臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第229號
上 訴 人 吳麗玉
張芬郁
上 列二 人
訴訟代理人 游琦俊律師
複 代理人 黃德聖律師
被 上訴 人 許文憲
訴訟代理人 林萬生律師
被 上訴 人 陳金柏
訴訟代理人 楊振裕律師
被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 雷仲達
訴訟代理人 謝孟茹
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國106年9月27
日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第312號第一審判決提起上訴
，經本院於107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定 有明文。本件被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下 稱合庫銀行）之法定代理人原為廖燦昌，嗣改由雷仲達擔任 ，有經濟部民國106年12月7日經授商字第10601167440號函 、合庫銀行公司變更登記表可稽（見本院卷第49至52頁）， 是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
(一)伊等與被上訴人許文憲（下稱許文憲）於101年3月26日訂立 合夥購買土地合約書，約定以每坪新台幣（下同）4萬8000 元向訴外人徐瑩慶、陳頌倫、陳明霖、劉哲銘購買坐落臺中 市ＯＯ區ＯＯＯ段0000、0000、0000、0000、0000、000、0 000-0等地號，約計8146.917坪土地。價款分5期給付，第1 、2、3期各支付500萬元，第4期支付612萬元，尾款3168萬
元先由許文憲以其名義或其指定之第三人名義向銀行貸款支 付，俟土地過戶至許文憲或其指定之第三人名下後，交付分 割，分別過戶各1100坪至伊等名下後，再由伊等各負擔3168 萬元貸款。賣方於101年5月14日，將上開土地移轉登記予許 文憲，許文憲旋持其名下如附表一編號貳所示土地向合庫銀 行辦理以訴外人哈伯精密工業有限公司（嗣改名為哈伯精密 股份有限公司，下稱哈伯公司）、許文憲為債務人，並以許 文憲為設定義務人，於同年月15日登記設定擔保債權總金額 2億4000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權 ）。翌日，再以哈伯公司為借款人，許文憲、汪秋菊為連帶 保證人，向合庫銀行借款2億元，部分用以繳清系爭土地尾 款，其餘均由渠等使用。嗣伊等多次請求許文憲依約移轉附 表一編號肆所示土地，均未獲置理，伊等因而另案（原法院 102年度重訴字第330號）訴請許文憲履行契約。審理期間， 伊等交付面額均為2仟112萬元支票2紙（即伊等各應支付之 第1、2、3、4期價款）予許文憲，許文憲拒收。嗣伊等將該 金額提存，許文憲方領取。嗣伊等與許文憲於成立訴訟上和 解，許文憲同意移轉附表一編號肆所示土地（下稱系爭土地 ），並於104年2月17日辦理移轉登記完畢。惟因許文憲先前 向被上訴人陳金柏（下稱陳金柏）借款，陳金柏於103年7月 25日轉帳1億7000萬元至許文憲帳戶後，許文憲旋即向合庫 銀行清償已到期之借款1億7000萬元本息，並自合庫銀行受 讓原債權及系爭最高限額抵押權。103年7月27日，許文憲與 陳金柏就該1億7000萬元簽立借款契約書，約定將系爭最高 限額抵押權移轉予陳金柏。惟許文憲遲至104年5月8日始將 系爭最高限額抵押權移轉登記至其名下，再於同年月15日移 轉登記予陳金柏。嗣陳金柏就伊等所有系爭土地聲請拍賣抵 押物，經原法院105年度司執字第41435號強制執行事件（下 稱系爭強制執行程序）受理。其間伊等已委任律師寄交面額 各為3384萬3332元支票2紙予許文憲，至此系爭土地價款已 全部給付。
(二)許文憲係借款人兼連帶保證人，並非民法第312條所稱之有 利害關係之第三人，是其向合庫銀行所為清償債務不生代償 之效力。許文憲既係以共同債務人身分為清償，原債權即已 全部消滅，伊自得依民法第767條規定，請求合庫銀行塗銷 如附表二編號壹之最高限額抵押權設定登記。縱認許文憲係 以連帶保證人身分為清償後，因法定債之移轉而取得系爭最 高限額抵押權及主債權，惟當時許文憲既同時為上開土地之 所有權人，依民法第762條規定，系爭最高限額抵押權於許 文憲清償債務後，自合庫銀行受讓同時即因混同而消滅，許
文憲嗣後自無可能再將系爭最高限額抵押權隨同主債權移轉 予陳金柏。且許文憲故意拖延辦理系爭最高限額抵押權登記 ，悖於一般交易習慣及經驗法則，亦可認渠等就系爭最高限 額抵押權之移轉係通謀虛偽意思表示，應屬無效。縱認陳金 柏取得系爭最高限額抵押權，惟陳金柏僅對伊等所有系爭土 地聲請拍賣，而未對許文憲所有土地一併為之，亦有權利濫 用之情形。
