臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上字第29號
上 訴 人 興亞營造工程股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
被上訴人 經濟部水利署
法定代理人 賴建信
訴訟代理人 楊人傑
複代理人 朱坤棋律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國106
年2 月23日臺灣臺中地方法院103 年度建字第215 號第一審判決
提起上訴，上訴人並為上訴聲明之減縮及訴之追加，本院於107
年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰陸拾貳萬肆仟貳佰肆拾貳元，及自民國一百零三年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰貳拾萬元或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰陸拾貳萬肆仟貳佰肆拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明 文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，亦為同 法第446 條第1 項所明定。查：
（一）本件上訴人原上訴聲明第一項、第二項為「一、原審判決 廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2408萬 6916元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。」，嗣於本院減縮為「一、原判 決關於駁回後開第二項部分廢棄。二、被上訴人應給付上
訴人2297萬377 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷三第87頁 及背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於規定，應 予准許。
（二）上訴人於本院另追加民法第231 條第1 項、第227 條第1 項規定，為先位請求之請求權基礎（見本院卷三第13頁背 面、第62頁背面），所主張之追加事由與原訴之基礎事實 ，均是上訴人承攬被上訴人之「大里溪防洪指揮中心新建 工程」採購案（下稱系爭工程），因可歸責於被上訴人之 原因，致工期展延，上訴人因而受有損害，核屬請求之基 礎事實同一，依首揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人主張：
一、上訴人承攬被上訴人之系爭工程，原訂開工日期為民國97年 12月10日、竣工日期為98年10月5 日。詎系爭工程開工後， 被上訴人同意辦理二次展延工期，共計620 天，詳如附表一 所示。系爭工程原訂於100 年6 月17日報竣，然上訴人提早 7 日即於同年月10日竣工，故系爭工程實際展延天數為613 天（計算式：620 －7 ＝613 ）。如附表一所示之展延原因 ，均可歸責於被上訴人，上訴人因而增加如附表二所示之管 理費用等，惟系爭工程施工補充說明書第7 條第13項卻約定 上訴人不得因此提出賠償損失，依民法第247 條之1 規定， 顯失公平而無效。又被上訴人因申領建照五大管線資料及使 照延期，為被上訴人給付遲延，致上訴人無法施工，並受有 損害；另被上訴人因變更設計展延工期，為被上訴人給付不 完全，致上訴人無法施工，並受有損害；再承攬人係以施作 工程賺取承攬報酬為業，故可歸責定作人致工期需展延者， 承攬人不可能無償為定作人完成工作自行負擔鉅額成本費用 ，故上訴人先位依民法第231 條第1 項、227 條第1 項、第 49 1條第1 項規定，擇一請求被上訴人賠償損害或給付報酬 。
二、系爭工程原契約工期僅300 天，但如附表一所示之展延工期 卻高達620 天，超過原契約工期2 倍之多，此已非一般有經 驗廠商可合理預見範圍，有情事變更原則之適用。爰備位依 民法第227 條之2 第1 項規定，請求被上訴人增加給付。三、並聲明：（嗣於本院時減縮上訴聲明，詳後述）（一）被上訴人應給付上訴人2408萬6916元，及自起訴狀繕本送 達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利 息。
（二）上訴人願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單
供擔保，請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：
一、依系爭工程契約施工補充說明書第7 條第32項約定，系爭工 程因申請建照執照而延誤施工，上訴人不得異議或任何要求 。另依系爭工程施工補充說明書第7 條第13項，系爭工程因 變更設計，影響工程之進行時，上訴人不得要求賠償損失。二、被上訴人就系爭工程契約所負之給付義務為依約給付承攬報 酬，系爭工程因變更設計等事由致停止施工，應係被上訴人 是否受領遲延問題，被上訴人既未遲延給付工程款，自無給 付遲延可言。
三、系爭工程契約第4 條、第21條、22條已就承攬報酬明確約定 ，被上訴人就上訴人依系爭工程契約所能請求之承攬報酬均 已依約給付，上訴人不得再依民法第491 條規定，請求被上 訴人給付承攬報酬。
