臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1182號
107年度上訴字第65號
上 訴 人
即 被 告 王志仲（原名王仕傑）
選任辯護人
即法扶律師 陳國瑞 律師
上 訴 人
即 被 告 郭覃葭
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 楊政勳
指定辯護人 林彥百 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院一０六年度訴字第三九三號中華民國一０六年十一月十四日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０六年度偵字
第四二０四號、第四四０八號）及台灣雲林地方法院一０六年度
訴字第一四九號中華民國一０六年十一月二十九日第一審判決（
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第四四八四
號、第五五三四號、第五八四八號、第五八四九號、第五八五一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一編號２號、21號、23號與24號及定執行刑部分暨郭覃葭所犯如附表一編號22號至24號及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號２號、21號、23號及24號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號２號、21號、23號及24號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
郭覃葭犯如附表一編號22號至24號所示之罪，各處如附表一編號22號至24號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
郭覃葭上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○於民國九十六年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一五九二號 刑事判決判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣（以下同）五 萬元確定，於民國一０二年四月二十八日因假釋期滿假釋未 經撤銷而以已執行論。另楊政勳於民國九十四年間，亦曾因
違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以九十四年度上 訴字第六三九號刑事判決判處應執行有期徒刑四年六月，併 科罰金三十萬元，上訴後經最高法院以九十七年度台上字第 六六三九號刑事判決駁回上訴而確定，並於民國一０二年四 月十一日因假釋期滿假釋未經撤銷而以已執行論。二、甲○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及咪達唑他等 毒品分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款 及第四款所列管之第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品， 依法不得販賣，詎其竟基於單獨販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，或基於與郭覃葭共同販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，或基於與郭覃葭共同販賣第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品咪達唑他以營利之犯意， 分別以其所有之門號為0000000000號、0000000000號、0000 000000號或郭覃葭所有之門號為0000000000號之行動電話做 為販賣毒品之聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命、第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品咪達唑他予陳政楠 、郭文俊、陳燕輝、蔡春龍、蔡政龍、林宜旺及蔡瑞榕等人 ，其餘交易時間、地點、販賣毒品種類、金額、犯罪方法、 使用之行動電話門號、犯罪所得、購毒者姓名及共犯情形等 ，均詳如附表一編號１號至19號及21號至24號所示。