(三)爰起訴聲明求為判決：㈠被上訴人合庫銀行、許文憲、陳金 柏應分別將上訴人所有系爭土地（即附表一編號肆所示土地 ）中各如附表二編號壹、貳、參所示之最高限額抵押權設定 登記予以塗銷；㈡系爭強制執行程序應予撤銷。上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴合庫銀行、許文憲、陳 金柏應分別將上訴人所有系爭土地（即附表一編號肆所示土 地）中各如附表二編號壹、貳、參所示之最高限額抵押權設 定登記予以塗銷；⑵系爭強制執行程序應予撤銷。㈢第一、 二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人許文憲：並未提出任何書狀。其委任律師林萬生僅 在準備程序稱：上訴人在二審始提出混同之攻擊防禦方法， 伊不同意。另上訴人提出之台灣高等法院台南分院（下稱台 南高分院）100年度上字第40號判決，其事實與本件不同， 不能比附援引。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審 訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人陳金柏則以：㈠許文憲於101年間持名下所有附表 一編號貳所示土地（含系爭土地）向合庫銀行設定系爭最高 限額抵押權，再以哈伯公司為借款人，邀同許文憲及汪秋菊 為連帶保證人，向合庫銀行借款2億，則許文憲雖為哈伯公 司借款之連帶保證人及擔保物提供人，而屬主債務人以外之 第三人，但就保證契約言，則屬保證債務人，依民法第294 條及最高法院104年度台上字第2312號判決意旨，保證人向 債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之 範圍內，移轉與保證人，此為債權之法定移轉。是許文憲於 103年7月25日以連帶保證人身分清償系爭最高限額抵押權之 原債權完畢，許文憲即因此法定移轉而取得原債權及系爭最 高限額抵押權。㈡系爭最高限額抵押權之原債權既已於103 年7月25日法定移轉與許文憲，則依民法第295條第1項規定 ，許文憲亦自同日起受讓取得系爭最高限額抵押權，此乃系 爭最高限額抵押權從屬性回復之效力，故許文憲取得系爭最 高限額抵押權，自屬合法，且此物權內容係因法律規定而生 變更，不待登記即生效力。㈢另許文憲雖為連帶保證債務人 ，然於其清償後，即承受合庫銀行之權利，對於哈伯公司、
汪秋菊仍有求償權，是原債權仍然存在，且系爭最高限額抵 押權亦未因之消滅。從而，上訴人主張原債權及系爭最高限 額抵押權因許文憲之清償而混同消滅，自無可採。尤其，系 爭土地是上訴人與許文憲合夥購買，而將上訴人之持分一併 登記於許文憲名下，則於許文憲清償合庫銀行之借款債權， 而取得原債權及系爭最高限額抵押權後，因登記為許文憲名 義之所有權並非僅為其一人單獨所有，自不符合民法第762 條所定「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者」之要 件，而不生所有權與系爭最高限額抵押權混同之效力。況該 系爭最高限額抵押權之存續，不僅對於許文憲有得向哈伯公 司、汪秋菊求償權之法律上利益，其以系爭定最高限額抵押 權之債權再轉讓陳金柏，亦同屬對於第三人有法律上利益之 情形。故系爭最高限額抵押權無因混同而消滅之情事。至上 訴人提出台南高分院100年度上字第40號判決，其上訴人是 單純買受債權及其從屬之土地抵押權之人，且該應有部分土 地所有權為單獨一人所有，此與本件係由上訴人與許文憲合 夥購買為共有之情形不同，不得比附援引。㈣由伊與許文憲 於103年7月23日借款契約書可知，伊與許文憲協議許文憲應 將伊所交付之借款，用以清償合庫銀行之原債權，並應於取 得系爭最高限額抵押權及原債權後，均移轉予伊。可見伊因 合意讓與而取得原債權，並依民法第295條第1項前段規定取 得系爭最高限額抵押權，自屬合法有效，並不待登記即生效 力。至上訴人主張伊與許文憲就上開借款契約、原債權、確 定最高限額抵押權之讓與係屬通謀虛偽意思表示云云，伊否 認之。㈤伊就系爭最高限額抵押權於104年5月15日已辦理登 記，且該抵押權所擔保之原債權屆期未獲清償，伊自得就該 抵押物行使抵押權。至該抵押物雖一部移轉予上訴人，但依 民法第868條規定，抵押權不因此而受影響，伊仍得追及就 讓與後之上訴人所有之系爭土地行使抵押權。且伊就何一抵 押物賣得之價金受債權全部或一部之清償本有自由選擇之權 ，自不得以伊僅就上訴人所有系爭土地行使抵押權，而未併 就許文憲所有土地為之，即認伊有權利濫用之情形等語，資 為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由上訴人負擔。
