卷二第134 、135 頁；聲羈卷第10至11頁；1223號原審 卷第21、45、50頁、第53至54頁；本院卷第89至90頁、第14 1 至142 頁、第147 至157 頁、第204 頁、第218 至228 頁 ），核與證人即購毒者林慶忠、余鎮明、林榮輝、邱宗賢、 戴樹海、吳登耀（兼受讓者）、陳國理、鍾南宇、證人即受 讓者陳信和、黃俞瑄分別於警詢、偵查時證述之情節大致相 符（3987號他卷一第20至25頁、第49至50頁、第52至57頁、 第90至92頁、第96至101 頁、第136 至139 頁、第141 至14 4 頁、第178 至180 頁、第182 至192 頁、第220 至222 頁 ；3987號他卷二第1 至4 頁、第31至32頁、第34至50頁、第 87至88頁、第90至99頁、第132 頁、第136 頁反面、第139 至143 頁、第172 至174 頁、第176 至182 頁、第212 至21 3 頁；17566 號偵卷第176 至181 頁；20373 號偵卷第30頁 ），並有臺南地院106 年度聲監字第686 號、106 年度聲監 續字第827 號通訊監察書暨電話附表、臺南地院106 年9 月 19日南院崑刑植106 聲監可字第96號函、南院崑刑植106 聲 監可字第92號函暨相關通訊監察書、電話附表等附件、被告 持用0000000000號、0000000000號電話相關通訊監察譯文（ 3987號他卷一第2 至3 頁、第6 至11頁、第26至27頁、第58 至60頁、第122 至128 頁、第158 至160 頁、第208 至211 頁；3987號他卷二第22至23頁、第64至68頁、第112 至114 頁、第144 至146 頁、第185 頁；17566 號偵卷第122 至16 4 頁）及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 現場暨扣案物照片10張、被告住處照片1 張（17566 號偵卷 第46至51頁、第67至71頁、第189 頁）、指認犯罪嫌疑人紀 錄表10份（3987號他卷一第28至34頁、第61至67頁、第102 至108 頁、第145 至148 頁、第193 至199 頁；3987號他卷 二第5 至11頁、第51至57頁、第105 至111 頁、第152 至15 8 頁、第186 至192 頁）附卷可稽，復有如附表四所示之扣 案物品可資佐證，足見被告前開任意性之自白，核與事實相 符，堪可採信。
㈡按販賣第一級毒品、第二級毒品本無一定價格，各次買賣之 價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即
殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。本案上開各次販賣第一級毒品、第二級毒品 之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確 實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出 之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因、甲基安非他命 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒 重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致 阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原審審理時已自承：伊販 賣新臺幣（下同）1,000 元之毒品，可賺約300 元等語（12 23號原審卷第54頁），益徵被告於為上開各次販賣第一級毒 品、第二級毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第一級 毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。是核被告 所為：⒈就如附表一所示各次行為（十九次），均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（十九罪） ；⒉就如附表二所示各次行為（三次），均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（三罪）；⒊就如附表三編號 1 至3 所示各次行為（三次；卷內尚無證據證明各次所轉讓 之毒品海洛因已達淨重5 公克以上），均係犯同條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪（三罪）。被告前開各次販賣第 一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品前而分別持有第一級、 第二級毒品之低度行為，均為各該次販賣、轉讓毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡甲基安非他命除係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 係藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同
一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通 法」等法理，綜合比較，擇一處斷。而104 年12月2 日修正 公布、同年月4 日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下 罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒 品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8 條第6 項 授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項 第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年 人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重 其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰 者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而 轉讓罪）處罰（最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨 參照）。查證人即如附表三編號4 、5 所示之受讓者黃俞瑄 係73年出生，於被告轉讓如附表三編號4 、5 所示甲基安非 他命時為成年人，有其年籍資料可憑（3987號他卷二第1 頁 警詢筆錄所載）。又被告於如附表三編號4 、5 所示時、地 轉讓予黃俞瑄之甲基安非他命實際重量雖不詳，惟依證人黃 俞瑄於偵查時所述（3987號他卷二第31至32頁），被告各次 所轉讓之甲基安非他命應係少量，此外，復查無其他積極證 據足證被告各次所轉讓之甲基安非他命重量已達淨重10公克 以上，或有何將甲基安非他命轉讓予懷胎婦女之情事。故被 告就如附表三編號4 、5 所示行為，並無適用毒品危害防制 條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑規定之情形，自均應依 藥事法第83條第1 項之規定處斷。是核被告就如附表三編號 4 、5 所示行為（二次），均係犯藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪（二罪）。