四、系爭工程應申請使用執照，且主管機關發給使用執照之審查 流程須耗費一段時日，為上訴人於締約時所能預知，自不能 依情事變更請求增加給付。另系爭工程開工後如有連續停工 達6 個月之情形，依系爭工程契約第39條約定，上訴人本可 主張終止或解除契約，以免因停工所致損失繼續擴大。若上 訴人衡量利害得失而不主張終止或解除契約者，則對於停工 超過6 個月所受損失部分，應屬上訴人已預見，並自甘承受 其不利益者，故上訴人如可依情事變更原則請求增加給付， 所得請求增加給付之天數，應以180 日為上限，較符公平原 則。
五、系爭工程契約非對不特定之多數相對人訂約之用，與定型化 契約不同。又系爭工程係經公開招標，而上訴人為國內頗負 盛名之營造業者，於投標前就契約相關權利義務事項等均已 知悉，於自行評估後，始決定參與投標與否，顯見上訴人於 訂約當時，並非處於無從選擇締約對像或無拒絕締約自由之 情形，從而上訴人主張系爭工程施工補充說明書第7 條第13 項之約定為定型化契約應屬無效部分，即無可採。六、本件得請求增加給付之項目，應以其工程費隨工期延長而增 加者為限，故應不包括工程結算總表項次壹、八「包商管理 費」中之「利潤」。且系爭工程有關申請建造執照、辦理變 更設計等，均為契約明定之事項，而申請使用執照則為兩造 應會同辦理事項，系爭工程因辦理上開事項致展延工期，不 可歸責於兩造，被上訴人並受有延後使用建築物之不利益， 故系爭工程因此所增加之施工費用，應由兩造平均分攤始為 合理等語置辯。
七、並聲明：
（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。（三）訴訟費用由上訴人負擔。
參、原審原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中2297萬 377 元本息部分聲明上訴，其餘部分則未據上訴，已告確定 ，已確定部分下不贅述。並上訴聲明：（一）原判決關於駁 回後開第二項部分廢棄。二、被上訴人應給付上訴人2297萬 377 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。（三）前開第二項聲明，上訴人願以現 金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣 告假執行。（四）第一審、第二審裁判費均由被上訴人負擔 。被上訴人答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二 ）上訴費用由上訴人負擔。（三）被上訴人如受不利益判決 ，願供擔保請准免為假執行。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷三第78 頁背面至第79頁背面，部分文字依本判決用語調整之）：一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於97年12月1 日訂立「大里溪防洪指揮中心新建工程 （即系爭工程）」契約，由被上訴人將系爭工程發包由上 訴人承攬施作，工程總價為1 億2790萬元，工程期限為自 97年12月10日起至98年10月5 日止（即300 日曆天）。（二）系爭工程嗣辦理變更增加工程數量，結算工程總價增為1 億4198萬5538元（增加1408萬5538元）。（三）系爭工程第一次同意展延工期合計113 日（因申領建照執 照問題可展延工期26天、因辦理變更設計可展延工期58天 ，上開可展延日數期間之不計工作天29日）。（四）系爭工程第2 次同意展延工期合計507 日（因申請使用執 照作業可展延工期222 天、因辦理變更設計可展延工期67 天及38天，上開可展延日數期間之不計工作天180 日）。（五）系爭工程於100 年6 月10日竣工，故實際展延工期合計為 613 日。前開展延工期合計613 日，均非可歸責於上訴人 。
（六）依被上訴人製作系爭工程之「營繕工程結算總表」顯示， 有關包商管理及利潤部分，依系爭契約金額為974 萬1153 元，結算金額為1067萬6827元，增加93萬5674元。（七）依被上訴人製作系爭工程之「營繕工程結算總表」顯示， 有關工程保險費部分，依系爭契約金額為36萬4387元，結 算金額為40萬5677元，增加4 萬1290元。又上訴人因展延 工期增加支出之工程保險費為15萬元，被上訴人業已給付
前開4 萬1290元。
（八）有關上訴人主張之工期展延致增加品質管制作業費、勞工 安全衛生費、包商管理及利潤等，如有理由，兩造均同意 以原審送請工程會鑑定之意見（見原審卷二第37-47 頁） 建議之比例法計算（即依展延日數與契約工期之比例，乘 以契約所列品質管制作業費、勞工安全衛生費、包商管理 費及利潤之金額計算）。
（九）關於「包商管理及利潤」，若被上訴人主張要區分「包商 管理」及「利潤」為有理由，兩造均同意依原審工程會鑑 定報告之建議，各以百分之50計（見原審卷二第41頁、第 45頁背面）。
（十）本件因工期展延，被上訴人同意上訴人得請求增加給付之 項目為工程結算總表項次壹、六之品質管制作業費，壹、 七之勞工安全衛生費，壹、八之包商管理費（不含利潤） ，及壹、九之工程保險費。