四、被上訴人合庫銀行則以：㈠附表一編號貳所示土地於102年5 月21日經原審法院民事執行處為假處分查封，並函知伊，迄 至103年7月25日（許文憲代償日）止，伊均未接獲撤銷查封 之通知，故系爭最高限額抵押權確定時間為102年5月21日（ 嗣於言詞辯論期日，又表示對於原審認定103年7月25日為系 爭最高限額抵押權確定日期，不爭執，本院卷第77頁反面）
。㈡哈伯公司於101年5月16日邀同許文憲、汪秋菊為連帶保 證人向伊借款2億元，並以許文憲所有如附表一編號貳所示 土地，設定最高限額抵押權2億4仟萬元供擔保。故許文憲為 連帶保證人兼物上保證人，並非上訴人所稱共同債務人。因 此，許文憲代償債務後，依民法第312條規定，伊對哈伯公 司之債權，包括從屬之系爭最高限額抵押權自應移轉予許文 憲。另許文憲以連帶保證人身分清償後，依民法第749條規 定，於清償之限度內，亦承受伊對哈伯公司之債權，則該債 權及從屬之系爭最高限額抵押權亦應一併移轉予許文憲。故 伊依上開規定將原債權及系爭最高限額抵押權移轉予許文憲 ，於法有據。上訴人請求伊塗銷系爭最高限額抵押權設定登 記，顯無理由等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴 駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件爭點
(一)合庫銀行將原債權及系爭最高限額抵押權移轉與許文憲，是 否合法？
(二)系爭最高限額抵押權是否於許文憲自合庫銀行受讓同時即因 「混同」而消滅？
(三)許文憲將原債權及系爭最高限額抵押權移轉與陳金柏，是否 合法？
(四)陳金柏僅就上訴人所有系爭土地（即附表一編號肆所示土地 ），聲請拍賣抵押物，是否有權利濫用之情形？六、本院判斷
(一)上訴人主張吳麗玉、張芬郁、許文憲於101年3月26日成立系 爭合夥契約，約定以每坪48,000元向訴外人徐瑩慶、陳頌倫 、陳明霖、劉哲銘購買系爭土地，並於101年5月14日辦理移 轉登記予許文憲名下後，經許文憲持其名下如附表一編號貳 所示土地（含附表一編號肆所示土地）向合作金庫辦理系爭 最高限額抵押權，並於101年5月15日登記，再以哈伯公司、 許文憲為借款人，並由許文憲、汪秋菊為連帶保證人，向合 作金庫借款200,000,000元（原審卷二第76頁、卷一第32頁 以下）；及於原審法院以102年度重訴字第330號案件審理期 間，吳麗玉、張芬郁交付兩張面額各21,120,000元支票予許 文憲，然許文憲未收取，嗣經吳麗玉、張芬郁於103年6月9 日將上開同額款項提存後，許文憲方予領取。又許文憲於 103年6月26日向陳金柏借款10,000,000元，並簽訂借款協議 書。陳金柏於103年7月25日轉帳170,000,000元至許文憲帳 戶，而許文憲當日即向合作金庫清償借款本金170,000,000 元及利息，並於103年7月27日簽立借款契約書，約定許文憲 應將系爭最高限額抵押權移轉予陳金柏。然許文憲尚未辦理
，吳麗玉、張芬郁即與許文憲於103年8月8日成立訴訟上和 解，許文憲同意移轉附表一編號肆所示土地予吳麗玉、張芬 郁，並於104年2月17日辦理移轉登記完畢。因許文憲仍未辦 理系爭最高限額抵押權移轉登記，經臺中市太平地政事務所 處以罰款後，許文憲始於104年5月8日將系爭最高限額抵押 權移轉登記至其名下，再於同年5月15日移轉登記予陳金柏 ，陳金柏旋對吳麗玉、張芬郁所有如附表一編號肆所示土地 聲請拍賣抵押物，並於105年4月21日向原審法院聲請強制執 行，經原審法院以105年度司執字第41435號強制執行在案， 及上開執行程序仍未終結等各情，為被上訴人所不爭，復有 合夥購買土地合約書、異動索引、抵押權設定契約書、抵押 權移轉變更契約書、原審法院102年度重訴字第330號和解筆 錄、土地登記第一類謄本、代償證明書、代位清償抵押權隨 同移轉證明書、原審法院104年度司拍字第298號民事裁定、 提存書、公證書等件在卷可查。而兩造於原審依調閱、提示 上開105年度司執字第41435號執行案件、104年度司中調字 第705號返還借款等卷證時，亦不為爭執。故上開事實，應 作為本件認事用法之依據。
(二)舉證責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文。
⑴按土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者， 依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為 真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人 ，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成， 以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387 號判決意旨參照）。當事人如主張上開登記內容隱藏有他項 法律行為者，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院 85年度台上字第2114號判決意旨參照）。 ⑵次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨 參照）。
