臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第409號
上 訴 人 洪金勝
訴訟代理人 林佳怡律師
複 代理人 林香均律師
被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 徐來弟
林祐德
劉武雄
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國106年6
月16日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3105號第一審判決提起
上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於確認擔保債權總額於超過新台幣參拾萬元不存在部分，及主文第二項就原法院一０四年司執字第一二三０五五號強制執行事件於民國一０五年十月五日製作之分配表，其中㈠次序五之執行費於超過新台幣貳仟肆佰元部分，與㈡次序六之第一順位抵押權分配金額於超過新台幣參拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查原法院104年度司執字第123055號清償債務強制執行事件 （下稱系爭執行事件），於民國105年10月5日製作分配表（ 下稱系爭分配表，被上訴人起訴誤載為同年、月5日製作， 應予更正），定於同年、月26日實行分配。被上訴人於同年 、月24日具狀聲明異議，於分配期日起10日內之次日提起本 件訴訟，並於同年、月28日向原法院民事執行處（下稱執行 法院）提出已起訴之證明，經職權調閱系爭執行事件卷核閱 無誤，且為兩造所不爭，是本件被上訴人起訴程序合於強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 之規定，應予准許，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得
聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文 。本件被上訴人法定代理人於106年6月16日變更為劉上旗， 有公司變更登記表可稽（本院卷第19頁），是被上訴人具狀 聲明劉上旗承受訴訟（本院卷第18頁），應予准許。乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人為訴外人游益源（已歿）之債權人，於104年12月7 日就游益源所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下 稱系爭土地）聲請拍賣，經執行法院分以系爭執行事件受理 在案，系爭土地後以新台幣（下同）574,101元為人拍定， 於105年10月5日製作分配表，定於同年、月26日實施分配。二、上訴人係系爭土地之抵押權人，卻未具狀聲明參與分配，然 基於抵押權從屬性原則，抵押權必須有擔保債權存在，否則 即失所附麗，故上訴人與游益源間是否有抵押土地所擔保之 債權存在即存疑。上訴人所提本票2紙、游益源與其配偶歐 素燕所簽書據，均不足以證明其所稱與游益源間有消費借貸 關係之原因事實，證人張景瑞就借貸過程及有無交付借款亦 不情楚，上訴人雖主張以現金方式交付系爭借款，卻未提出 金錢交付之證據資料以實其說，難認上訴人與遊益源間確有 借貸關係。
三、又縱有借款債權存在，然上訴人於88年間向原法院聲請強制 執行（即臺灣臺中地方法院88年度執字第23132號派賣抵押 物事件，下稱前執行事件），於90年2月27日因無人應買執 行終結，其請求權時效應於90年2月28日開始重行起算。嗣 上訴人於104年12月7日聲請拍賣上訴人設定抵押權之系爭土 地時，上訴人未聲明參與分配，又執行法院所發給之執行命 令或通知，非法定中斷時效之原因，游益源之遺產管理人於 收受拍賣通知後未提出時效抗辯，即不生承認債務而中斷時 效及債務人於時效完成後拋棄時效利益之法律效果。故系爭 抵押權所擔保之債權返還請求權亦已罹於15年時效，然游益 源之遺產管理人洪孟欽怠於提出時效抗辯，被上訴人為保全 債權，自得代位游益源行使時效消滅抗辯拒絕給付。爰依強 制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，除聲明如原判決 主文第一、二項外，併請將系爭分配表「次序7被上訴人分 配金額予以更正」等語。（原審判決除駁回前述併請更正部 分外，其餘判決被上訴人勝訴；被上訴人就其前開受敗訴判 決部分未聲明不服，已告確定在案，不在本院審理範圍）貳、上訴人抗辯：
一、上訴人於86年10月25日借款500,000元予游益源，並以現金 交付，游益源為擔保借款債權之履行，同時簽發如原判決附