（十一）本件上訴人之請求若全部或一部有理由，關於遲延利息 均同意依上訴人起訴狀繕本送達翌日即103 年12月2 日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算。
二、兩造爭執事項：
（一）本件各項展延工期之事由，是否可歸責於被上訴人？（二）本件施工補充說明書第7 條第13項之約定是否為定型化約 款，依民法第247 條之1 規定，因顯失公平而無效？（三）本件各項展延工期之事由，上訴人主張有情事變更原則之 適用，是否可採？
（四）上訴人先位依民法第231 條第1 項、第227 條第1 項、第 491 條第1 項等規定，擇一請求被上訴人給付，有無理由 ？
（五）上訴人備位依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被上訴 人給付，有無理由？
（六）如上訴人得請求被上訴人給付，上訴人得請求之金額為何 ？
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張被上訴人因申領建照五大管線資料及使照延期， 為被上訴人給付遲延，依民法第231 條第1 項規定，請求被 上訴人賠償損害云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯（見被上訴人答辯意旨貳、一、二、四）。按依民法第50 7 條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協 力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但 除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外， 僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解
除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付 遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號裁判參照) 。 而經細繹卷附之系爭工程契約及系爭工程施工補充說明書（ 見本院卷一第40-54 頁），兩造並未約定被上訴人應申領建 照五大管線資料及使用執照之確定期限，上訴人亦未有催告 被上訴人限期提出建照五大管線資料及使用執照之舉措，則 依前揭說明，被上訴人否認其有給付遲延之情事，已有所憑 。另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第 229 條第2 項亦有明定。姑先不論上訴人主張被上訴人負有 提出建照五大管線資料及使用執照之「給付義務」，是否合 於民法第229 條第2 項之「給付」要件，縱認符合，惟依前 述，兩造既未約定被上訴人應給付之期限，核屬給付無確定 期限者，依上開規定，應於上訴人催告履行後，被上訴人始 發生遲延責任（最高法院18年上字第1318號判例參照）。是 以上訴人既未曾催告被上訴人提出建照五大管線資料及使用 執照，被上訴人自不負遲延責任。從而，上訴人主張被上訴 人給付遲延，並依民法第231 條第1 項規定，請求損害賠償 ，即無理由。
二、上訴人復主張被上訴人因變更設計展延工期，係給付不完全 ，依民法第227 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害云云 ，仍為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上訴人答 辯意旨貳、一、五）。按因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利，民法第227 條第1 項有明定。可知不完全給付之 債務不履行責任，係以有可歸責之事由存在為要件。惟查， 系爭工程契約第三章特別就「契約變更」乙事加以約定，其 中第21條第1 項前段約定：「機關於必要時得於契約所約定 之範圍內通知廠商變更契約。」，第22條第1 項約定：「依 前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算，仍以 原訂單價為準，但有新增工程項目時，由機關及廠商雙方共 議合理單價。」（見本院卷一第43頁）；另系爭工程施工補 充說明書第7 條第13項前段亦約定：「本工程如因…變更設 計，…影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，核定 免計工作天數，或核定展延工作天數。」（見本院卷一第49 頁背面。按上訴人雖主張該條項後段約定「惟承包商仍應於 該原因消滅後，全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工 結算等要求」，依民法第247 條之1 規定，顯失公平而無效 ，但對該條項前段之約定，則未爭執效力，自可採認），則 被上訴人依前開約定，變更設計，顯然係兩造在系爭工程契
