臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第225號
上 訴 人
即 被 告 施明柱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院一０六年度訴字第一二八四號中華民國一０六年十二月二十八
日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０六年度
毒偵字第二七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施明柱於民國九十年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地 方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，因而經台灣台南地方法院以裁定令入戒治處所強制 戒治，於民國九十一年十二月七日始因強制戒治執行完畢而 釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒 毒偵字第四一二號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟其於 上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因施用毒品，而於 民國九十五年五月十日自動前往前行政院衛生署指定之藥癮 戒治機構即前行政院衛生署嘉南療養院接受美沙冬替代療法 治療，並自同日起開始服藥，其間自民國九十六年十月初起 至民國九十七年五月十四日止，其又於臺南市○○區○○路 ○段○○○巷○○號其住處等地，施用第一級毒品海洛因， 嗣於民國九十七年五月十五日上午十一時三十分許，始前往 臺南市政府警察局第三分局自首，因而經檢察官依毒品危害 防制條例第二十一條第二項前段之規定以九十七年度毒偵字 第一三一０號不起訴處分書為不起訴處分確定。二、施明柱於民國九十九年間曾因竊盜、施用毒品等案件，經台 灣台南地方法院以九十九年度訴字第九七二號刑事判決分別 判處有期徒刑三月、十月確定；又因施用毒品案件，經台灣 台南地方法院以九十九年度訴字第一四四一號刑事判決判處 有期徒刑十月，上開三罪並經台灣台南地方法院以一百年度 聲字第七四二號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑一年八月（ 以下簡稱為甲案）；另又於民國一百年間，因施用毒品案件 ，經台灣台南地方法院以一百年度訴字第六八八號刑事判決 判處有期徒刑十月（以下簡稱為乙案），嗣上開甲、乙二案 經接續執行後，於民國一０二年四月二十一日執行完畢。詎 施明柱仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條 第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用， 竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０六年九月 二日十二時起至同年九月三日二十四時止之期間，在臺南市
○○區○○路○段○○○巷○○號其住處，以將第一級毒品 海洛因摻入水中，而後以注射針筒將之注入體內之方式，施 用第一級毒品海洛因一次。嗣員警於民國一０六年九月四日 上午六時三十三分許，另案前往其上開住處搜索，施明柱在 員警未搜索扣得任何物品之情況下，於員警詢問時，自首坦 承其上開施用第一級毒品海洛因之犯行，並於民國一０六年 九月四日上午七時四十分許同意員警採驗其尿液，經檢驗結 果，其尿液呈嗎啡及可待因陽性反應後，始查悉上情，施明 柱並接受裁判。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證 據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據 可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當 ，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一 至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決 議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度 台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院 審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表 示同意作為證據（見本院卷第52頁至第53頁筆錄），是本院 審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作 ，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適 當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當， 爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告施明柱於警偵訊中及原審 與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０六年九月四日上午 七時四十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因及嗎啡陽 性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－高雄報告日期2017/09/19報告編號KH/2017/00000000號 濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒 品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊 及臺南市政府警察局刑事警察大隊尿液採驗同意書各一紙在 卷可稽，足證被告施明柱上開自白，應無瑕疵，且與事實相