三、郭覃葭明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及咪達唑他等 毒品分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款 及第四款所列管之第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品， 依法不得販賣，詎其竟基於與施明河（民國56年生）共同販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基於與甲○○ 共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或基於與 甲○○共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品 咪達唑他以營利之犯意，分別以其所有之門號為0000000000 號之行動電話或甲○○所有之門號為0000000000號之行動電 話做為販賣毒品之聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品咪達唑他予蔡 瑞榕，其餘交易時間、地點、販賣毒品種類、金額、犯罪方 法、使用之行動電話門號、犯罪所得、購毒者姓名及共犯情 形等，均詳如附表一編號20號至24號所示。四、楊政勳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，詎其於民國一 ０五年六月二十一日上午十時許，在台南市○○區○○○街 ○巷○○號其居住處，明知郭覃葭與甲○○二人基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之共同犯意，將第二級毒品甲 基安非他命一包以三萬二千元之代價販賣予蔡瑞榕時，因蔡
瑞榕攜帶之現金不足而無法完成交易，竟基於幫助郭覃葭、 甲○○二人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，依郭覃葭 之指示先為蔡瑞榕代墊二萬元之購毒款項，以促使郭覃葭、 甲○○二人與蔡瑞榕間得以順利完成該次毒品交易，因而以 此方式幫助甲○○、郭覃葭二人販賣第二級毒品甲基安非他 命予蔡瑞榕，嗣甲○○、郭覃葭二人於取得蔡瑞榕所支付之 購毒款項三萬二千元後，乃將上開毒品交予蔡瑞榕而完成交 易。其餘犯罪事實詳如附表一編號21號所示。五、嗣因警察機關對甲○○所有之門號為0000000000號及門號為 0000000000號之行動電話實施監聽後，始查獲甲○○所犯之 如附表一編號１號至19號所示之販賣毒品犯行。至於供甲○ ○犯如附表一編號１號至19號所示之販賣毒品罪聯絡用之門 號為0000000000號與門號為0000000000號之行動電話及販賣 毒品所得則均未扣案。甲○○於偵審中均自白附表一編號１ 號至19號所示之販賣毒品犯行。
六、另因警察機關對郭覃葭所有之門號為0000000000號之行動電 話及甲○○所有之門號為0000000000號之行動電話實施監聽 後，於民國105年8月22日下午03時30分許，經郭覃葭之同意 後，在臺南市○區○○路○號14樓1412號郭覃葭之居住處搜 索，扣得郭覃葭所有之供其與甲○○共同犯附表一編號21號 與24號所示之販賣毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行 動電話一支（含晶片卡一枚）及於民國105年10月12日上午8 時50分許，持台灣雲林地方法院法官所核發之搜索票，前往 臺南市○○區○○街○段000巷0弄00號甲○○居住處搜索， 扣得甲○○所有之供其與郭覃葭共同犯附表一編號22號與24 號所示之販賣毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電 話一支（含晶片卡一枚）後，始查獲甲○○、郭覃葭、楊政 勳三人所犯之如附表一編號20號至24號所示之犯行。至於其 等之販賣毒品所得則均未扣案。甲○○於偵審中均自白附表 一編號21號至24號所示之販賣毒品犯行，另郭覃葭於偵審中 亦均自白附表一編號20號至24號所示之販賣毒品犯行。七、案經台南市政府警察局麻豆分局、雲林縣警察局虎尾分局分 別移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官及臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人陳政楠、郭文俊、陳燕輝、蔡 春龍、蔡政龍、林宜旺、蔡瑞榕、楊政勳、甲○○、郭覃葭