㈢被告前有如事實欄一所示之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣毒 品法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部 分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告就如附表一所示各次販賣第一級毒品、如附表二 所示各次販賣第二級毒品、如附表三編號1 至3 所示各次轉 讓第一級毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前
述，爰依前開條項規定，就被告所犯此部分各罪，均予減輕 其刑，並依法先加（即累犯之加重；法定本刑為死刑、無期 徒刑部分依法不得加重）後減之。又對於不同刑罰法律間具 有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適 用，應本於整體性原則，不得任意割裂。而查被告轉讓甲基 安非他命予黃俞瑄之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競 合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則 被告就所犯如附表三編號4 、5 所示之各次犯行，雖於偵查 及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無 另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘 地（最高法院104 年度第十一次刑事庭會議決議意旨參照） ，附此敘明。
㈤本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地： ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「因而查獲其他正 犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源， 而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪 機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以 當之；若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已 經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出 毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告 所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，仍 無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院106 年度台上 字第3248號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第 1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之 其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自 難認係該條項所規定之供出毒品來源。且所謂確實查獲其人 、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說 服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一 損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105 年度台上 字第2944號判決意旨參照）。
⒉被告雖曾供稱其毒品來源上手係陳憲明、綽號「狗哥」、侯 國展等人云云，然查有關此節，經原審函詢結果，已據臺南
地檢署覆稱：①承辦警方前於監聽中即知陳憲明與被告有交 易毒品情事，該二人於106 年9 月26日同日拘提到案並向法 院聲請羈押獲准；②綽號「狗哥」部分，因未有進一步事證 ，故已停止追查；③關於侯國展部分，除被告單一指述外， 並無其他證據可供佐證，無法繼續追查等情，有該署106 年 11月24日南檢文平106 偵17566 字第77456 號函暨附件可憑 （1223號原審卷第35至39頁）。且被告於警詢時亦已供稱： 伊只向陳憲明買過一次甲基安非他命，沒有向他購買過海洛 因，伊向陳憲明所購買之甲基安非他命係供自己施用，並未 轉賣給任何人等語明確（17566 號偵卷第24至25頁）。據此 可知，陳憲明所涉販毒部分並非因被告之供述而查獲，且與 被告所犯如附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示各次犯 行並無因果關係，另本件亦尚未因被告之供述而查獲綽號「 狗哥」、侯國展其人或其犯行，自無所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」之情事甚明（被告已於本院準 備程序、審理時表示除下述之綽號「偉仔」即陳忠偉外，不 再主張有供出而查獲其他毒品上手；本院卷第142 頁、第20 4 頁）。
⒊被告雖供稱其毒品均係向上手即綽號「偉仔」之陳忠偉所購 買云云，然查有關此節，經原審函詢結果，亦據臺南地檢署 覆稱：關於綽號「偉仔」部分，目前尚在偵查中，且此部分 目前僅有被告之指證等情，有該署106 年11月24日南檢文平 106 偵17566 字第77456 號函及原審法院電話紀錄表可稽（ 1223號原審卷第35頁、第40頁）。嗣經本院持續向臺南市刑 警大隊、臺南地檢署、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄 地檢署）函詢偵辦結果，已經上開各單位、機關分別覆稱： 「綽號『偉仔』之男子，本大隊已報請高雄地檢署檢察官指 揮偵辦中」、「關於綽號『偉仔』部分現由高雄地檢署檢察 官偵辦中」、「有關『偉仔』即『陳忠偉』之男子及其犯罪 事實目前本署（即高雄地檢署）仍在偵辦中，尚未查獲」各 等語，有臺南市刑警大隊107 年1 月31日南市警刑大偵三字 第1070059233號函、107 年3 月12日南市警刑大偵三字第10 70108037號函、臺南地檢署107 年2 月6 日南檢文平106 偵 20373 字第8775號函、高雄地檢署107 年2 月22日函、107 年3 月8 日函各1 份附卷可參（本院卷第119 頁、第129 頁 、第165 頁、第193 頁、第199 頁），則此部分尚未因被告 之供述而查獲其所稱上手綽號「偉仔」即陳忠偉販賣毒品予 被告之相關犯罪事實，至為明確。被告就此雖另舉證人乙○ ○為證，然證人乙○○於警詢時已供稱：伊係向一位叫「阿 明」之男子購買海洛因及甲基安非他命等語在卷（移送併辦
