臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第588號
上 訴 人
即 被 告 馬政宏
選任辯護人 羅國斌 律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴
字第1287號中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第950號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、馬政宏明知犯罪集團成員為掩飾渠等犯行，以躲避執法人員 之追緝及處罰，經常委託他人出面自來路不明之金融機構帳 戶領取犯罪所得之財物，亦明知受僱依真實姓名年籍不詳， 綽號叫「林哥」或「霖哥」（按扣案手機內Voxer通訊軟體 內之顯示稱為「霖哥」）之指示自來路不明之金融機構帳戶 內領取現金之行為，係為該他人領取詐欺取財之犯罪所得， 卻仍應允自民國（下同）105年3月3日起，加入吳俊翰、江 培豪2人（吳俊翰、江培豪2人業經最高法院判刑確定在案） 及「霖哥」等成年人所屬之詐欺集團（下稱甲詐欺集團，無 證據證明該集團成員中有未滿18歲之人），受吳俊翰帶領、 監督，與吳俊翰、江培豪共同按照「霖哥」之指示，自來路 不明之金融機構帳戶內提領詐欺贓款，而與吳俊翰、江培豪 、「霖哥」及甲詐欺集團所屬其他成年成員等人，達成共同 基於意圖為自己不法所有之加重詐欺取財犯意聯絡，馬政宏 則可按週領取依所提領款項之金額之百分之一計算之報酬。 渠等謀議既定後，「霖哥」乃預先於105年3月2日晚上9時， 在臺中市青海路與惠中路路口附近某處，將甲詐欺集團不詳 姓名成員所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙 車）連同供馬政宏與「霖哥」聯繫所用之不詳廠牌之行動電 話，指定馬政宏使用行動電話內Voxer通訊軟體上顯示為「 羅志祥」之帳號，及將如附表三、四所示來源不明之銀聯卡 （含密碼）均交給馬政宏。嗣於105年3月3日，「霖哥」依 甲詐欺集團不詳姓名成員之通知，先確認大陸地區姓名年籍 不詳之被害人因受甲詐欺集團之不詳姓名成員施用詐術，致 大陸地區身分不詳之被害人陷於錯誤後，匯款至甲詐欺集團 掌控之大陸地區銀行人頭帳戶而詐欺取財得手後，隨即以Vo
xer手機通訊軟體聯絡馬政宏、吳俊翰、江培豪相約在臺中 市西屯區河南路「麥當勞餐廳」碰面，馬政宏即自105年3月 3日起至105年3月4日晚上7時許為警查獲時止之期間內，負 責駕駛乙車，搭載吳俊翰、江培豪2人，分持「霖哥」上開 交付之銀聯卡，出面操作ATM自動櫃員機查詢帳戶餘額並提 領其內甲詐欺集團成員詐欺所得款項，而接續於105年3月3 日、3月4日，與吳俊翰、江培豪2人共同持上開銀聯卡，分 別提領新臺幣（下同）100萬元、132萬元（合計提領232萬 元，詳如附表二、三所示，起訴書誤載為2,464,000元）之 詐騙款項，期間馬政宏曾在同年3月3日晚上9時許，透過上 開由「霖哥」所交付未扣案之不詳廠牌行動電話聯繫後，在 臺中市自由路錢櫃KTV將當天（105年3月3日）所提領之款項 交給「霖哥」。嗣於105年3月4日晚間7時許，馬政宏與吳俊 翰、江培豪等人完成當日（105年3月4日）之提領詐欺款項 工作後，由馬政宏駕駛乙車搭載吳俊翰、江培豪至臺中市北 區青島東路與青島一街口，馬政宏因故下車，而將乙車暫停 路旁，僅留吳俊翰、江培豪在乙車內時，為巡邏員警發現乙 車違規停放而上前盤查，並經吳俊翰、江培豪同意搜索而在 乙車副駕駛座置物箱內扣得如附表一編號一、二、四、五所 示之物，始循線查獲上情。至馬政宏於見警方盤查乙車時， 則立即離去現場，嗣由警方另行追緝到案，而尚未分得任何 犯罪報酬。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查本案證人即共犯吳俊翰、江培豪等2人於警詢之陳述，係 審判外之陳述，被告之選任辯護人爭執該項陳述之證據能力 ，且本院就此部分又查無傳聞法則例外之適用，是證人吳俊 翰、江培豪等2人於警詢之陳述，並無證據能力，合先說明 。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據