等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述， 因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被 告及辯護人等人亦均未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信 之情況，足見證人陳政楠、郭文俊、陳燕輝、蔡春龍、蔡政 龍、林宜旺、蔡瑞榕、楊政勳、甲○○、郭覃葭等人於偵查 中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不 可信之情況，揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經 具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條 之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會 議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七 年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及 檢察官等人於本院審理時對於與其等有關之陳政楠、郭文俊 、陳燕輝、蔡春龍、蔡政龍、林宜旺、蔡瑞榕、施明河、楊 政勳、甲○○、郭覃葭等人於歷次訊問中所為之陳述均表示 同意列為證據（見本院上訴字第1182號卷第 111頁及上訴字 第65號卷第204頁至第205頁、第240頁、第281頁等筆錄）， 是本院審酌陳政楠、郭文俊、陳燕輝、蔡春龍、蔡政龍、林 宜旺、蔡瑞榕、施明河、楊政勳、甲○○、郭覃葭等人於警 詢問中所為之陳述及施明河、楊政勳、郭覃葭等人於檢察官 偵訊中以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問 之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等 確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法 可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之 一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決 所援引之與其等有關之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告 、辯護人及檢察官等人於本院審理時表示同意作為證據（見 本院上訴字第1182號卷第111頁至第114頁及上訴字第65號卷 第205頁至第208頁、第240頁至第243頁、第281頁至第282頁 等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時 之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應
具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切 情況，認為適當，爰將之列為證據。
三、又按安非他命與甲基安非他命雖均屬毒品危害防制條例第二 條第二項第二款所列之第二級毒品，且安非他命多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非 他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦 味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且 目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安 非他命藥物，亦多為甲基安非他命，可見安非他命與甲基安 非他命係毒性有差別之第二級毒品，此有法務部調查局中華 民國93年5月04日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生 署管制藥品管理局中華民國93年2月9日管宣字第0930001092 號函及行政院衛生署管制藥品管理局中華民國93年12月22日 管宣字第0930012251號函各一紙在卷可稽（附於本院上訴字 第65號卷第191頁至第197頁）。