警卷第2 頁、第14頁反面），復於本院審理時具結證稱：「 （問：你是否看過甲○○跟別人買海洛因？）沒有。（問： 你們是否一起去買過毒品？）沒有，我們只有一起搭車，我 都在車上，不知道被告是去做什麼事情。（問：是否有看過 被告與他人交涉毒品？）沒有。（問：是否聽過陳忠偉？） 沒有聽過。（問：甲○○是否跟你說過他的海洛因是跟誰買 的？）沒有，被告不會講這個。（問：是否有聽過或看過被 告的甲基安非他命是跟何人買的？）沒有。（問：被告的海 洛因或甲基安非他命上手是誰，你都不知道？）我不知道。 （問：有無跟被告一起去跟陳忠偉買過海洛因或甲基安非他 命？）沒有。（問：你自己有無單獨跟陳忠偉買過毒品？） 沒有，陳忠偉這個名字我沒有聽過。（問：你的海洛因是從 何處購買的？）王隊長也有問過我高雄的藥頭，我也不知道 那個藥頭叫什麼，我也沒辦法找到他，不然我自己也希望可 以減刑。該人是否是陳忠偉，我也不知道」等語甚詳（本院 卷第206 至208 頁）。則依證人乙○○之證詞，亦無法證明 被告本案所販賣、轉讓之海洛因、甲基安非他命係來自陳忠 偉。此外，目前亦無其他積極證據足以佐證被告之說詞，自 難僅憑被告之單一指證，即認定其所述為真，而得以獲邀上 開減免其刑之寬典。
⒋綜合上情，本件並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適 用之餘地，要無疑義。
㈥刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又 刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁 量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調 和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪 相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之 事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。 而94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第59條 修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自 由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許 當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105 年度台上字第85
3 號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條 酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程 度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金）， 刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」 ，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一所 示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，固有助長毒品擴散而危 害他人身心健康之情事，原應予以嚴懲。惟觀諸被告本案各 次販賣海洛因之數量尚微（交易金額300 元至1,000 元不等 ），所獲取之利益並非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危 害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團、大盤而 言，尚屬輕微。且毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一 級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與 其主觀之惡性後，認被告此部分各次犯行，即便依偵審自白 減刑規定處以減輕後之法定最低刑度，仍嫌過重，在客觀上 非無足以引起一般人同情，而認有「情輕法重」之處。是就 被告所犯如附表一所示各次犯行，均爰依刑法第59條規定， 予以酌減其刑，並均依法遞減之。至於被告所犯如附表二所 示之販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑後，已無「情輕法重而有顯可憫恕」 之情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予 敘明。
㈦被告所犯如附表一、二、三所示各罪（販賣第一級毒品十九 罪、販賣第二級毒品三罪、轉讓第一級毒品三罪、轉讓禁藥 二罪，合計二十七罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈧檢察官移送併辦部分與起訴書所載部分為相同事實，本院自 應併予審究。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
㈠如附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示（即原判決附表 一、附表二、附表三編號1 至3 所示）部分【撤銷改判部分
】：
⒈原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非 無見。惟查：①被告犯如附表一編號1 至5 、7 至19、附表 二所示各次犯行時，用以聯絡各該次販毒事宜所使用之行動 電話，或僅為如附表四編號2 所示之行動電話，或僅為如附 表四編號1 所示之行動電話，並非每次犯行均使用上開2 支 行動電話等情，有前開相關通訊監察譯文可憑。原審疏未詳 查，一律以「供犯罪所用之物」為由，而依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於上開各次販賣毒品犯行項下同時宣 告沒收上開2 支行動電話，尚有未合。②依本院認定如附表 一編號6 所示之交易方式，購毒者余鎮明係直接前往被告住 處購買毒品，且卷內亦查無此次交易之相關通訊監察譯文， 則此部分實乏相當之證據足以證明雙方於此次交易之前曾經 以如附表四編號1 、2 所示電話聯繫購毒事宜之事實。原審 疏未注意，一方面就交易方式與本院認定相同，一方面又以 「供犯罪所用之物」為由，而依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於此次販賣毒品犯行項下同時宣告沒收上開2 支 行動電話，亦有違誤。③被告犯如附表三編號1 至3 所示各 次轉讓第一級毒品犯行時，係分別使用如附表四編號2 或編 號1 所示之行動電話以聯繫轉讓毒品事宜，而犯毒品危害防 制條例第8 條第1 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應沒收之，此係採義務沒收主義。是法 院就供此部分犯罪所用之物，除認有刑法第38條之2 第2 項 「過苛條款」規定之適用而得以不予宣告沒收者外，均應依 法宣告沒收之。原審就被告犯此部分各次犯行所使用之行動 電話，未予宣告沒收，亦未說明何以不宣告沒收之理由，容 有未洽。被告上訴意旨以如附表一、附表二、附表三編號1 至3 所示各次犯行應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用及所定應執行刑過重為由，指摘原判決此部分不當， 雖無理由，然原判決既有上開可議之處，此部分仍屬無可維 持，自應由本院將原判決關於附表一、附表二、附表三編號 1 至3 所示各罪及所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期 臻適法。