符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科 刑之依據。雖被告於本院審理時辯稱檢察官已同意給予伊附 命完成戒癮治療之緩起訴處分，另伊亦已按時前往醫院服用 美沙冬治療毒癮，乃檢察官又提起本件公訴，堪認本件顯已 構成一罪二罰等語。惟查：檢察官於偵訊時雖同意給予被告 附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然被告並未於指定之期限 內前往指定之醫院即台南市立安南醫院戒癮門診報到辦理是 否適宜參加戒癮治療之評估乙節，有台南市立安南醫院中華 民國 106年10月31日安院精字第1060004930號函一紙在卷可 稽（附於偵卷第24頁），足見本件係因檢察官認被告已拒絕 戒癮治療，因而將被告所犯上開施用毒品犯行逕行起訴，而 未依毒品危害防制條例第二十四條第一項之規定為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分之事實，應堪認定，是本件自難謂有 何違法或一罪二罰之情事。雖被告於本院審理時另提出台南 市立安南醫院所出具之診斷證明書及就診資料一份（附於本 院卷第77頁至第83頁），以資證明其確有前往該院接受美沙 冬替代治療等情，然依上開診斷證明書所載，上開就診資料 係被告於民國一０五年十一月十七日起，自行前往醫院接受 美沙冬替代治療之資料，而與本件被告是否已依檢察官之指 示前往醫院戒癮門診報到辦理是否適宜參加戒癮治療之評估 無關，該等資料自不足資為被告有利之依據，足見被告上開 所辯應屬無據，應不足採。是綜上所述，被告罪證已明確， 所辯要屬卸責之詞，均不足採，其犯行洵堪認定。三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於民國九十年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法 院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾 向，因而經台灣台南地方法院以裁定令入戒治處所強制戒治 ，於民國九十一年十二月七日始因強制戒治執行完畢而釋放 ，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵 字第四一二號不起訴處分書為不起訴處分確定。惟其於上開 強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因施用毒品，而於民國 九十五年五月十日自動前往前行政院衛生署指定之藥癮戒治 機構即前行政院衛生署嘉南療養院接受美沙冬替代療法治療 ，並自同日起開始服藥，其間自民國九十六年十月初起至民 國九十七年五月十四日止，其又於臺南市○○區○○路○段
○○○巷○○號其住處等地，施用第一級毒品海洛因，嗣於 民國九十七年五月十五日上午十一時三十分許，始前往臺南 市警察局第三分局自首，因而經檢察官依毒品危害防制條例 第二十一條第二項前段之規定以九十七年度毒偵字第一三一 ０號不起訴處分書為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品 犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定， 揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行 處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用第一級毒品海洛 因之犯行，洵堪認定。按海洛因係毒品危害防制條例第二條 第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用， 乃被告竟施用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條 第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低 度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告係於員警因另案前往其上開住處搜索，在員警未搜 索扣得任何物品之情況下，於員警詢問時，主動自首坦承其 上開施用第一級毒品犯行乙節，有被告之警詢筆錄一份在卷 可稽，是被告係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前 段之規定，減輕其刑。
五、查被告於民國九十九年間曾因竊盜、施用毒品等案件，經台 灣台南地方法院以九十九年度訴字第九七二號刑事判決分別 判處有期徒刑三月、十月確定；又因施用毒品案件，經台灣 台南地方法院以九十九年度訴字第一四四一號刑事判決判處 有期徒刑十月，上開三罪並經台灣台南地方法院以一百年度 聲字第七四二號刑事裁定定應執行刑有期徒刑一年八月（以 下簡稱為甲案）；另又於民國一百年間，因施用毒品案件， 經台灣台南地方法院以一百年度訴字第六八八號刑事判決判 處有期徒刑十月（以下簡稱為乙案），嗣上開甲、乙二案經 接續執行後，於民國一０二年四月二十一日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑 之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。
六、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條 第一項、刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十七條 第一項、第四十一條第一項前段之規定，於審酌被告先前曾 因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 ，仍未能徹底戒絕毒品，又再犯本件施用毒品之犯行，有台 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其控制力薄弱， 難以自律，無法抗拒毒品之誘惑，其教育程度為國中畢業，
其為舒緩病痛而施用毒品之動機，已離婚，育有小孩二人均 已成年，擔任臨時工之工作，需撫養母親之家庭狀況；另其 罹患有十二指腸及疑似胰臟腫瘤等疾病乙節，有國立成功大 學醫學院附設醫院中文診斷證明書、長庚紀念醫院掛號單與 初診資料表等在卷可稽，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度，其 施用毒品之犯行乃戕害自己身心健康之行為，並未危害他人 法益及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑四月，並諭知易 科罰金之折算標準。經核認事用法，並無不合，另所為刑之 宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各 款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定 刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當 原則之情形，此外本院審酌被告於本院審理時供稱伊目前在 殯儀館擔任雜工之工作，每月收入約新台幣一萬六千元，與 母親及小孩同住，父親已過世，家庭經濟狀況不好，於本院 審理時仍坦承犯行等情，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原 審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨或請求從輕量刑 ，或認本件應有一罪二罰之違誤，因而指摘原判決不當，依 前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
參考條文：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。