本件被告等人販賣或幫助販 賣之第二級毒品，因未扣案可供送驗，致無法確認究係安非 他命或甲基安非他命，是本院審酌安非他命在國內取得不易 ，施用情形較少，且衡諸一般施用或販賣毒品者並不知「安 非他命」、「甲基安非他命」之區別，因而對所施用或販賣 之毒品究係何者，並無辨明之能力等情，爰認定被告等人販 賣或幫助販賣之第二級毒品係甲基安非他命，是被告三人及 證人即購毒者等人就有關「安非他命」之陳述，應均係「甲 基安非他命」之誤，併予敘明。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○、郭覃葭二人於警 偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者陳 政楠、郭文俊、陳燕輝、蔡春龍、蔡政龍、林宜旺、蔡瑞榕 等人及證人即共犯施明河、甲○○、郭覃葭等人於警偵訊中 分別就與其等相關部分所為之陳述均相符合，此外並有臺灣 雲林地方法院一０五年度聲搜字第六九八號搜索票、被告郭 覃葭之民國一０五年八月二十二日之同意搜索書、內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據各一份、扣押物品照片七張、被告甲○○之民國一０五 年十月十二日之雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣押物品照片十張、內 政部警政署刑事警察局中華民國105年11月28日刑鑑字第105 8000713 號鑑定書一份及附表一「證據名稱」欄所載之通訊 監察書、電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話查詢 單明細、行車紀錄、車籍資料、第三級毒品、第四級毒品列 表與內容如附表二所示之通訊監察譯文等在卷暨門號為0000
000000號與0000000000號之行動電話各一支（均含晶片卡一 枚）等扣案可稽，足證被告甲○○、郭覃葭二人上開自白， 應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其二人 上開自白自足資為其等論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販 賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價 差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減 少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第二 級毒品及第三級毒品之罪屬於最輕本刑為有期徒刑七年之重 罪，另販賣第四級毒品之罪則屬於最輕本刑為有期徒刑五年 之重罪，且政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作 ，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人 當無輕易將所持有之毒品販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之 危險之理，尤以被告甲○○、郭覃葭二人與購毒者等人之間 ，均無特殊情誼，衡情其二人更無甘冒上開風險而未圖獲利 之可能，是認定被告甲○○、郭覃葭二人販賣第二級毒品或 第三級毒品或第四級毒品予陳政楠、郭文俊、陳燕輝、蔡春 龍、蔡政龍、林宜旺、蔡瑞榕等人，其二人賣出之價格必較 取得毒品之價格為高，即便其二人係以同一價格販售，亦必 以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差 價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗， 要難因未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即 否定其有營利之意圖，此外參酌被告甲○○於原審審理時亦 供稱「賣一千元安非他命可以賺取二至三百元」、「（問： 你為何要販賣毒品，還販賣了這麼多次？）答：因為沒有什 麼錢可以購買毒品吸食」等語（見原審訴字第三九三號卷第 215頁至第216頁筆錄），足見被告甲○○、郭覃葭二人販賣 毒品，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度 台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三 、三二九二號等判決意旨）。
