臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第40號
上 訴 人 中天工程行即歐永福
訴訟代理人 薛美英
蘇勝嘉律師
複代理人 張瀚升律師
被上訴人 巨合營造股份有限公司
法定代理人 曾麗甄
訴訟代理人 龔厚丞律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年5月12
日臺灣臺中地方法院103年度建字第41號第一審判決提起上訴，
本院於107年3月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣2,062,180元，及自民國103年3月12日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣69萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣2,062,180元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國101年7月18日簽訂簡式工程〈工資 〉契約書（下稱系爭契約），由被上訴人交由伊施作臺中市 沙鹿區公明國小東棟校舍新建工程（下稱系爭建案）之模板 工程（下稱系爭工程），施作坪數為1,085.97坪，每坪單價 為新臺幣（下同）4,800元，加計5%營業稅，合計工程總價 為5,473,289元；自101年9月起至102年6月14日止，伊均依 系爭工程預定進度進行施工及按工作數量調派每日出工人數 完成工作，詎遭被上訴人終止系爭契約，惟被上訴人尚有工 程款2,083,086元未給付。另被上訴人復要求追加搭設原圖 面所無之模板工程，該追加工程伊業已於102年5月29日前竣 工，計282,487元亦未支付，為此依民法第490條、第511條
、第179條規定及系爭契約第3條約定，求為命被上訴人給付 工程款2,365,573元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲 延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於101年8月26日進場施作後即因資金 不足，經常向伊預借工資，至102年6月13日終止時，伊已支 付上訴人預借及工程款金額共計3,561,197元；且上訴人違 反系爭契約第10條約定，進場施工之板模工人數不足15人， 造成工程已嚴重落後；經伊於102年1月14日以掛號通知上訴 人要求改善，否則將依系爭契約第7條及第10條辦理，該信 件遭招領逾期退回；因上訴人仍未改善。另依102年6月12日 之公共工程監造報紀錄表紀錄顯示，上訴人負責之模板工程 未完成前，其他工項如泥作、內外墻等均無法配合進場。截 至是日止統計計算預計完工模板工程日數尚須149.66日，遠 超過剩餘工期85天，加上其他工程預計尚需3個月，已嚴重 落後。伊自得於102年6月13日合法終止系爭契約；就上訴人 未完工部分，另行發包予第三人施作，而支出費用共147萬 元。又系爭工程雖有2次變更工程，惟變更後數量較原合約 數量少，上訴人落後工程與工程變更無涉。關於追加工程部 分，位於新舊教室交接處之坡道之模板部分、東側樓梯之模 板部分，該模板數量均計算在完工數量內；搭設位於錐形帷 幕內甲梯旁之另一樓梯之模板部分尚未完工；搭設位於錐形 帷幕周邊之增建2座基礎座、4座圓柱、2條連接樑部分，兩 造並無任何合意，且變更部分亦無上訴人所稱上述增建。而 上訴人簽署承攬拋棄書，可知系爭契約終止後，上訴人應無 工程款可領取。依工地主任林○○計算上訴人完工之面積為 649. 53坪，以每坪4,800元計算，上訴人可請求工程款金額 為3,117,744元，而上訴人已預借及領取之工程款為3,561,1 97元，上訴人主張並無理由等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,365,57 3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利 益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執、爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於101年7月18日訂立系爭契約。