⒉本件關於兩造爭點，舉證責任應分配由上訴人負擔： ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。惟第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。 ⑵又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為
非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須 就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。（ 最高法院85年度台上字第235號、96年度台上字第201號判決 參照）。
⑶上訴人稱被上訴人間之借貸契約等約定，係屬通謀虛意思表 示，為被上訴人所否認，上訴人自應負舉證之責。 ⒊上訴人雖以分析被上訴人財力方式，以外觀形式推測許文憲 、陳金柏間內心無借貸金錢之真意，然現金之流通、周轉、 借貸關係等理財行為，除涉及當事人客觀財富外，亦含有個 人主觀上對財富、信用之利用，而為理財規劃，乃至從事金 融槓桿操作以擴大財力或結盟等個人主觀需求與安排，並非 僅憑外顯之財力即可遽予論斷。
⒋上訴人2人與許文憲本件糾葛之前因，實係3人締結「合夥購 買土地合約書」，合夥以鉅資購買他人土地，並推由許文憲 出面貸款（原審卷一第21頁），可見上訴人2人既有投資理 財之能力，並非不熟悉財務、金融操作之人，對其3人合夥 期間，關於合夥事業之貸款、清償過程，非無能力、機會參 與，嗣又先有價金支付之糾紛乃至提起履行契約之爭訟（原 法院102年度重訴字第330號履行契約事件），以迄達成訴訟 上和解而成立分割3人所合夥購買土地之約定，凡此過程， 上訴人2人均有查明或防範合夥人是否為有損合夥事業行為 之能力與機會。對照上訴人2人對卷附之借貸契約、公證書 、金錢交付流程等客觀事證，並不否認其形式上之真正性等 情，可認上訴人僅憑許文憲無借貸必要一節，所為推論應僅 屬其個人主觀意見。
⒌故被上訴人之借貸及金錢流向等既有上開契約、公證乃至金 錢支付等客觀具體之憑據，而上訴人未能舉出具體證據以實 其說，則上訴之推論仍屬其個人主觀臆測，不足憑採。(三)系爭最高限額抵押權已於103年7月25日經當事人合意而確定 ：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權因其他事由，致原債權不 繼續發生者而確定，民法第881條之12第1項第2款訂有明文 。
⒉系爭最高限額抵押權之原債權即合作金庫與許文憲、哈伯公 司間之借貸契約所生債務全部，業經許文憲於103年7月25日 以連帶保證人身分清償完畢，有代償證明書、代位清償抵押 權隨同移轉證明書附卷可查，上訴人主張許文憲係以債務人 身分清償，顯與上開書證所示客觀情狀不合，與事實不合， 不足採信。
⒊系爭最高限額抵押權擔保債權之流動性，因許文憲之清償事
實而停止，可認借貸當事人間已於103年7月25日合意確定系 爭最高限額抵押權（下稱確定最高限額抵押權），兩造就此 亦於本院言詞辯論期日表示不爭執（本院卷第77頁）。(四)合作金庫移轉確定最高限額抵押權及原債權與許文憲係合法 ，確定最高限額抵押權並自103年7月25日起即生移轉效力： ⒈按民法第749條規定「保證人向債權人為清償後，於其清償 之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於 債權人之利益。」，故保證人雖係主債務人以外之第三人， 但就保證契約言，則屬保證債務人，依民法第749條規定，保 證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其 清償之範圍內，移轉與保證人，此為債權之法定移轉，當無 再適用民法第312條規定之必要。
⒉上訴人自原審即不否認「許文憲於103年6月26日向被告陳金 柏借款10,000,000元，並簽訂借款協議書。陳金柏於103年7 月25日轉帳170,000,000元至許文憲帳戶，而許文憲當日即 以連帶保證人身分向合作金庫清償已到期借款本金170,000, 000元及利息，並自合作金庫受讓取得系爭最高限額抵押權 及原債權後，於103年7月27日與陳金柏就上開170,000,000 元借款簽立借款契約書，約定許文憲應將系爭最高限額抵押 權移轉予陳金柏。然許文憲尚未辦理，吳麗玉、張芬郁即與 許文憲於103年8月8日成立訴訟上和解…」等客觀事實，復 有上開事證可憑，則法院適用法律以判斷兩造之爭執，自應 以上開事實為基礎。