三、另訊據上訴人即被告楊政勳矢口否認有何犯行，辯稱：民國 一０五年六月二十一日案發當天，被告郭覃葭、甲○○及蔡 瑞榕等人雖均在伊居住處，且當天伊亦有交付現金二萬元予 被告甲○○，但伊係因被告郭覃葭積欠被告甲○○借款，因 而依被告郭覃葭之要求先幫被告郭覃葭返還二萬元予被告甲 ○○，並告知三天之後蔡瑞榕會將二萬元匯給伊，但三天後 蔡瑞榕並未匯款給伊，被告郭覃葭因而前往蔡瑞榕處催繳二 萬元，嗣蔡瑞榕始分二次各匯款一萬元給伊，另案發當天伊 雖有在場，但伊並未看到也不知道被告郭覃葭、甲○○及蔡 瑞榕等人在進行毒品交易，且伊亦不知伊交予被告甲○○之
二萬元款項係毒品交易之款項等語。另辯護意旨則以被告楊 政勳於案發當天雖有在場，但確實不知被告甲○○等人在進 行毒品交易，亦不知其借予被告郭覃葭之二萬元款項係被告 甲○○等人毒品交易之代墊款；另證人蔡瑞榕之供述，至多 僅能證明被告楊政勳確有借款二萬元予郭覃葭或蔡瑞榕而已 ，應無法證明被告楊政勳有何共同販賣或幫助販賣毒品之情 事；況被告楊政勳於該次毒品交易中，並未獲得實際好處， 而依證人蔡瑞榕及被告甲○○、郭覃葭等人之陳述，被告楊 政勳亦僅係出於幫助證人蔡瑞榕購買毒品，其所為應僅成立 幫助持有毒品或幫助施用毒品，而非幫助販賣毒品等語為被 告楊政勳辯護。茲查：
１、證人即被告郭覃葭於偵審中業已供稱「105年6月21日蔡瑞 榕來楊政勳居住處，蔡瑞榕有看到楊政勳，甲○○拿二兩 （按指甲基安非他命）給我，一兩是一萬六千元，我拿給 蔡瑞榕，蔡瑞榕就當場試毒品，因為蔡瑞榕只有一萬二千 元，還差二萬元，楊政勳全程在場，我叫楊政勳拿錢出來 ，將錢補齊給甲○○。因為隔天蔡瑞榕沒匯款給楊政勳， 105年6月22日或23日，我才去斗六跟蔡瑞榕催討二萬元」 （以上見偵字4484號卷第93頁筆錄）、「我於105年6月21 日，在楊政勳居住處，賣安非他命給蔡瑞榕，當時有蔡瑞 榕、楊政勳、甲○○、蔡永承及謝０儒等人在場，楊政勳 知道當天我要賣毒品給蔡瑞榕，而當天賣給蔡瑞榕的毒品 來源是甲○○，甲○○是先將毒品交給我，我再將毒品交 給蔡瑞榕，當天要賣給蔡瑞榕二兩共三萬二千元的安非他 命，但蔡瑞榕錢帶不夠，他拿一萬二千元給我，我請楊政 勳為蔡瑞榕代墊二萬元，我當時是跟楊政勳說蔡瑞榕身上 錢不夠，可不可以麻煩他先幫我代墊一下給甲○○，蔡瑞 榕當場就知道是由楊政勳為其代墊二萬元購毒款項，蔡瑞 榕當場還有用手機拍下楊政勳帳戶的帳號，楊政勳為我幫 蔡瑞榕代墊購毒款項，並沒有得到什麼好處，他也沒有跟 我們一起販賣毒品給蔡瑞榕，而蔡瑞榕有在現場用玻璃球 燒烤試毒品，楊政勳有看到我交毒品給蔡瑞榕及蔡瑞榕在 試毒品的過程，謝０儒雖有跟我說甲○○有拿二千元給楊 政勳，但我是沒有看到，我沒有跟甲○○借過錢，也未曾 請楊政勳幫我還錢給甲○○，楊政勳有自己打電話給蔡瑞 榕催討代墊的二萬元，後來是我與蔡瑞榕一起去將二萬元 以無摺存款方式匯給楊政勳」（以上見原審106訴字149號 卷第三宗第203頁至第239頁筆錄）等語綦詳，另證人即被 告甲○○於偵審中亦供稱「105年6月21日郭覃葭請我幫忙 找安非他命給她去賣，這次我是跟『阿華』之人拿二兩安
非他命二萬元，我先付錢，郭覃葭把二兩安非他命在楊政 勳居住處拿給蔡先生（按即蔡瑞榕），當時楊政勳也在場 ，他有看到過程」（以上見偵字5534號卷第45頁及第47頁 筆錄）、「我的綽號叫『阿德』，我於105年6月21日，有 到楊政勳居住處，當時有蔡瑞榕、郭覃葭、楊政勳、蔡永 承及謝０儒等人在場，我將二兩三萬二千元的安非他命交 給郭覃葭，然後郭覃葭再交給蔡瑞榕，我當天有拿到三萬 二千元，其中一萬二千元是郭覃葭及蔡瑞榕拿給我，二萬 元是楊政勳拿給我，楊政勳知道這是蔡瑞榕要購買毒品的 款項，由其為蔡瑞榕代墊，蔡瑞榕也當場就知道是由楊政 勳為其代墊二萬元之購毒款項，蔡瑞榕當場還有用手機拍 下楊政勳帳戶的帳號，楊政勳知道我們在交易毒品，他全 程都有在場。