表編號1所示本票予上訴人收執。嗣聽聞游益源經濟狀況惡 化，遂請其將所有之系爭土地設定抵押權與上訴人，以擔保 上開債權（抵押權存續期間自87年1月16日至同年2月15日， 清償日期為同年2月15日），然清償期屆至仍有本金300,000 元及利息、違約金未清償，雙方於87年年6月25日協商約定 游益源應於次月25日先清償所欠3個月利息27,000元，游益 源並與配偶歐素燕簽立書據為憑。同日上訴人另借款300,00 0元與游益源，游益源並交付如原判決附表編號2所示本票與 上訴人收執，然清償期屆至後，游益源仍無力償還，上訴人 乃於88年3月25日聲請拍賣抵押物，經原法院於88年4月12日 以88年度拍字第1538號裁定准予拍賣確定（下稱系爭拍賣抵 押物裁定），並據以於88年11月1日聲請強制執行。上開借 貸，有上訴人所提之2紙本票、借款書據及證人張景瑞之證 述可證，足認系爭抵押權所擔保者乃上訴人所主張之借款債 權。且若非上訴人與游益源間有金錢消費借貸法律關係，游 益源豈會容忍上訴人實行抵押權；又上開抵押權所擔保之債 權既已有不動產登記之公式外觀存在，則被上訴人若主張債 權不存在，自應對此負舉證責任。
二、系爭抵押權所擔保之債權請求權時效，於前執行程序於90年 2月27日依法終結後重行起算，然因游益源之遺產管理人明 知上開債權時效已完成，僅就自己遺產管理報酬未列入分配 表示爭執，未就上開債權為拒絕給付或為時效抗辯，堪認其 承認該債權，已拋棄對上開債權之時效利益，即不得以時效 完成為由拒絕給付。又縱使上開債權時效完成，然以請求權 罹於消滅時效之抗辯為訴訟程序中之攻擊防禦方法之一，性 質上乃債務人拒絕給付之消極抗辯，並非債務人以權利保存 或實行為目的之行為，限由債務人為之，游益源之債權人自 不可代位為主張；再縱認系爭債權已時效消滅，上訴人對主 債權部分依法仍得就抵押物取償，利息及違約金部分同意不 請求、不參與分配等詞。
參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人訴請確 認抵押權所擔保債權不存在，並依強制執行法第41條提起本 件分配表異議之訴，請求民事執行處104年度123055號執行 事件，於系爭分配表列次序5、6上訴人受分配之執行費4,00 0元、第1順位抵押權債權553,857元，均應自系爭分配表剔 除，不得列入分配，為有理由，而予准許，併駁回被上訴人 其餘之請求（被上訴人就上開受原審敗訴判決部分未聲明不 服，業已確定）。上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴聲 明為：1.原判決就上訴人不利部分廢棄；2.被上訴人第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、本件關於上訴人所提之上開本票2紙、債務人游益源夫妻所 立之書據形式上之真正，游益源有將其所有之系爭土地設定 系爭抵押權予上訴人，上訴人於88年間，曾以聲請拍賣系爭 土地裁定為執行名義，聲請執行系爭土地，因未能拍出，於 90年2月27日經原法院執行處通知依法終結，上訴人自此至 系爭執行程序105年9月14日拍定、同年10月5日分配表製成 間，均未向游益源請求返還或其他相當於行使請求權之作為 等情，為兩造所無爭執，堪信為真實。
二、被上訴人否認上訴人與債務人游益源間有系爭抵押權所擔保 之50萬元借貸關係，並認縱該借貸關係存在，亦已罹於時效 ，主張代位行使時效消滅抗辯等情；上訴人則以游益源確有 向其借貸50萬元，且游益源之遺產管理人未為時效消滅抗辯 ，視同拋棄時效利益，被上訴人不得代位行使時效消滅抗辯 等詞置辯。是本件兩造所爭，在於上訴人與游益源間，有無 系爭抵押權所擔保之50萬元借貸關係？如有，其借貸餘額為 何？是否已逾消滅時效期間而不得請求？游益源之遺產管理 人未表示拒絕給付或為時效消滅抗辯，可否推認承認債務， 已拋棄時效利益？被上訴人基於債權人地位，可否代位主張 該借貸關係之請求權時效已消滅之抗辯？上訴人可否就主債 權部分主張就抵押物取償？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 此民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張債務人游 益源於前述時間，向其借貸50萬元，後簽發系爭50萬元本票 、設定系爭抵押權以為擔保，因未獲清償，上訴人於88年11 月1日以系爭拍賣抵押物裁定向原法院聲請執行系爭土地等 情，業經其提出游益源所簽發系爭50萬元本票1紙、游益源 夫妻所立書據、他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、 系爭拍賣抵押物裁定、聲請拍賣抵押物狀等件影本為據，並 經證人即受上訴人委任辦理系爭抵押權設定之代書張景瑞， 在本院證述係經向游益源確認有該筆借款後，始代為辦理系 爭抵押權設定等情明確（本院卷40頁）；雖上訴人主張系爭 借貸並未立書面，係交付現金，無法提出資金來源證明，且 游益源已歿，而乏直接證據為佐。