約中本即合意之內容，自難認被上訴人有何可歸責之事由。 從而，上訴人以被上訴人變更設計，給付不完全，依民法第 227 條第1 項規定，請求損害賠償，於法不合，要無足取。三、上訴人又主張承攬人係以施作工程賺取承攬報酬為業，故可 歸責定作人致工期需展延者，承攬人不可能無償為定作人完 成工作自行負擔鉅額成本費用，故依民法第491 條第1 項規 定，請求被上訴人給付報酬云云，然為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯（見被上訴人答辯意旨貳、三）。查系爭工 程契約第4 條約定：「本工程契約金額計新臺幣壹億貳仟柒 佰玖拾萬元整，詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之 工程書圖及實做工程數量計算之。」，第22條第1 項約定： 「依前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算， 仍以原訂單價為準，但有新增工程項目時，由機關及廠商雙 方共議合理單價。」（見本院卷一第41、43頁），再參酌系 爭工程之結算總表（見本院卷二第360 頁），可知兩造就系 爭工程工程款，或約定依工程數量採實做實算，或約定如附 表二結算總表項次所示係採一式計價，並無約定依工期計價 之情形，被上訴人抗辯稱：業已依約給付承攬報酬等語，洵 屬有據。是上訴人以系爭工程有如附表一所示之展延工期情 形，依民法第491 條規定，請求被上訴人給付承攬報酬，核 與兩造之約定不符，無法憑採。
四、另上訴人主張系爭工程原契約工期僅300 天，但如附表一所 示之展延工期卻高達620 天，超過原契約工期2 倍之多，此 已非一般有經驗廠商可合理預見範圍，有情事變更原則之適 用，依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被上訴人增加給 付等語，又為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見被上 訴人答辯意旨貳、一、四、五）。經查：
（一）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。次 按因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事 人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期 之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。又當事人為避開 情事變更原則之適用，於契約中對於日後所發生之風險預 作排除請求增加給付之約定者，倘綜合當事人之真意、契 約之內容及目的、社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情 事，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於 訂立時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原 則，當事人固不得再根據情事變更原則，請求增加給付。 惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發
展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難 有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自 仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，而不受契 約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平 理念（最高法院47年台上字第1771號判例、102 年度台上 字第929號裁判可資參照）。
（二）查系爭工程契約施工補充說明書第7 條第32項約定：「本 工程因須向地方政府申領建照執照，發包後若因建照執照 未經許可而延誤開工時，承包商不得異議或任何要求。」 （見本院卷一第51頁），可知兩造於締約時，業已就被上 訴人申領建照執照而可能延誤工期乙事，預作排除上訴人 得請求增加給付之約定。又前開約款之文義明確，且系爭 工程為政府機關發包之工程，原契約約定之工程款高達1 億2790萬元，上訴人又係專業之營造公司，則就被上訴人 申領系爭工程建照執照須費時日乙節，當可預期；再參以 被上訴人因申請建照五大管線資料延期之天數為26天（如 附表一項次1 ），尚不及系爭工程原定施工日300 日曆天 之十分之一，則該工期展延程度尚難認有何變態發展之情 形。揆諸前揭說明，上訴人仍應受兩造間之約定所拘束， 自不得再根據情事變更原則，請求就此部分展延工期增加 給付。
（三）另系爭工程契約施工補充說明書第7 條第13項約定：「本 工程如因…變更設計，…，影響部分或整個工程之進行時 ，得按實際情形，核定免計工作天數，或核定展延工作天 數。惟承包商仍應於該原因消滅後，全力趕辦，不得因此 提出賠償損失，或停工結算等要求。」，且「變更設計」 係兩造於締結系爭工程契約時，即已得預料之情事，亦審 認如前，故被上訴人因變更設計，難免影響工期，應為上 訴人原能預料之事，堪先認定。惟查，被上訴人因變更設 計，致展延如附表一項次2 、5 、6 所示工期，合計高達 163 天【計算式：58＋67＋38＝163 】，已占系爭工程原 定工期300 日曆天逾二分之一以上，若再加計如附表一項 次3 （見本院卷一第59頁，可知均屬如附表一項次2 期間 之不計工作天數）及項項次7 （見本院卷一第70頁，可知 部分係屬如附表一項次4 期間之不計工作天數）中與附表 一項次5 、6 有關之不計工作天者，影響工期之程度更鉅 ，上訴人主張被上訴人因變更設計而展延之天數，顯然已 超出一般有經驗之承包商於投標時所得合理預見之範圍等 語，洵屬有據。又被上訴人之上開變更設計，固合於約定 ，但純係滿足被上訴人單方面之需求，完全不可歸責於上