郭覃葭未曾跟我借錢」（以上見原審 106訴 字149 號卷第三宗第241頁至第266頁筆錄）等語，另證人 蔡瑞榕於迭次訊問中亦供稱「105年6月21日我向郭覃葭購 買安非他命，在楊政勳居住處交易，當天我本來預計購買 一兩毒品安非他命，所以我準備一萬六千元，後來到了楊 政勳居住處，阿德（按即甲○○）、楊政勳及郭覃葭都在 場，郭覃葭就直接拿二兩毒品安非他命給我，當時我表示 我錢不夠，郭覃葭說沒關係，我先拿一萬二千元給郭覃葭 ，因這樣郭覃葭無法將販毒所得匯給高雄上手，所以當時 我向楊政勳借二萬元購買郭覃葭提供給我的毒品，之後楊 政勳一直催還，我就去中國信託匯款給楊政勳」（以上見 警字165號卷第165頁、第178頁及第201頁等筆錄）、「10 5年6月21日我有到楊政勳居住處，當場有楊政勳、郭覃葭 、阿德，這次我買二兩，但錢帶不夠，我只先付一萬二千 元，另二萬元是楊政勳代墊給阿德，通訊監察譯文內容（ 按即附表二編號21號之⑺至⒀號所示譯文），是楊政勳打 給我，問我錢匯了沒，但因為我不會轉帳，我把錢給郭覃 葭，讓她去匯」（以上見偵字5534號卷第79頁筆錄）、「 105年6月21日當天在楊政勳居住處，我向郭覃葭買了三萬 二千元的安非他命，當時楊政勳、甲○○都有在場，在場 的人都知道我們在進行毒品交易，且楊政勳從頭到尾整個 交易過程都有在場，我當天帶不夠錢，但郭覃葭跟我說沒 關係，先把毒品拿回去，當天我付了一萬二千元給郭覃葭 ，郭覃葭將毒品拿給我，楊政勳當天有將他金融機構帳戶 的帳號給我，要我將本次購毒賒欠的款項匯入該帳戶，楊 政勳事後有打電話給我，催我將上開二萬元匯還給他，後 來我是與郭覃葭一起去將二萬元用無摺存款匯給楊政勳」 （以上見原審106訴字149號卷第三宗第167頁至第230頁筆
錄）等語，是本院審酌：㈠依證人郭覃葭、甲○○、蔡瑞 榕三人上開供述可知，案發當日被告楊政勳全程在場，且 目睹及知悉證人郭覃葭、甲○○二人販賣甲基安非他命予 證人蔡瑞榕之毒品交易過程，即被告楊政勳對案發當日其 與證人郭覃葭、甲○○、蔡瑞榕等人均在場乙節，亦不爭 執。㈡依證人郭覃葭、甲○○、蔡瑞榕三人上開供述可知 ，案發當日證人蔡瑞榕僅支付購買毒品之價款一萬二千元 。㈢依證人郭覃葭上開供述可知，被告楊政勳係依證人郭 覃葭之指示為蔡瑞榕代墊不足之二萬元之購毒款項；另依 證人郭覃葭、甲○○二人上開供述亦可知，案發當日被告 楊政勳確有交付二萬元予證人甲○○，即被告楊政勳於原 審審理時亦供稱案發當日伊確有將現金二萬元交予證人甲 ○○等語（見原審106訴字149號卷第三宗第80頁筆錄）。 ㈣依證人甲○○上開供述可知，被告楊政勳知悉其交付之 二萬元款項係證人蔡瑞榕購買毒品之款項；另依證人郭覃 葭、甲○○、蔡瑞榕三人上開供述亦可知，證人蔡瑞榕於 案發之日即知悉楊政勳所交付之二萬元款項係幫證人蔡瑞 榕代墊之購毒款項。㈤依證人郭覃葭、甲○○、蔡瑞榕三 人上開供述可知，案發當日證人蔡瑞榕確有以手機拍下被 告楊政勳帳戶之帳號；另依證人郭覃葭、蔡瑞榕二人上開 供述亦可知證人蔡瑞榕於案發之後，確有以無摺存款之方 式匯款二萬元予被告楊政勳，即被告楊政勳於原審審理時 亦供稱事後證人蔡瑞榕確有分二次各匯款一萬元予伊等語 （見原審106訴字149號卷第三宗第80頁筆錄）。㈥案發之 後被告楊政勳確有向證人郭覃葭、蔡瑞榕二人催討上開款 項乙節，亦有通訊監察書與電話附表及內容如附表二編號 21號之⑺至⒀號所示之通訊監察譯文各一份在卷可稽。㈦ 依證人郭覃葭、甲○○二人上開供述可知，證人郭覃葭並 未向證人甲○○借錢，亦未請被告楊政勳幫證人郭覃葭還 錢給證人甲○○，足見被告楊政勳辯稱伊因證人郭覃葭積 欠證人甲○○借款，因而依證人郭覃葭之要求先幫證人郭 覃葭返還二萬元予證人甲○○等語，應屬無據，應不足採 。㈧證人甲○○於迭次訊問中業已供稱「案發當時，被告 楊政勳與郭覃葭二人係同居之男女朋友」等語綦詳（見偵 字5534號卷第46頁及原審106訴字149號卷第二宗第33頁筆 錄），另被告楊政勳於迭次訊問中亦供稱「我今年（按即 民國一０五年）過年前郭覃葭就都跟我住在一起，一直到 今年七月底才分開」（見警字165號卷第143頁筆錄）、「 當時我與郭覃葭是男女朋友」、「我不認識蔡瑞榕」、「 當時郭覃葭說蔡瑞榕會還我，三天後，我想說幫她一下，
她一直拜託我」（見原審106訴字149號卷第三宗第80頁至 第82頁筆錄），足見依案發當時被告楊政勳與證人郭覃葭 、蔡瑞榕等人之關係，被告楊政勳應係受證人郭覃葭之託 ，因而依證人郭覃葭之指示，為證人蔡瑞榕代墊二萬元之 購毒款項，以促使證人郭覃葭、甲○○二人與證人蔡瑞榕 之間得以順利完成該次毒品交易，而非受證人蔡瑞榕之託 而為證人蔡瑞榕代墊二萬元購毒款項以購毒之事實，應堪 認定。被告楊政勳辯稱伊係幫助證人蔡瑞榕購買毒品，伊 所為應僅成立幫助持有毒品或幫助施用毒品，而非幫助販 賣毒品等語，應屬無據，應不足採。㈨證人郭覃葭、甲○ ○二人確有於附表一編號21號所示之時地共同以三萬二千 元之代價販賣甲基安非他命一包予證人蔡瑞榕乙節，已如 前述。