然「主張法律關係存在之 當事人，應就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證之 責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接 事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果 關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要」， 此最高法院著有92年度台上字第1971號判決要旨可供參照。 查本件上訴人就其主張與游益源間，於系爭抵押權設定時，
確有50萬元之借貸關係存在等情，雖未能提出借貸時之直接 證據以為證明，然以其執有游益源當時所簽發之系爭50萬元 本票而言，已非無由；又證人張景瑞證稱於辦理系爭抵押權 設定時，游益源曾向證人自承確有50萬元借貸之事實，以一 般抵押權，因先有被擔保之債權存在，始設定抵押權之情形 ，並無不同；而游益源夫妻續於87年6月25日另立系爭書據 ，自表「同意於民國八十七年七月二十五日攤還利息三個月 新台幣貳萬柒仟元正，尚欠本金新台幣參拾萬元正及利息三 個月新台幣貳萬柒仟元正」、「如立據人未於八十七年七月 二十五日未再交利息，即立即查封，交由法院拍賣攤還本金 」等情，對照上訴人所稱借貸與抵押權設定，已無不合；且 上訴人果於其後聲請系爭拍賣抵押物裁定，進而據以聲請前 執行事件，執行程序中，游益源並未表異議，衡與一般借貸 關係之經驗法則與論理法則，並無不合，適足以推認於辦理 系爭抵押權設定時，上訴人與游益源間確有系爭抵押權所擔 保之50萬元借貸關係之事實。惟於87年6月25日游益源夫妻 共立系爭書據給上訴人時，原借之本金應只剩30萬元，此有 上開書據記載之文意可知，並為上訴人所無爭執。至上訴人 稱87年6月25日游益源夫妻另向其借30萬元，並另簽30萬元 本票1紙等情，然系爭抵押權所擔保之債權，其清償期依抵 押權設定契書及土地登記簿謄本所載係87年2月15日，顯見 該筆30萬元債款，並非抵押權所擔保之債權，上訴人此部分 主張縱認屬實，亦無從列入本件執行之第一順位抵押權優先 受償。是系爭執行程序中，上訴人本於系爭抵押權得優先受 償之本金部分，當僅剩30萬元，自不待言。
四、次按，請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效因起訴 而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力； 時效中斷者，自中繼之事由終止時，重行起算；時效完成後 ，債務人得拒絕給付，此民法第125條前段、第129條第1項 第3款、第2項第5款、第137條第1項、第144條第1項分別定 有明文。查上訴人主張游益源係於87年6月25日向其借貸系 爭50萬元，並設定系爭抵押權以為擔保，因未如期償還，其 於88年11月1日具狀聲請執行拍賣抵押權，至90年2月27日因 未能拍出，經執行處通知依法終結等情，為兩造所無爭執， 已如前述，則依前揭規定，系爭借貸債權之時效期間，曾因 經歷強制執行而中斷，於中斷事由終止日即90年2月27日執 行處通知依法終結之日起，重行起算，至105年2月底時，已 屆15年之消滅時效完成期間。然上訴人並不否認其於本件消 滅時效完成前，並未行使權利，也無其他中斷、視為中斷或 時效不完成之事由，則其所主張系爭借貸關係本金30萬元之
債權請求權，消滅時效期間，即告完成，債務人依法得拒絕 給付。
五、又按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得 以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出 擔保者亦同，民法第144條第2項亦有明文。上訴人就本件所 剩債權，再辯稱債務人游益源之遺產管理人收受原法院執行 處之相關通知，均未主張時效消滅抗辯，堪認已承認系爭債 權而拋棄時效利益云云，與前揭規定債務人仍為履行之給付 、以契約承認該債務或提出擔保等情，均不相牟，難逕推認 遺產管理人已承認該債務，或有拋棄時效利益之情形，且單 純沈默與默示承認之意思表示有別，上訴人此之主張，並無 依據。