⒉上訴人施工至102年6月13日止，工程尚未完成。 ⒊被上訴人於102年6月14日由監工向上訴人表示已經終止系爭
契約，請上訴人離開施工現場，未讓上訴人繼續施作工程尚 未完成部分。
㈡爭執事項：
⒈系爭契約性質為總價承攬契約？抑或實作實算？ ⒉兩造是否曾約定每日板模出工人數至少應達15人以上？ ⒊被上訴人以上訴人每日板模出工人數未達15人以上，及工程 進度落後為由，或依民法第511條之規定，終止系爭契約有 無理由？
⒋上訴人迄至102年6月13日已完成之施作面積為多少？ ⒌上訴人請求被上訴人給付工程款金額為1,983,891元（含5% 稅金為2,083,086元），有無理由？即上訴人已領取工程款 總額究為3,228,765元，抑或為3,561,197元？ ⒍上訴人主張追加工程部分282,487元，是否有施作？若已施 作完成，其請求是否有理由？
五、得心證之理由
㈠系爭契約性質為實作實算契約。
⒈據系爭契約（見原審卷一第11頁）約定：本工程由巨合營造 股份有限公司（甲方）交由中天工程行（乙方）承包。第1 條：工程名稱：臺中市沙鹿區公明國小東棟校舍新建工程。 第2條：工程地點：臺中市沙鹿區公明里忠貞路213號。第3 條：工程內容：模板工程。施工項目（工程範圍）：第1項 ：模板組立工程（含放樣）；單位：建坪；數量：1085.97 ；單價（未稅）4,800元；金額（未稅）：5,212,656元；（ 備註：含工料）；第2項：二次模板組立工程；單位：㎡； 單價（未稅）320元：金額：0元；【備註：（實作實算）】 ；第3項：點工；單價（未稅）2,300元；營業稅5%：260,63 3元；合計：5,473,289元。第5條第2項：本工程RC澆置完成 後得請款1次，…；同條第3項：每次請款應扣除實作完成數 量估驗金額之10%為保留款並應依估驗金額付足發票憑證憑 以付款；…。是系爭契約施工項目第2項之備註欄位確實有 記載「實作實算」之字樣，且每次請款應扣除實作完成數量 估驗金額之10%為保留款，顯見上訴人每次請款時，保留款 之金額計算即需扣除實作完成數量之估驗金額之10%，堪認 保留款多寡之扣除與「實作完成之數量」有密切關係。 ⒉又證人即系爭工程之工地主任林○○於原審證稱：被證9（ 即計算上訴人實際施作數量表）是終止合約前計算的，按約 定上訴人要提出，因被上訴人要求要有計算式，但上訴人表 示不會寫，所以請伊幫忙。這部分是上訴人實際施作的數量 ，…。一般是請期款，就是每個月請款，但這個案子是做到 一層樓就請一次款，不是請期款，所以是實作實算，但是必
須這層樓灌漿完畢才能請款等語（見原審卷一第203頁正、 反面）；再稽以被上訴人所提之中天模板請款明細（見原審 卷一第160頁被證13）其上有上訴人法定代理人歐永福簽名 ，該請款明細記載：「1F頂版170坪×4800＝816,000（暫估 款）」，且依上訴人所提之中天工程行借支及請款明細（見 原審卷一第214頁），就第1期至第22期之款項，亦分別有「 換算估驗坪數」及「累計估驗坪數」之記載，核與上揭證人 林○○與系爭契約第5條第3款之請款條件相符；且依據卷附 之臺中市政府都市發展局103中都使字第00772號使用執照（ 原審卷一第108頁被證8）記載，系爭工程總樓地板面積為3, 409.1平方公尺，其完工時之模板工程數量應為1031.25坪【 計算式：3,409.1×0.3025＝1,031.25】，亦以樓板面積計 算；再觀系爭契約工程數量記載為「1,085.97建坪」，已超 出完工時之實際施作之模板工程數甚多，顯見系爭契約訂立 時，於備註欄位加註「實作實算」字樣，應係為日後實際計 算模板工程之實際數量所記載，而工程數量記載為「1,085. 97建坪」應僅係一個概數，否則，系爭契約備註欄又何需要 加註「實作實算」字樣。基此，系爭契約性質應為「實作實 算」。