訴人（見兩造不爭執事項（五）），上訴人復主張在上開 展延期間，工地現場仍應設置工地主任、品管人員、勞安 衛生管理人員，且該等人員不能兼職，亦不能解職，上訴 人因而支出該等人員之薪資、勞健保、伙食費用頗鉅等情 ，為被上訴人所不爭執，並有相關憑證在卷可憑（見本院 卷二第45-245、338-340 頁），堪信實在。姑先不論上訴 人業已爭執系爭工程施工補充說明書第7 條第13項約定有 民法第247 條之1 所定顯失公平而無效之情形，縱認前開 約定有效，但在上開因「變更設計」而展延工期期間，上 訴人因不可歸責於己之事由，而增加之管理費用等，若依 前開約定，全數責令上訴人負擔，顯然有失公允，揆諸前 揭說明，上訴人主張應依情事變更原則，增加給付等語， 應認可採。
（四）再被上訴人因申領使用執照作業延期之天數高達222 天， 不僅與一般申領使用執照之審查天數約12天（見本院卷一 第103 頁），相距甚遠，更占系爭工程原訂工期300 日曆 天三分之二以上，其不合理程度，更甚前述「變更設計」 展延工期之情形，上訴人主張應有情事變更原則之適用等 語，更徵可採。被上訴人徒以主管機關發給使用執照之審 查須耗費一段時日，係上訴人於締約時所能預知，自不能 依情事變更請求增加給付云云置辯，委不可採。被上訴人 雖又抗辯稱：系爭工程契約第39條特別約明因不可歸責於 廠商之事由，致開工後連續停工達6 個月時，廠商得要求 終止或解除契約，以免因停工所致損失繼續擴大。若上訴 人衡量利害得失而不主張終止或解除契約者，則對於停工 超過6 個月所受損失部分，應屬上訴人已預見，並自甘承 受其不利益者，故上訴人如可依情事變更原則請求增加給 付，所得請求增加給付之天數，應以180 日為上限，較符 公平原則云云，但上訴人是否依上開約款主張終止或解除 契約，係屬上訴人之選擇權利，並非就展延工期之雙方權 益，預為調整之約定，被上訴人此部分所辯，自無足取。（五）據上，如附表一項次2 至7 所示展延工期天數，扣除上訴 人主張應扣除之天數即：①上訴人提早7 日完工，及②一 般申請使用執照之正常時間12天，合計高達575 天【計算 式：（58＋29＋222 ＋67＋38＋180 ）－7 －12＝575 】 ，為系爭工程原契約工期300 日曆天將近2 倍之多，此已 非一般有經驗廠商可合理預見範圍，上訴人主張有情事變 更原則之適用，依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被 上訴人增加給付等語，於法有據，應予准許。
五、關於上訴人得請求增加給付金額：
（一）本件因工期展延，被上訴人同意上訴人得請求增加給付之 項目為工程結算總表項次壹、六之品質管制作業費，壹、 七之勞工安全衛生費，壹、八之包商管理費（不含利潤） ，及壹、九之工程保險費（見兩造不爭執事項（十））。 又工程結算總表項次壹、十之營業稅，係上開壹、六至壹 、八項費用之百分之5 乙節，亦為兩造所不爭執，堪先認 定。
（二）上訴人主張因工期展延，致增加品質管制作業費、勞工安 全衛生費、包商管理等，兩造均同意以原審送請工程會鑑 定之意見（見原審卷二第37-47 頁）建議之比例法計算（ 即依展延日數與契約工期之比例，乘以契約所列品質管制 作業費、勞工安全衛生費、包商管理費之金額計算）（見 兩造不爭執事項（八）），亦堪採認。
（三）上訴人就工程結算總表項次壹、八「包商管理費及利潤」 ，雖主張應包括「利潤」云云，但為被上訴人所否認，並 抗辯稱：本件得請求增加給付之項目，應以其工程費隨工 期延長而增加者為限，故應不包括「包商利潤」等語。經 查，上訴人因如附表一項次2 至7 所示展延天數，致增加 管理成本之支出，方為系爭工程契約締結當時，所不能預 料者；至於原本預期之「包商利潤」，上訴人在訂約之初 ，業已預先核算而固定，並未因上開工期展延而減損，尤 以被上訴人在變更設計後，亦有依約就變更設計部分，增 加工程結算總表項次壹、八「包商管理費及利潤」之給付 （見本院卷二第360 頁），故依原有契約約定核計「包商 利潤」，難認有何顯失公平之情形，核與民法第227 條之 2 第1 項之情事變更原則要件，即屬有間。故被上訴人此 部分所辯，堪予憑採。而關於「包商管理及利潤」，兩造 均同意依原審工程會鑑定報告之建議，各以百分之50計（ 見原審卷二第41頁、第45頁背面，及兩造不爭執事項（九 ）），自應採認。