⒉爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係戕害他人身心之毒 品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，或為貪圖不法利益，而 鋌而走險販毒牟利，或無償轉讓海洛因供他人施用，其戕害 國民身心健康，並危害社會治安，原應予嚴重非難，惟姑念 被告犯後已就本案各次販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一 級毒品犯行坦承認罪，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、 素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、販賣或轉讓
毒品之對象人數、次數、數量、販賣毒品之金額、所得利益 ，暨被告自述係高中畢業之智識程度，未婚，入所之前在工 廠上班，月薪24,000元至30,000元不等，母親、姊姊居住於 北部等一切情狀，就被告所犯如附表一、附表二、附表三編 號1 至3 所示各罪，分別量處如附表一、附表二、附表三編 號1 至3 所示之刑，以示懲儆。
⒊沒收部分：
①扣案如附表四編號1 、2 所示之行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚），係分別供被告犯如附表一編號1 至5 、7 至19、 附表二、附表三編號1 至3 所示各罪所用之物（各次犯罪所 使用之行動電話詳如各該附表、編號所示），已據被告坦認 如前，並有相關通訊監察譯文可憑，此部分應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，分別於上開各次犯罪項下宣告沒 收（各次犯行項下所沒收之行動電話詳如各該附表、編號所 示）。
②扣案如附表四編號3 所示之電子磅秤1 台（最小台），係供 被告犯如附表一、附表二所示各罪所用之物，已據被告供認 在卷，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 上開各次犯罪項下宣告沒收。
③被告犯如附表一、附表二所示各罪，其各次販毒價金（各次 數額詳各該附表、編號所示）均已由被告取得，此部分金額 雖均未扣案，然既屬被告因上開各次犯罪之所得，仍均應依 刑法第38條之1 第1 項前段規定，於此部分各罪項下宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則均應依同 條第3 項規定，追徵其價額。
④扣案如附表四編號4 所示之夾鏈袋17枚，雖係被告所有，然 依被告所供，此部分係欲供盛裝毒品之用，屬供犯罪預備之 物（如已盛裝毒品並販售出去，衡情應不可能再回收），且 此部分價值甚為低微，沒收與否並不具重要性，爰不予宣告 沒收。
⑤至於同時扣案之其餘電子磅秤3 台、注射針筒10支、玻璃管 3 支、塑膠管3 支、安非他命吸食器1 組等物，因非屬違禁 物，且無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，併此 敘明。
㈡如附表三編號4 、5 所示（即原判決附表三編號4 、5 所示 ）部分【上訴駁回部分】：
原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用藥事法第83條 第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被 告明知禁藥甲基安非他命戕害施用者身體甚鉅，仍無視國家 杜絕禁藥之禁令而轉讓甲基安非他命，不但助長禁藥泛濫，
更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，且被告素行非 佳（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），惟念及被告犯後始 終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告轉讓禁藥之次數、數量， 暨被告自承係高中畢業之智識程度，入所之前在工廠上班， 月薪（含加班）30,000元，母親、姊姊居住於北部，自己獨 居於臺南市等一切情狀，而就被告所犯此部分各次犯行，分 別量處如附表三編號4 、5 所示之刑。另說明被告所犯此部 分各次犯行，均構成累犯，應予加重其刑，且均無毒品危害 防制條例第17條第2 項規定適用之餘地。本院審核原審就被 告所犯此部分各次犯行所為之認事用法俱無不合。又量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，即不得遽指為違法。查原審判決就被告此部分各次犯行已 詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度 ，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本 院認原審就被告所犯此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。 被告上訴意旨以原審量刑過重為由，因而指摘原判決此部分 不當，為無理由，應予駁回。
五、本件被告所犯各罪符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第 5 款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部 分所處之刑，定其應執行有期徒刑十一年；沒收部分，則併 執行之。
六、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、 第17條第2 項、第19條第1 項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、 第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項。本案經檢察官林容萱提起公訴暨追加起訴、移送併辦，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂宬樂
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一（販賣第一級毒品）：
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