⒊上訴人另以被上訴人與臺中市政府的工程合約為總價承攬， 系爭契約亦為總價承攬云云。惟基於債之相對性原則，上訴 人不能以被上訴人與他人契約之約定，轉向被上訴人主張之 。上訴人此點主張，要難憑採。綜上，系爭契約係估計實作 面積請款，非以圖面完工為請款條件，為實作實算之承攬契 約。
㈡兩造曾一時約定每日板模出工人數至少應達15人以上。 ⒈被上訴人抗辯兩造曾於102年1月16日工程協調會議備忘錄中 ，約定有每日出工人數不得低於15人乙節；業據被上訴人提 出工務通知單、會議紀錄（見原審卷一第47至49頁）及會議 通知等（見同卷第166至168頁）為憑。上訴人不否認其上簽 名之真正，但否認其內容之真實；並主張該約定係因當時上 訴人催討所積欠業已完工A區1樓之工程款後，為配合被上訴 人要求B區南面第一昇牆於102年1月18日可灌漿、A區2樓頂 板於102年1月24日前可吊放鋼筋，及B區模板第一昇層於102 年1月28日前灌漿等作業之趕工而定，並於吊放鋼筋及灌漿 作業趕工完畢之時終止，上訴人亦於配合完成此階段之趕工 作業，並無延宕；故上開每日出工不得低於15人為一時約定 ，非全程須遵行；縱被上訴人所述有郵寄前揭工務單通知增 加出工人數，惟其寄發之日期即102年1月14日明顯早於上開 工程協調會議備忘錄所載明之開會日期（102年1月16日），
被上訴人要求上訴人須遵守尚未存在之約定，顯不合理；遑 論前揭工務通知單所載「依據101年12月21日協議組織會議 ，貴公司（指上訴人）承諾每日出工人數將不低於15人」， 此段內容不實，上訴人未曾於在協議組織會議上承諾每日出 工人數不低於15人等語。
⒉被上訴人就臺中市沙鹿區公明國民小學東棟校舍新建工程於 101年12月21日召開協議組織會議，此為兩造所不爭執，兩 造就該次會議雖均提出會議紀錄（即原審卷一第68至70頁之 原證5、第166至168頁之被證14）；被上訴人所提出上開會 議紀錄原本，經本院受命法官當庭勘驗結果，該102年5月30 日會議記錄原稿上有14組釘書機針孔，其中2組有鏽蝕痕跡 ，而101年12月21日會議紀錄其內容與原審卷一原證5不符（ 即第1張無如原審卷一第166頁之手寫加註內容、第3張無如 原審卷一第169頁之簽名），但與被證14（即原審卷一第166 至169頁）相符；關於內容與原審卷一第168頁相同之原本第 3張，於左上角並無橫向釘孔痕跡，但原本第1、2張（即內 容與原審卷一第166、167頁相同）左上角有橫向釘孔痕跡（ 見本院卷二第198至199頁）。上訴人因而主張該14組（每組 2個）之釘書機裝訂痕，且尚有釘書機因年久鏽蝕的痕跡， 表示曾經將上面舊的、生鏽的釘書針拔掉，重新安裝新的針 ，可見該文件無法被認定為原始未重新拆除、組合、裝訂之 原本文件，即該文件上第5頁之協議組織簽到表雖有上訴人 之簽名，但顯可推知是對造從其他會議記錄取出、與該份會 議紀錄重新裝訂組合而成，無法擔保被上訴人當庭所提文件 之真正等語。
⒊查上開各該會議紀錄僅不過區區2、3紙，因裝訂當無達14組 之必要；而載有上訴人應允承諾每日出工15人以上之會議紀 錄（見原審卷一第168頁）亦無橫向釘孔痕跡，顯見非屬同 時裝訂；是被上訴人不能證明101年12月21日會議紀錄之真 實，自不足以證明自是日後上訴人允諾每日出工15人以上； 至被上訴人所提出之工務通知單乃其片面記載，亦不能認為 真實。被上訴人雖再抗辯系爭契約第7條約定模板於請領款 項後，每日出工不得低於15人云云（見本院卷三第19頁）， 惟觀系爭契約第7條無如此記載；而於102年1月16日工程協 調會議備忘錄（見本院卷一第182頁被上證5），固載上訴人 於請領款項後，每日出工人數不得低於15人。然同時載明上 訴人承諾A區2樓頂板於102年1月24日前可吊放鋼筋，及B區 模板第一昇層於102年1月28日前灌漿等作業，如無法配合時 ，請款日將依展延天數延後請款，不得異議等語，而上訴人 於原審即如此主張。另據證人即鋼筋工程包商邱○○、被上