－－等情，足證被告楊政勳於上開事實欄四所載之 時地，明知證人郭覃葭、甲○○二人基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之共同犯意，將第二級毒品甲基安非 他命一包以三萬二千元之代價販賣予證人蔡瑞榕時，因證 人蔡瑞榕所攜帶之現金不足而無法完成交易，竟依證人郭 覃葭之指示為證人蔡瑞榕代墊二萬元之購毒款項，以促使 證人郭覃葭、甲○○二人與蔡瑞榕之間得以順利完成該次 毒品交易，因而以此方式幫助證人甲○○、郭覃葭二人販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡瑞榕及嗣後證人甲○ ○、郭覃葭二人於取得證人蔡瑞榕所支付之購毒款項三萬 二千元後，已將上開毒品交予證人蔡瑞榕而完成交易等事 實，應堪認定。
２、雖證人郭覃葭於偵訊時供稱「後來友人謝０儒跟我說有看 到甲○○拿二千元給被告楊政勳」等語，嗣於原審審理時 供稱「謝０儒跟我說甲○○有拿二千元給楊政勳，但是我 沒有看到」等語，另證人甲○○於原審審理時供稱「應該 沒有從該次交易所得中拿二千元給被告楊政勳」、「後來 在他家有拿二千元給他，我忘了這是否為佣金」等語，惟 被告楊政勳是否確有自該次毒品交易中獲得二千元之利益 ，經核證人郭覃葭所為之供述屬傳聞證據，本不足採，另 證人甲○○之供述則前後不一，是否屬實，顯非無疑，此 外復無其他證據足以證明被告楊政勳確有自該次毒品交易 中獲得二千元之利益，爰未認定被告楊政勳確有自該次毒 品交易中獲得二千元之利益，併予敘明。又證人蔡瑞榕於 原審審理時雖供稱「是誰幫我墊的錢，我不清楚」、「當 時郭小姐有去我那邊，我把錢給她，她匯給誰，這個我就 不清楚」等語。另證人郭覃葭於警詢中先供稱「因為蔡瑞 榕身上錢不夠，所以向楊政勳借一萬元」、「當時蔡瑞榕
帶的錢不夠，所以當時楊政勳就先行幫蔡瑞榕墊付一萬二 千元」、「現場蔡瑞榕出資一萬二千元，現場楊政勳幫蔡 瑞榕代墊一萬元給甲○○，現場甲○○拿到二萬二千元， 後來蔡瑞榕再匯給楊政勳一萬元，楊政勳將一萬元轉匯給 甲○○」等語，嗣於偵訊中則供稱「因為蔡瑞榕帶不夠錢 ，我先跟楊政勳借一萬二千元給阿德」等語，因而致其等 供述與前開所援引之相關供述有所不符。惟按證人之陳述 有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為 不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面， 證人之指陳，難免有先後不符，或未能精準回答問題，或 時間久遠記憶失真之可能；然其就基本事實所為之陳述， 若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七 十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。經查：證人 郭覃葭、蔡瑞榕二人就本件被告楊政勳究竟幫蔡瑞榕代墊 若干元，或證人蔡瑞榕是否知悉何人幫其代墊購買毒品之 款項等節，依前所述，固有前後不一之情形，惟綜合證人 郭覃葭、蔡瑞榕、甲○○及被告等人於迭次訊問中之全部 供述意旨，證人郭覃葭、蔡瑞榕二人就案發當時確有在場 ，且目睹及知悉證人郭覃葭、甲○○二人販賣甲基安非他 命予證人蔡瑞榕之毒品交易過程及被告楊政勳確有代墊購 買毒品款項等基本事實所為之陳述，經核則並無二致，茲 審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全 貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨 模糊或失真，另每一人就同一事件之觀察，亦因角度、位 置、注意能力、觀察或陳述重點等不同而有所差異，自難 因其部分供述失真或不一，即謂其全部供述均屬虛偽，是 證人郭覃葭、蔡瑞榕二人雖就上開部分之供述，有前後不 符之情形，惟仍難因此即遽認其二人之供述均不足採，是 證人郭覃葭、蔡瑞榕二人上開供述不一之情形，應不足資 為被告有利之依據，併予敘明。
３、按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；反之如非 以自己犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者非屬犯罪構成 要件之行為者，則應論以幫助犯。又按舉凡看貨、議價、 洽定交易時地、送貨、收款、聯絡毒品買賣或帶同購毒者 前來購毒等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為。經