⒊許文憲於103年7月25日係以【連帶保證人身分】清償系爭最 高限額抵押權之原債權完畢，一如前述，復有被上訴人合作 金庫銀行出具之「代償證明書、代位清償抵押權隨同移轉證 明書」等附卷可憑（原審卷一第139-140頁）依上開說明， 許文憲即因此法定移轉而取得原債權。
⒋又最高限額抵押權確定後，仍屬最高限額抵押權之一種，而 以確定最高限額抵押權稱之，自不得謂已逕變更為普通抵押 權，兩造主張系爭最高限額抵押權已因原債權確定而逕變更 為普通抵押權，應有誤會，不可採信。又讓與債權時，該債 權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。民法第 295條第1項前段定有明文。本件系爭最高限額抵押權之原債 權既已於103年7月25日法定移轉與許文憲，則依上開規定， 許文憲亦自同日起受讓取得確定最高限額抵押權，此乃確定 最高限額抵押權從屬性回復之效力，故許文憲取得確定最高 限額抵押權，自屬合法，且此物權內容係因法律規定而生變 更，不待登記即生效力。
⒌承上，許文憲雖為主債務人之一，然於其清償後，即承受合
作金庫之權利，對於哈伯公司、汪秋菊仍有求償權，是原債 權仍然存在，且確定最高限額抵押權亦未因之消滅，上訴人 主張原債權及確定最高限額抵押權因許文憲之清償而消滅， 併有誤會，不可採信。
(五)按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因 混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律 上之利益者，不在此限。民法第762條定有明文。 ⒈上訴人另稱系爭確定最高限額抵押權因與許文憲之土地所有 權混同而消滅。然查：
⑴許文憲與陳金柏間經公證103年6月26日《借款協議書》第1 條即約定「乙方（許文憲）應配合甲方（陳金柏）向合作金 庫取得上揭第一順依抵押（債）權（原審卷一第189頁）、 103年7月27日經公證關於上開170,000,000元之《借款協議 書》第1條亦約定「甲方（陳金柏）匯款交付借款予乙方（ 許文憲）或乙方指定之帳戶後，乙方應將原合作金庫銀行設 定之第一順依抵押（債）權移轉甲方。」（原審卷一第196 頁），依契約內容之文義，對照金錢交付、收支等流程，可 見兩造係先為約定及交付金錢後，再補書面契約及公證。 ⑵佐以許文憲確係於收到陳金柏所交付之上開金錢後，再持以 清償其所負之上開保證債務等情，除為兩造所不爭外，亦有 陳金柏之轉帳明細等在卷可憑（原審卷第191-194頁）。 ⑶承上，本件從上開契約約定內容及金錢流動過程，應可認定 陳金柏係民法第762條但書所規範之第三人。 ⒉故本件應認系爭確定最高限額抵押權，不因與許文憲之所有 權混同而消滅，始合民法第762條但書規範之意旨，以維交 易安全，並保護第三人法律上之利益。
(六)許文憲移轉確定最高限額抵押權及原債權與陳金柏，係合法 有效：
⒈許文憲、陳金柏於103年7月23日簽訂借款契約書，約定：「 乙方（即許文憲，下同）為代償合作金庫之抵押（債）權， 擬向甲方（即陳金柏，下同）借款170,000,000元（確實金 額以合作金庫計算為準），經雙方達成協議，內容如下： 一、甲方匯款交付借款予乙方或乙方指定之帳戶後，乙方應 將原合作金庫銀行設定之第一順位抵押（債）權，移轉予甲 方；二、上揭抵押債權之借款利息，乙方應按乙方對合作金 庫之借款利率加計月息千分之三，按月給付甲方；三、上揭 抵押債權借款期限、借款契約內容，除本協議另有約定外， 悉依乙方與合作金庫之原借款約定。」有公證書、借款契約 書附卷可憑（原審卷一第195-196頁，原本附於原審法院104 年度司中調字第705號卷內）。是依許文憲、陳金柏間之協
議，許文憲應將陳金柏所交付之借款，用以清償合作金庫之 原債權，並應於取得確定最高限額抵押權及原債權後，將之 均移轉予陳金柏。故陳金柏因合意讓與而取得原債權，並依 民法第295條第1項前段規定取得確定最高限額抵押權，自屬 合法有效，並不待登記即生效力。
⒉又吳麗玉、張芬郁分係於104年2月17日始登記為土地所有權 人，為兩造所不爭，並有土地登記第一類謄本在卷可佐。是 許文憲於101年5月15日設定系爭最高限額抵押權與合作金庫 、甚於許文憲、陳金柏於103年7月23日簽訂上開借款契約書 及許文憲於同年月25日取得確定最高限額抵押權及原債權後 將之再讓與陳金柏時，吳麗玉、張芬郁均非系爭土地之所有 權人，乃關於系爭最高限額抵押權之設定、確定最高限額抵 押權之讓與，自無需徵得吳麗玉、張芬郁之同意，換言之， 合作金庫取得系爭最高限額抵押權、許文憲、陳金柏取得確 定最高限額抵押權，均屬合法，吳麗玉、張芬郁不得據系爭 合夥契約主張為真正所有人而對之主張無效並請求塗銷。 ⒊至上訴人主張許文憲、陳金柏就上開借款契約、及原債權、 確定最高限額抵押權之讓與係屬通謀虛偽意思表示，應為無 效等語，為許文憲、陳金柏所否認，上訴人復未能舉證證明 之，乃上訴人此部分主張，即不可信，已如前述。因之，縱 許文憲所為是否另涉違約或侵權權行為而須負損害賠償責任 ，亦不得據以對抗陳金柏。