未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告及其選任辯護人 對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力， 除爭執證人吳俊翰、江培豪等2人於警詢陳述之證據能力外 ，餘均當庭表示不爭執（見本院卷第46頁），並未於言詞辯 論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不 久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為 之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上 製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯 誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行 政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正 確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認 該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之 規定，自得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）馬政宏坦承有如附表二所示 之加重詐欺犯行（見本院卷第45頁反面至46頁、第59頁至60 頁），惟否認有如附表三所示之加重詐欺犯行，辯稱其並未 持如附表三所示之14張銀聯卡去提款云云。經查： ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審準備程序、審理時分 別供認不諱（見第950號偵緝卷第17至19頁、第89至90頁、 第113頁、第479號原審聲羈卷第4至5頁、第376號偵聲卷第7 至8頁、第1287號原審卷㈠第10至13頁、第35至39頁、第90 至93頁、第146至147頁），核與證人即共犯吳俊翰、江培豪 等2人於原審審理時證述之情節均相符（見第1287號原審卷 ㈠第124頁反面至第139頁）。又被告確係經證人林哲宇介紹 而與「霖哥」認識，亦據證人林哲宇於原審審理時到庭結證 在卷（見第1287號原審卷㈠第140頁至142頁）。並有扣案如 附表一編號一、二、三、四、五所示之現金82萬1,400元、 中國郵政儲蓄銀行銀聯卡50張、自動櫃員機交易明細43張（
中國信託37張、國泰世華6張）、帳冊1本及LG廠牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物足稽。此外復有 105年7月9日員警職務報告書1份（見第950號偵緝卷第31頁 ）、銀聯卡交易明細表3份（見第950號偵緝卷第40至42頁） 、105年8月26日員警職務報告書1份（見第950號偵緝卷第56 頁）、臺中市政府警察局刑事鑑識中心105年3月23日證物採 驗報告1份（見第950號偵緝卷第57至79頁）、臺中市政府警 察局刑事鑑識中心105年7月6日證物採驗報告1份（見第950 號偵緝卷第80至87頁）、105年9月20日員警職務報告書1份 （見第950號偵緝卷第108頁）、內政部警政署刑事警察局 105年9月8日刑紋字第1050081632號鑑定書1份（見第950號 偵緝卷第109至111頁）、扣案銀聯卡明細表影本2份（見第 6312號偵查卷第27至28頁、第98頁）、扣案之上開帳冊影本 內容2張（見第6312號偵查卷第30至31頁）、扣案之自動櫃 員機交易明細影本【包括中國信託37張、國泰世華6張】（ 見第6312號偵查卷第32至42頁）、手機Voxer通訊軟體擷圖1 張《帳號：aha724498，暱稱：羅智祥》（見第6312號偵查 卷第51頁）、車輛使用買賣協議書影本1份（AMA-1902）（ 見第6312號偵查卷第57至58頁）、車輛詳細資料報表1份《 AMA-1902》（見第6312號偵查卷第59頁）、臺中市政府警察 