查：證人郭覃葭於原審審理時業已供稱「楊政勳為我幫蔡 瑞榕代墊購毒款項，並沒有得到什麼好處，他也沒有跟我 們一起販賣毒品給蔡瑞榕」等語明確，此外並無任何積極 證據足資證明被告楊政勳有何以自己犯罪之意思而參與本 件販賣毒品犯罪之情事，依有利被告認定之原則，自應認 被告楊政勳並無以自己犯罪之意思而參與犯罪之犯意。又 本件依前所述，被告楊政勳僅係受證人郭覃葭之託，依證 人郭覃葭之指示為證人蔡瑞榕代墊二萬元之購毒款項，以 促使證人郭覃葭、甲○○二人與蔡瑞榕之間得以順利完成 該次毒品交易而已，衡情該等行為應難認係販賣毒品罪之 構成要件之行為，此外亦無任何證據足資證明被告楊政勳 有何「看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款、聯絡毒 品買賣或帶同購毒者前來購毒等屬於販賣毒品罪之構成要 件」之行為，則揆諸前開說明，自應認被告楊政勳所為應 僅成立幫助販賣毒品罪，公訴意旨認被告楊政勳所為應成 立共同販賣毒品罪，應屬誤會，併予敘明。
４、依上所述，被告楊政勳罪證已明確，所辯要屬卸責之詞， 均不足採，其上開幫助販賣甲基安非他命犯行，洵堪認定 。
四、是綜上所述，被告三人罪證已明確，其等所犯如事實欄即附 表一編號１號至24號所示之犯行，洵堪認定。茲按甲基安非 他命、4-甲基甲基卡西酮及咪達唑他等毒品分別係毒品危害 防制條例第二條第二項第二款、第三款及第四款所列管之第 二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，依法不得販賣，乃被 告甲○○、郭覃葭二人竟販賣甲基安非他命、4-甲基甲基卡 西酮及咪達唑他等毒品，另被告楊政勳則幫助販賣甲基安非 他命，核被告等人所為，其中：
㈠被告甲○○所犯如附表一編號１號至19號、21號至22號及24 號所示之二十二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命前 持有毒品甲基安非他命之低度行為應為其各次販賣毒品甲基 安非命之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯如附表一 編號21號至22號及24號所示犯行與被告郭覃葭二人之間，互 有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈡被告郭覃葭所犯如附表一編號20號至22號及24號所示之四次 犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品罪。其各次販賣毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非 他命之低度行為應為其各次販賣毒品甲基安非命之高度行為 所吸收，均不另論罪。又其所犯如附表一編號20號所示之犯 行與施明河二人之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共
同正犯。另其所犯如附表一編號21號至22號及24號所示犯行 與被告甲○○二人之間，亦互有犯意之聯絡及行為之分擔， 亦均為共同正犯。
㈢被告甲○○、郭覃葭二人所犯如附表一編號23號所示犯行， 均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪 及同條第四項之販賣第四級毒品罪。其二人就此部分犯行， 相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又本件 並無任何證據足資證明被告甲○○、郭覃葭二人販賣之第三 級毒品及第四級毒品之重量已達純質淨重二十公克以上而應 成立持有第三級毒品罪及持有第四級毒品罪之情形，是被告 甲○○、郭覃葭二人所犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒 品罪，其販賣前持有第三級毒品及持有第四級毒品之行為， 因已無成立犯罪之餘地，則其等持有第三級毒品及持有第四 級毒品之行為與販賣第三級毒品及販賣第四級毒品之行為， 自無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。又被告甲○○、 郭覃葭二人所犯販賣第三級毒品罪與販賣第四級毒品罪等二 罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之 販賣第三級毒品罪處斷。
㈣被告楊政勳所犯如附表一編號21號所示之犯行，係犯毒品危 害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。起訴意