訴人工地主任林○○均於原審證稱：原證5的會議紀錄有簽 名者才為真正等語（見原審卷一第201頁反面至202頁、第20 5頁反面）；而據該原證5之會議紀錄（見原審卷一第70頁） 記載可知：【1.會議主席林○○：今日請三位負責人開會主 要針對監造單位於101年12月17日函文本公司（指上訴人） 對於工程出人數及進度嚴重落後情況。請三位提出日後趕工 計畫及出工人數確實執行。尤其模板工程為本工程之火車頭 須全力推進進度作為帶頭作用，鋼筋及水電工程須全力配合 模板進度以利工程推進。2.模板工程歐先生：本工程至今圖 面無法套繪，變更修正圖面次數過多、介面收尾確認繁複。 又因連續下雨造成出工人員調度困難本人已密集聯絡工程人 員進場趕工。如天候正常加上鋼筋及水電工程密切配合應可 以達成任務。3.鋼筋工程邱先生（即證人邱○○）：本工程 先前因連續下雨及模板工程不順，原先調度之工班已先移往 他處，…。4.水電工程周承樟先生：本工程施工中水電皆密 切配合工程進度…。希望能與模板及鋼筋工程密切配合…。 】，由上開會議紀錄內容，顯見101年12月21日會議之召開 乃因監造單位曾於101年12月17日函文表示工程出工人數及 進度嚴重落後，該次會議中在場之人共識，係模板工程為本 工程之先發，鋼筋及水電工程固均需配合模板工程，但模板 工程因連續下雨及圖面套繪及修正等確有不順致工程落後之 情形，被上訴人遂要求承包商互相配合趕工等情，惟屬不可 歸責上訴人事由，縱上訴人無法完成其上開可吊放鋼筋、灌 漿等時日，不過請款日將依展延天數延後請款而已。 ⒋參酌工程實務，工程若非一時趕工所需，一般模板之類按日 計酬工作，恆無於施工期間保持達15人之必要。若兩造苟有 如此約定，上訴人模板每日出工不得低於15人次，上訴人施 工期間自102年1月17日起至102年6月14日止共149日，依上 訴人所陳每人2,300元計算（本院卷一被上訴人計算2,400元 ），上訴人即必須付出工資5,140,500元（計算式：2,300元 ×15人×149天＝5,140,500），而系爭契約工程款原僅約5, 212,656元，已經近乎原約定工程款，更遑論至下述竣工日 期102年11月22日及先前101年12月17日起第1、2期款共30萬 元之領款時所支出，上訴人豈不愈作愈賠？顯與常情有悖。 另對照兩造所提出上訴人領款含借支明細表、借支及請款明 細（見原審卷一第134頁、第214頁），其數額均為3,561,19 7元，而上訴人所提出之明細更詳細載明每次領款均有累計 與估驗坪數，至102年6月10日止為750.7563坪；亦未能證明 上訴人領款含借支有所延遲之處，足見上訴人於原審如此之 主張，係趕工所需一時約定，較為可採。被上訴人所辯，要
不足取。
㈢被上訴人以上訴人每日板模出工人數未達15人以上，及工程 進度落後為由，終止系爭契約為無理由；依民法第511條之 規定，終止系爭契約為有理由。
⒈被上訴人抗辯：被上訴人依系爭契約就系爭工程並訂立完工 日期，僅於第6條約定：乙方（指上訴人）應於接到甲方（ 指被上訴人）通知後2日內進場施工，逾期延長不進場施工 ，甲方得按第10條第1項之規定辦理；第10條第1項：乙方如 有下列事情之一者甲方得逕行終止本合約，…㈠不能配合工 地負責人通知進場時間施工或工程進度遲緩，…。又依據臺 中市政府都市發展局103中都使字第00772號使用執照（原審 卷一第108頁被證8）記載，建照執照發照及領照日期分別為 101年4月30日及同年5月3日、竣工日期為102年11月22日、 使用執照發照及領照日期分別為103年3月21日及同年3月28 日；而上訴人無法每日出工人數不得低於15人之約定；另依 102年6月12日之公共工程監造報表記載，上訴人負責之模板 工程未完成前，其他工項如泥作、內外墻等均無法配合進場 。截至是日止統計計算預計完工模板工程日數尚須149.66日 ，遠超過剩餘工期85天，加上其他工程預計尚需3個月，已 嚴重落後。伊自得於102年6月13日合法終止系爭契約云云。 ⒉惟為上訴人否認，並主張系爭建案於102年5月21日公共工程 施工日誌（見本院卷一第55頁上證6），係因第二次變更設 計，變更項目為裝修項目，且新增裝修項目皆為要徑工程， 因此展延工期30日曆天，並獲得臺中市政府建設局同意（見 同卷為次頁上證7），再參酌據臺中市政府建設局民意信箱 答覆（上證8、9）：「沙鹿區公明國小東棟校舍新建工程初 驗、複驗、正式驗收等日期部份，本工程已於102年10月12 日經監造單位確認竣工在案…」明確，更顯見使用執照竣工 日為102年11月22日，其日期乃建築權責單位依承商提具申 請使用執照時之填報日期。是使用執照上之竣工日顯非系爭 建案之實際竣工日期等語。查原審函請臺中市政府建設局10 4年2月4日中市建築字第1040011609號函提供監造會議紀錄 、監造報表、施工日誌等，其上均無上訴人模板工程進度嚴 重落後之記載，亦為被上訴人所不爭執；被上訴人所謂依10 2年6月12日之公共工程監造報表記載，上訴人負責之模板工 程未完成前，其他工項如泥作、內外墻等均無法配合進場。 截至是日止統計計算預計完工模板工程日數尚須149.66日， 遠超過剩餘工期85天云云，惟6月13日既均在自102年5月21 日起算展延工期30日內，其計算之基礎已不足取，是被上訴 人所辯上訴人施工程度嚴重落後，尚嫌無據。
⒊上訴人主張其於102年6月14日施工時，遭被上訴人終止系爭 契約，由警方驅離工地現場，由訴外人楊淑珠於同年月16日 進場施工，為被上訴人所不爭執；則依102年6月15日施工日 誌（見本院卷一第66頁上證15）觀之，普通模板含組立累計 完成數量為13372.26平方公尺（下以㎡顯示），清水模板含 組立累計完成數量為2554㎡，該數量經證人林○○於原審結 證：是依照現場已經完成的數量去得出來的（見原審卷一第 205頁）。而依原審被證19記載，項次「壹.一.3.4」之工程 項目為「普通模板含組立」數量13,427.00㎡，「壹.一.3.5 」之工程項目為「清水模板含組立」數量2,683.00㎡。則上 訴人普通模板已達契約數量13427㎡之99.6%，而清水模板已 達契約數量2683㎡之95.2%；僅餘79㎡（約23.89坪）尚未施 作，及依102年6月12日之公共工程監造報表記載，當日預定 進度為60.58%，實際進度為59.01%，差異進度亦僅負1.57% 而已，並無任何明顯進度嚴重落後之情形；再對照上訴人所 提出被上訴人所不爭執之借支及請款明細，至102年6月10日 上訴人已經完成750.7563坪，難以認為有被上訴人抗辯工程 進度嚴重落後情事。雖林○○計算，認為迄102年6月12日止 ，上訴人施作面積為649.53坪云云，惟林○○既為被上訴人 之工地主任，乃被上訴人之受僱人，其立場即有偏頗之虞， 所計算與上開借支及請款明細不合；經上訴人簽名借款之單 據（見本院卷一第235頁），其中一次因上訴人僅能請款29, 664元，可借支15萬元，而向被上訴人借支20萬元，且註明 下不為例等情，是被上訴人豈肯在上訴人未施作差距約100 坪情形下，支付逾100坪之款項？與常情不符，自不能採； 尤有進者，上訴人請求之工程款為2,083,086元，而依被上 訴人所陳卻以120萬元發包予楊淑珠，亦未見與楊淑珠約定 每日板模出工人數需達15人以上（見原審卷一第135至137頁 ），若因進度嚴重落後而趕工，理應更高價格發包，並與楊 淑珠明白約定每日板模出一定工人數才是，及在原審提出移 花接木非真正內容之會議紀錄，顯見被上訴人係藉故終止， 自不能採。
⒋被上訴人固再以如原審判決附表一編號2、8、12所示期間， 工程進度累計模板數量均未有進展為由，抗辯上訴人有遲誤 工程情事，惟查：
⑴模板組立施作完成的數量必須經過一段長時間施工項目之累 積，無法在1天內就完成如編號3(102.5.4)之150㎡、編號4( 102.5.5)之120㎡及在2日內完成編號5(102.5.6-102.5.7)之 150㎡和65㎡、編號6(102.5.8-102.5.9)之60㎡之模板組立 數量。依據被上訴人製作之施工日誌記載，編號2(102.4.2-