六、而被上訴人就此，主張因債務人游益源之遺產管理人未積極 行使時效消滅抗辯，而本於債權人之地位，主張依民法第24 2條前段之規定代位債務人游益源行使時效消滅抗辯等語。 上訴人就此則主張債權人不得代位行使時效消滅抗辯云云。 然按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此 限）；「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不 得行使。但專為保存債務人之權利之行為，不在此限」，此 民法第242條、第243條各規定甚明。且按「債務人怠於行使 其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利， 為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同 法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以 權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸 如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提 起訴訟等，債權人皆得代位行使（本院69年台抗字第240號 判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗 辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯 權時，非不得由他債權人代位行使」（最高法院99年度台上 字第1107號判決要旨）。本件被上訴人主張代位行使者，乃 兩造共同債務人游益源，對上訴人系爭債權餘額之請求權消 滅時效完成後之拒絕給付抗辯權，因游益源已歿，而其遺產 管理人於本件執行程序怠於行使，已如前述，則被上訴人基 於債權人之地位，主張代位行使，自屬有據，且此拒絕給付 之抗辯，性質上難謂具專屬性，對債務人而言，更屬有利， 依法自無從限制被上訴人不得主張代位行使。則上訴人此點 爭執，也無理由。
七、故上訴人本件主張之系爭債權餘額，因被上訴人代位債務人 游益源主張消滅時效完成後之拒絕履行抗辯，本無庸再為給
付。然因游益源就上訴人之系爭債權，以系爭土地設定抵押 權予上訴人供為擔保，是上訴人就此再主張依民法第145條 第1項及第880條規定，於抵押權所擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，於消滅時效完成後，5年內，仍得就抵押物 取償之意旨，主張就主債權部分對抵押物取償，利息及違約 金部分則同意不請求、不參加分配，自無不可。從而，上訴 人本件尚得請求就抵押物取償之數額，乃前開認定之借貸餘 額30萬元，其餘違約金及利息部分則不在取償範圍，是本件 上訴人所能請求就抵押物即系爭土地拍賣價額取償之數額應 為借貸債權餘額30萬元，逾此數額部分，自不能在本件執行 程序主張受分配。又系爭分配次序5之執行費4千元部分，原 分配表係依原聲請債權金額50萬元之8%計算，為4千元（依 強制執行法第28-2條、28-3條及「臺灣高等法院民事訴訟、 強制執行費用提高徵收額標準」），惟系爭抵押擔保債權既 僅剩30萬元，則其執行費依前揭規定應為2,400元。八、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之50萬元借貸 債權，應僅剩30萬元尚未清償，依民法第145條第1項及第88 0條規定之意旨，上訴人就此部分於消滅時效完成後，仍得 就抵押物取償，自得於本件執行程序受分配；逾此部分，含 利息、遲延利息及違約金等，則均不得受分配。原判決認上 訴人無法證明所主張之借貸關係存在，依被上訴人之請求， 判決確認系爭抵押權所擔保之50萬元債權均不存在，並判命 將系爭分配表次序5、6所列之執行費4千元及第一順位抵押 權分配金額553,857元，均應予剔除，不得列入分配，上訴 人就所剩債權30萬元部分，上訴為有理由，應由本院將原審 逾此數額之債權確認不存在，及就分配表次序5超過2,400元 元及次序6所列分配金額超過30萬元部分判決應予剔除，不 得列入分配部分，予以廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求 。至原審確認超過30萬元之抵押債權不存在部分，與本院所 採係因被上訴人代位行使時效消滅抗辯而拒絕履行之理由， 雖有出入，但結論並無不同，應予維持，上訴人此部分之上 訴為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
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