(七)陳金柏行使權利，並無權利濫用：
⒈陳金柏已就確定最高限額抵押權於104年5月15日辦理登記， 且該抵押權所擔保之原債權經許文憲、陳金柏於104年5月8 日經調解變更清償期後（參見104年度司中調字第705號調解 筆錄所載）已屆清償期而未受償，為兩造所不爭，並有土地 登記第一類謄本、104年度司中調字第705號調解筆錄在卷可 稽，陳金柏自得就抵押物行使抵押權以實現其權利。而系爭 土地雖經一部移轉予吳麗玉、張芬郁，有如前述，但依民法 第868條規定，此於陳金柏之抵押權不受影響，陳金柏自得 追及就讓與後之吳麗玉、張芬郁所有土地行使抵押權，此乃 基於一物一權原則，抵押權已因抵押物之一部讓與，而成為 多數抵押權所致。因此，陳金柏形式上雖僅對吳麗玉、張芬 郁所有土地行使抵押權，然於實質上係屬行使共同抵押權。 ⒉況按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限 定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣 得之價金，受債權全部或一部之清償。民法第875條定有明 文。是陳金柏就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部 之清償，有自由選擇之權，自不得謂其僅就吳麗玉、張芬郁
所有土地行使抵押權，而未併就許文憲所有土地行使抵押權 ，即認其行使抵押權有權利濫用之情。故上訴人主張陳金柏 實行抵押權有權利濫用等語，容有誤會，不足以否定陳金柏 之行使權利之正當性。
七、綜上所述，許文憲、陳金柏取得確定最高限額抵押權均屬合 法有效，陳金柏行使抵押權亦無權利濫用。反之，上訴人主 張人許文憲係基於共同債務人身分為清償，無法定債之移轉 之適用，且系爭最高限額抵押權於許文憲受讓同時亦因混同 而消滅、許文憲與陳金柏間就系爭最高限額抵押權之移轉係 通謀虛偽意思表示、陳金柏有權利濫用之情形等情，均不可 採憑。從而，上訴人請求被上訴人合庫銀行、許文憲、陳金 柏應分別將上訴人所有系爭土地中各如附表二編號壹、貳、 參之最高限額抵押權設定登記予以塗銷；並請求撤銷系爭強 制執行程序，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
附表一
┌──────────────────────────────────────────┐
│壹、本案土地共有人持分明細 │
├─────────────────────┬────────────────────┤
│一、臺中市○○區○○○段0000地號 │二、臺中市○○區○○○段0000地號 │
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│編號│所有權人│權利範圍 │編號│所有權人 │ 權利範圍 │
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│ 1 │胡添鎮 │28分之4 │ 1 │張芬郁 │000000000分之00000000 │
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│ 2 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │ 2 │汪秋菊 │84分之8 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 3 │張芬郁 │00000000分之0000000 │ 3 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 4 │汪秋菊 │4480分之98 │ 4 │許文憲 │00000000分之00000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 5 │許文憲 │00000000分之00000000 │ 5 │陳宣穎 │560分之80 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 6 │陳金柏 │00000000分之124700 │ 6 │陳金柏 │00000000分之160000 │
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│ 7 │徐國頤 │2240分之50 │ 7 │徐國頤 │84分之2 │