102.5.3)上訴人模板施工期間所完成的模板含組立累積數量 ，在編號3(102.5.4)「普通模板含組立」150㎡、編號4(102 .5.5)「普通模板含組立」120㎡、編號5(102.5.6)「普通模 板含組立」150㎡與「清水模板組立」65㎡及編號6(102.5.8 -102.5.9)「普通模板含組立」60㎡。 ⑵另依據施工日誌，編號8(102.5.12-102.5.30)之上訴人模板 施工期間所完成的模板含組立累積數量，被上訴人記載在編 號9(102.5.31)之「清水模板組立」72㎡及編號10(102.6.1) 「清水模板組立」35㎡及編號11(102.6.2)「普通模板含組 立」55㎡，上訴人模板於編號12(102.6.3-102.6.15)完成的 B區二樓板清水模板組立之累積數量50㎡，被上訴人將該50 ㎡記載在編號13(102.6.16-102.6.18)之102.6.16內。由102 年6月15日施工日誌記載「一、依施工計畫書執行按圖施工 概況記載『清水模板含組立』本日完成50㎡，七、通知分包 廠商辦理事項記載『2.支援模板進場趕工』，於102年6月16 日楊淑珠才剛第1天進場施工，而僅1天之時間，絕無可能完 成50㎡之「清水模板含組立」。
⑶再由施工日誌及監造報表所記載之內容顯示，102年6月16日 起，楊淑珠進場工作內容之清單（上證19），「清水模板含 組立」部分僅施作一項C區三樓版清水模板施作，且於同年 月26日才施工完成，且其增加之80㎡記載於當天施工日誌之 「本日完成」欄（見本院卷一第81頁）。
⑷由上可知，施工日誌102年6月16日記載「清水模板含組立」 完成50㎡，係楊淑珠接續上訴人未完成且未經計算之模板而 完成，上訴人不能證明其究竟如何區分，爰仍以102年6月14 日施工日誌所載「普通模板13372.26㎡，清水模板2554㎡」 為準，亦不足證明上訴人施工程度有何嚴重落後之事。 ⒌被上訴人固提出102年5月30日協議組織會議通知、會議紀錄 內容，載明「 結構體工程進度嚴重落後，研議趕工計畫 對策。模板工程鋼筋工程及水電工程如何協調進度。油 漆工程及3D鋼網牆工程進場介面協調。其他協議事項。」 ；協議組織會議紀錄：「1.監造黃經理：今日請各位負責人 開會主要討論針對於本工程出工人數及進度嚴重落後情況。 請各位提出對策及日後趕工計畫及出工人數並確實執行。尤 其模板工程C區進度嚴重落後，請歐先生報告原因並提出趕 工對策全力推進進度作為帶頭作用。…。尤其C區進度只有 二樓版完成相對出工人數更應增加，…。2.模板工程歐先生 ：B區支撐架請確實補強確保安全。C區外牆施工架請補上。 本工程變更修正圖面次數過多、介面收尾繁複。本人會更密 集聯絡工程人員進場趕工，密切配合工地主任調度達成任務
。3.鋼筋工程邱先生：本工程因模板工程造成進度落後，本 公司會盡全力配合工地時程安排趕工。4.水電工程周承樟先 生：…。希望模板能遵照時程進度安排正常出工，本公司也 將配合調度人員全力配合趕工。…」（見原審卷一第48至49 頁反面），依此，顯見於102年5月30日開協議組織會議時， 系爭工程確實有進度落後，致配合之鋼筋、水電工程亦工程 進度落後云云。惟上訴人否認其真正，證人邱○○、林○○ 於原審結證稱有簽名者（即原審卷一第70頁）才為真正，而 被上訴人復未能舉證證明，要難為取。
⒍被上訴人雖再以監造之張世鐘建築師事務所於102年6月24日 函覆臺中市政府說明：「一、…二、依承包商（即被上訴人 ）函中所述，其模板廠商（即上訴人）經多次協調後仍無法 按本工程之預定進度完成，為求如期完工，迫於無奈更換模 板廠商。三、承包商承諾將負責處理其衍生糾紛，並全力完 成貴府（即業主臺中市政府）之契約。四、經本所查證，承 包商所述皆為實情，請貴府鑒核。」（被上證32）本件確因 模板工程延誤，造成結構體工程無法如期施作完成云云。惟 證人張世鐘於本院證稱：上開函示內容有查證過；但本件有 減價600萬元後，市府才發包給被上訴人施作，價格其實不 好，前半年落後4-5%算是正常。…本件工程變更兩次，變更 設計會影響進度、增加工期。