（四）據上，上訴人得請求被上訴人增加給付之金額為1262萬42 42元，詳如附表三各項計算式所示。上訴人逾此部分之請 求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第231 條第1 項、第227 條第 1 項、第491 條第1 項規定，請求被上訴人應賠償損害或給 付報酬，雖無理由，但備位依同法第227 條之2 第1 項規定 ，請求被上訴人增加給付1262萬4242元，及自上訴人起訴狀 繕本送達翌日即103 年12月2 日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息（見兩造不爭執事項（十一）），自屬 正當，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行 之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許 之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、 第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
工程法庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘
法 官 莊嘉蕙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
附表一：
一、第一次展延113天
┌──┬───────────────┬─────┐
│項次│展延原因 │展延天數 │
├──┼───────────────┼─────┤
│1 │因申請建照五大管線資料延期 │26 │
├──┼───────────────┼─────┤
│2 │因被上訴人變更設計 │58 │
├──┼───────────────┼─────┤
│3 │因上述1 、2 可展延期間遇有不計│29 │
│ │工作天者 │ │
├──┼───────────────┼─────┤
│ │合計 │113 │
└──┴───────────────┴─────┘
二、第二次展延507天
┌──┬───────────────┬─────┐
│項次│展延原因 │展延天數 │
├──┼───────────────┼─────┤
│4 │因申領使用執照作業延期 │222 │
├──┼───────────────┼─────┤
│5 │因被上訴人辦理變更設計議價延期│67 │
├──┼───────────────┼─────┤
│6 │因被上訴人實際需要辦理變更設計│38 │
├──┼───────────────┼─────┤
│7 │因上述1 、2 可展延期間遇有不計│180 │
│ │工作天者 │ │
├──┼───────────────┼─────┤
│ │合計 │507 │
└──┴───────────────┴─────┘
附表二：（單位：新臺幣，元）
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬───────┬─────┐
│結算│工程項目│合約價格 │結算金額 │被上訴人已│展延工期應給付│上訴人請求│
│總表│ │ │ │給付金額 │金額（註2） │金額 │
│項次│ │【Ａ】 │【Ｂ】 │【Ｃ】 │【Ｄ】 │【Ｅ】 │
│ │ │（註1） │（註1） │C ＝B －A │ │E＝D－C │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│壹、│品質管制│112 萬7191│120萬8421 │81,230 │225萬7957 │217萬6727 │
│六 │作業費 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│壹、│勞工安全│50萬7600 │50萬7600 │0 │101萬6892 │101萬6892 │
│七 │衛生費 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│壹、│包商管理│974 萬1153│1067萬6827│935,674 │1951萬5071 │1857萬9397│
│八 │及利潤 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│壹、│工程保險│ │ │ │ │108,710 │
│九 │費 │ │ │ │ │（註3） │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│壹、│營業稅 │ │ │ │ │108萬8651 │
│十 │ │ │ │ │ │（註4） │
├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│合計│ │ │ │ │ │2297萬377 │
└──┴────┴─────┴─────┴─────┴───────┴─────┘
註1 ：見本院卷二第360頁結算總表
註2 ：展延工期應給付之金額＝（合約價格÷原合約天數300 天 ）×展延工期天數601天
註3 ：工程保險費，上訴人實際支出為15萬元（參上證12），扣 除結算時已多給付之41,290元（參上證23），上訴人請求 金額為108,710 元【計算式：150,000 －41,290＝108,71 0 】
註4 ：營業稅依照總表（參上證3 ）為上開壹、六至壹、八項費 用之百分之5 ，故上訴人請求金額為1,088,651 元【計算 式：( 2,176,727 ＋1,016,892 ＋18,579,397) ×0.05＝ 1,088,651 】。
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