├──┴────┴─────────────┼──┴─────┴───────────┤
│三、臺中市○○區○○○段0000地號 │四、臺中市○○區○○○段0000地號 │
├──┬────┬─────────────┼──┬─────┬───────────┤
│編號│所有權人│權利範圍 │編號│所有權人 │ 權利範圍 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 1 │張添貴 │28分之4 │ 1 │張芬郁 │000000000分之00000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 2 │張芬郁 │000000000分之00000000 │ 2 │汪秋菊 │84分之8 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 3 │汪秋菊 │6720分之464 │ 3 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │
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│ 4 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │ 4 │許文憲 │00000000分之00000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 5 │許文憲 │00000000分之00000000 │ 5 │陳宣穎 │560分之80 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 6 │陳金柏 │00000000分之171800 │ 6 │陳金柏 │00000000分之160000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 7 │徐國頤 │6720分之71 │ 7 │徐國頤 │84分之2 │
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│五、臺中市○○區○○○段0000地號 │六、臺中市○○區○○○段0000地號 │
├──┬────┬─────────────┼──┬─────┬───────────┤
│編號│所有權人│權利範圍 │編號│所有權人 │ 權利範圍 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 1 │張添貴 │28分之4 │ 1 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 2 │張芬郁 │00000000分之0000000 │ 2 │張芬郁 │00000000分之0000000 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 3 │汪秋菊 │4480分之32 │ 3 │汪秋菊 │4480分之404 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 4 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │ 4 │許文憲 │00000000分之00000000 │
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│ 5 │許文憲 │00000000分之00000000 │ 5 │陳金柏 │00000000分之155800 │
├──┼────┼─────────────┼──┼─────┼───────────┤
│ 6 │陳金柏 │00000000分之171800 │ 6 │徐國頤 │28分之1 │
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│ 7 │徐國頤 │4480分之23 │
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│七、臺中市○○區○○○段000000地號 │
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│編號│所有權人│權利範圍 │
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│ 1 │吳麗玉 │00000000分之0000000 │
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