臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第136號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 樂惠琴
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易
字第948號中華民國107年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署106年度偵字第3545號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、樂惠琴於民國106 年6 月17日上午9 時13分許，前往雲林縣 ○○市○○里○○路0號張文利（即樂惠琴友人之哥哥）住 處，見該處無人在家且大門未上鎖，竟意圖為自己不法之所 有，基於竊盜之犯意，侵入張文利上址住處，徒手竊取張文 利所有㈠放置在冰箱內之愛之味牌脆瓜罐頭1瓶〈價值新臺 幣（下同）30元〉，及㈡放置在房間內、已開封之雲絲頓牌 香菸1包（價值70元），得手後正欲離去之際，因張文利適 返家而當場發現，樂惠琴遂將上開竊得後暫放之脆瓜罐頭留 在冰箱上方，隨即逃離現場。嗣經張文利報警處理，而查悉 上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，檢察官於本院審理時表示同意列為本案證 據（見本院卷第66-67頁），本院審酌該等具有傳聞證據性 質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無
不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、被告於警詢、偵查中坦白承認上述竊取被害人張文利物品之 事實（警卷第1頁反面、第4、5頁；偵卷第12、13、18頁） ，核與證人張文利於警詢、偵查中指述之被害情節大致相符 （警卷第6頁及反面；偵卷第17、18頁），並有證人張文利 指認被告之照片1張、雲林縣警察局斗六分局106年6月17日 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審法院公務電話紀錄各1紙 、現場蒐證照片5張（警卷第9至16頁；原審卷第65頁）可以 佐證，足認被告之自白與事實相符，被告前揭侵入住宅竊盜 之事實已可認定，應依法論科。
二、論罪、科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜 罪。
㈡被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，分別經原審法院以 103年度六交簡字第227號判決判處有期徒刑3月確定、以104 年度交易字第122號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開兩案 接續執行，於105年2月26日執行完畢等情，有卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯侵入住宅竊盜罪之事證明確，經審酌被告除前 揭構成累犯之前科，前有多次竊盜前科（參前揭高等法院前 科紀錄表），又為本案侵入住宅竊取財物之犯行，實屬不該 ，但考量被告所竊取之財物價值很低，犯後終已坦承全部犯 行的態度尚可，被告自陳竊取愛之味脆瓜是為拿回家自己食 用之犯罪動機，並供稱：認識被害人之弟弟張文正，張文正 之前住在斗六市○○里○○路0號時，有說我可以進去他家 ，張文正去年（指105年）已經搬走，張文利沒有同意我進 去他家等語，衡以被害人於警詢時即表示不對被告提出告訴 ，又於偵查中表示；本來就不想告被告，大概知道被告是弟 弟的朋友等語，再以公務電話表示：被告好像有在吃藥，很 會編故事，好像很可憐的樣子，不要被她騙，被告也不止來 我家竊盜1次，但就本案願意原諒被告等語，暨被告職業工 ，僅為國中畢業之教育程度，貧寒之家庭經濟狀況等一切情 狀，認為被告本案侵入住宅竊盜之犯罪情節尚屬輕微，其犯 罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第 321條第1項加重竊盜罪之法定最低度刑為有期徒刑6月，依
累犯規定加重後，縱然依刑法第59條規定減刑，最低仍應對 被告科以有期徒刑4月之處罰，相較於本案被告犯行所生之 危害輕微，猶嫌過苛，爰依刑法第61條第2款之規定，就本 案被告侵入住宅竊盜之犯行，為免刑之諭知。經核原審已詳 敘認定事實所憑證據、認定理由之依據。從形式上觀察，原 判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。 ㈡檢察官上訴意旨略以：原審判決漏未審酌被告前已有多次竊 盜前科，難認品行良好；且侵入住宅竊盜不僅侵害被害人之 財產法益，更侵害被害人居住安全，難謂犯罪所生危險或損 害不大，且被害人於偵查中表示：被告很會編故事，好像很 可憐的樣子，不要被她騙等語，則被告犯後態度是否良好， 亦有可議之處；原審認被告犯罪情狀顯可憫恕，在援引刑法 第59條酌減後，仍嫌過苛，再依刑法第61條第2款規定諭知 免刑，有違罪刑相當原則云云。惟按：刑罰之量定係屬法院 得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量 定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過 輕之違誤。查本件原審判決已詳細說明被告所竊取之財物價 值很低，犯後終已坦承全部犯行的態度尚可，被告自陳竊取 愛之味脆瓜是為拿回家自己食用之犯罪動機，且被告認識被 害人之弟弟張文正，張文正之前住在斗六市○○里○○路0 號時，有說我可以進去他家，以及被害人於審理時已表示願 意原諒被告等情，因認被告犯罪情節輕微，顯可憫恕，依刑 法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，而依刑法第61條第2款 之規定，免除其刑等語（見原判決第3-4頁），經核並無違 法或有何不當之情形，檢察官上訴意旨所指均經原審判決審 酌在案，是本件上訴，非有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官郭智安提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。