依臺中市政府建設局105年12 月23日中市建築字第1050165734號函檢送之施工日誌、監造 報表影本資料及外放卷-公共工程監造報表影本乙冊等資料 ，觀監造日報表，到102年5月24日，進度落後為-1.81%，可 能數字有計算錯誤，因第二天又變成正值，通常會以現場工 務會議為準，這些資料可能有謄寫錯誤的情形。從監造日報 表來看，到2013年8月12日進度又變成正值，可見在此之前 都是落後狀態。一般何謂嚴重落後，若合約未約定，依工程 會解釋來認定，10%即要停止計價，機關可以停止付款，20% 可以解約。本件工程依上開資料來看，還算正常。…有時候 進度落後是因為大、小包內部沒有配合好或相互牽制所致， 很難解釋什麼是進度正常，本件不是長期進度落後等語（見 本院卷二第88至91頁）。查張世鐘為系爭建案負責監造之建 築師，與兩造之訴訟結果並無利害關係，可見其證言屬實， 當值採信。是系爭建案既因變更設計兩次影響進度、增加工 期。當然無法如期完工，而依上述之系爭建案於102年5月21 日因第二次變更設計，新增裝修項目皆為要徑工程，因此展 延工期30日曆天乙節，進度落後為約為-1.57%至-1.81%間， 未達10%之嚴重程度，難謂上訴人施工嚴重落後之事。況被 上訴人迄至102年6月13日，始以上訴人每日板模出工人數未
達15人以上，作成片面終止系爭契約之通知書，此與被上訴 人所提出之前揭工務通知單，已間隔5個月之久，更與常情 有違，要無可採。
⒎綜上，被上訴人以上訴人每日板模出工人數未達15人以上， 及工程進度嚴重落後為由，終止系爭契約非正當，為無理由 。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。被上 訴人既為系爭契約之定作人，自得隨時終止系爭契約，則被 上訴人依民法第511條規定，提出102年6月13日合約終止通 知書（見原審卷一第51頁），雖上訴人辯以未收受上開終止 通知書，惟對於被上訴人終止通知書，所載被上訴人曾於 102年6月13日9時51分許及同日13時30分許，曾將終止通知 書內容以簡訊方式傳送予上訴人法定代理人使用之行動電話 ，及102年6月14日監工向上訴人表示已終止契約，要求上訴 人離開施工現場等情均不爭執，並有臺灣臺中地方法院檢察 署102年偵字第25533號檢察官不起訴處分書（該不起處分書 第5頁記載有上訴人法定代理人行動電話之簡訊翻拍照片） ，堪認兩造間之系爭契約已於102年6月13日經被上訴人表示 終止而終止。
㈣上訴人迄至102年6月14日已完成之施作面積為普通模板為13 372.26㎡，清水模板為2554㎡，合計15926.26㎡，被上訴人 抗辯施工僅為649.53建坪云云要不足取，已如上述。 ㈤上訴人已領取工程款總額究為3,228,765元？抑為3,561,197 元？抑為其他數額？
⒈查上開上訴人領款含借支明細，記載上訴人領款之數額為3, 561,197元，為兩造所不爭執，堪信為真。 ⒉但上訴人主張：
⑴系爭契約約定工程款5,212,656元係未稅之金額，應另計5% 之營業稅（見原審卷一第10頁原證1），是該工程款之稅金 即應由被上訴人支付，詎被上訴人竟將該應由被上訴人自行 負擔之稅金187,432元，列入已給付上訴人之工程款中，違 反系爭契約之約定，自應將該筆稅金187,432元予以扣除。 ⑵就上訴人借支及請款明細（見原審卷一第214頁），其中102 年3月8日之第10期請款中，有45,000元非系爭契約所約定之 原工程款，而係被上訴人用以支付上訴人於101年9月間替被 上訴人施作臺中酒廠（他案工程）的坪數及配合本案工程變 更設計施作學校門口緊急車道之追加工程款，是該45,000元 亦應從上訴人已領取之款項中予以扣除。
⑶102年5月21日之第20期請款中，亦有6萬元非系爭契約所約 定之原工程款，而係配合本案工程變更設計施作A區窗檯6處
之追加工程款，是該6萬元應從上訴人已領取之款項中予以 扣除。
⑷102年6月10日之第22期請款中，亦有4萬元並非本件系爭契 約所約定之原工程款，而係配合本案工程變更設計施作A區 窗檯4處之追加工程款，是該4萬元應從上訴人已領取之款項 中予以扣除。
⒊被上訴人以實作實算，均已列入計算；不應扣除為辯。 ⒋查系爭契約既約定工程款5,212,656元係未稅之金額，應另 計5%之營業稅，即被上訴人應負擔該5%之營業稅，惟被上訴 人竟將之列入估驗款中先扣除營業稅187,432元後，再給付 上訴人款項，與系爭契約約定不合；另就102年3月8日第10 期請款，其中45,000元並非系爭契約約定之原工程款，參照 被上訴人所提出之估驗計價單（見本院卷一第241頁）亦有 註明酒廠＋公明國小緊急車道模板之字樣，可見上訴人之主 張堪信為真實。然上訴人未能證明其究竟如何區分各工程款 項，爰以其半數即22,500元為扣除，與187,432元之營業稅 ，合計為209,932元。至於上訴人其餘主張⑶6萬元、⑷4萬 元，系爭契約約定實作實算，並列入上訴人請款之數額計算 ，不必再重複計算，是上訴人已經領款之數額為3,351,265 元。
㈥上訴人主張追加工程部分282,487元，是否有施作？若已施 作完成，其請求是否有理由？
⒈上訴人主張除依系爭契約及原圖面施作搭設模板外，應被上 訴人之要求追加搭設原圖面所無之模板工程，且追加⑴搭設 位於新舊教室交接處之坡道之模板部分共3座，合計107,438 元、⑵搭設東側樓梯之模板部分，合計48,787元、⑶搭設位 於錐形帷幕內甲梯旁之另一樓梯之模板部分，合計16,262元 ⑷搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座基礎座、4座圓柱、2條 連接樑。經兩造合意，基礎座每座以5,000元搭設、圓柱每 座以20,000元搭設、連接樑每條以10,000元搭設，合計110, 000元，上開追加工程業於102年5月29日前全部完成，工程 款共計282,487元，被上訴人尚未給付。被上訴人否認有追 加情事。
⒉經查，上訴人主張系爭工程除系爭契約之原圖面外，尚有追 加工程，並提出之原證2（系爭契約之原圖面）、原證3（即 以螢光筆劃部分為追加工程）（見原審卷一第18至27頁）， 並依據臺中市政府建設局104年2月4日以中市建築字第10400 11609號函檢附之監造會議紀錄（即外放證物），其內附之 張世鐘建築師事務所102年7月26日鐘建公小字第1020726002 號函之施工項目【壹、一、3.4.普通模板含組立、追減金額
為10,552.50元〈計算式：（3+3+15）＊1.4＊6＊5〉】，另 張世鐘建築師事務所102年8月7日鐘建公小字第1020807001 號函之施工項目【壹、一、3.4.普通模板含組立、加減金額 為16,180.50元〈計算式：（3+3+15）＊1.4＊6＊5+15＊16 ＊1.4＊5〉】，此部分核與上訴人前揭主張追加工程的部分 （即新舊教室交接處之坡道之模板部分共3座、東側樓梯之模 板、位於錐形帷幕內甲梯旁之另一樓梯之模板、位於錐形帷 幕周邊之增建2座基礎座、4座圓柱、2條連接樑）相符，可 見上訴人之主張堪信為真實，被上訴人所辯尚不足取。 ㈦查系爭契約工程數量雖記載為「1085.97建坪」，超出完工 時之實際施作之模板工程數，惟此係系爭工程經多次變更設 計（上證4）所致，經變更設計後完工時之使用執照總樓地 板面積數量3409.1㎡(1031.25建坪【計算式：3409.1㎡×0. 3025＝1031.25建坪】)，與當初契約記載數量不符，惟系爭 工程係採實作實算，則上訴人原得請求之數額為5,197,500 元（計算式1,031.25×4,800×1.05＝5,197,500）；再加計 追加工程282,487元（此部分上訴人未計算營業稅），共5,4 79,987元；扣除上訴人已經領款之3,351,265元，剩餘2,128 ,722元尚未取得，被上訴人自應給付。
㈧按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定
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