局刑事鑑識中心證物採驗報告1份、刑事案件證物採驗紀錄 表2份（見第6312號偵查卷第104至114頁）、銀聯卡交易筆 數彙總表1份（見第6312號偵查卷第126頁）、自動化服務機 器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表（見第6312號偵查卷 第第127至151頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年5 月17日中市警刑二字第1050018391號函1份（見第6312號偵 查卷第152至156頁）、扣案銀聯卡卡號明細資料1份（見第 1287號原審卷㈠第45頁）、扣案銀聯卡成供提領記錄1份（ 見第1287號原審卷㈠第46至54頁）、內政部警政署刑事警察 局106年6月9日刑研宇第0000000000號函暨所附之數位鑑識 報告1份（見第1287號原審卷㈠第76至80頁）、105年3月3日 22時29分臺中市○區○○街0號（統一超商富仁店）ATM提領 影像翻拍相片2張（見第950號偵緝卷第32頁）、105年3月3 日22時33分臺中市○區○○路○段000號（統一超商進德店 ）監視器翻拍照片2張（見第950號偵緝卷第33頁）、105年3 月3日22時45分臺中市○區○○○路000號（統一超商新振興 店）監視器翻拍照片2張（見第950號偵緝卷第34頁）、105 年3月3日22時25分臺中市○區○○里○○街00號1樓（全家 超商富台店）監視器翻拍照片3張（見第950號偵緝卷第35至 36頁）、105年3月3日23時1分臺中市○區○○○路000號（
全家超商東園店）監視器翻拍照片5張（見第950號偵緝卷第 37至39頁）、扣案物品照片影本11張、扣案銀聯卡照片影本 5張（見第6312號偵查卷第52至56頁、第99至103頁）等附卷 足按。
㈡至被告雖辯稱其並未持如附表三所示之14張1D銀聯卡去提款 云云。惟查①被告於原審準備程序及審理時曾自白此部分犯 罪事實，此有筆錄可稽（見第1287號原審卷㈠第10頁反面至 11頁、第36頁反面、第145頁反面至147頁）。②依扣案之上 開帳冊所載，105年3月3日、3月4日等2天均有如附表三所示 之14張1D銀聯卡之提款紀錄，此有上開帳冊影本2張在卷足 稽（見第6312號偵查卷第30至第31頁），苟被告及共犯吳俊 翰、江培豪等人未持上揭14張1D銀聯卡去提款，衡情上開帳 冊（按該帳冊為被告及共犯吳俊翰所記載及持有）105年3月 3日、3月4日等2天豈會有上揭14張1D銀聯卡之提款紀錄？③ 參以被告於原審審理時自承稱：「（問：《提示105偵6312 號第30頁》1D、2A下面還有一些數字，請說明這些數字代表 的意思？）1D（如附表三所示之卡片）、2A（如附表四所示 之卡片）是粘貼銀聯卡上的標籤編號。」、「（問：1D卡片 沒有扣案，卡片何在？你有無將卡片交回？）沒有被查扣， 在3月3日晚上把一些卡片及金錢交回去。」等語（見第1287 號原審卷㈠第149頁），足見被告確曾持有及使用如附表三 所示之14張1D銀聯卡，否則被告豈會知悉1D是粘貼銀聯卡上 的標籤編號？又豈能將該1D卡片交回去？④再依扣案之上開 帳冊所載，被告及共犯吳俊翰、江培豪等人於105年3月4日 共持銀聯卡提領132萬元，此有上開帳冊影本足按（見第631 2號偵查卷第31頁），而警方於105年3月4日當天僅在乙車副 駕駛座置物箱內扣得如附表一編號一所示之現金82萬1,400 元，尚有現金49萬8,600元未被查獲，且證人即共犯吳俊翰 於原審審理時到庭結證稱：「我記得我於105年3月5日在臺 中市政府保安大隊做過警詢筆錄，當時都是據實陳述（按證 人吳俊翰當天之警詢筆錄係陳稱系爭帳冊內記載105年3月4 日共提領132萬元是正確的，是其與被告及共犯江培豪等人 去提領的、當天從早上9時開始提領，領到晚上18時許，提 領地點在臺中市龍井區東海大學附近之超商，被告馬政宏在 13時許有拿了一筆錢給另外一個人，我不知拿給誰，所以只 剩下警方查扣之82萬1,400元等語）。」、「…我於警詢時 說105年3月4日共提領132萬，裡面（帳冊上）有一個總132 來不及寫，當天是一直提領到晚上18時，中間馬政宏還有拿 錢給一些人，所以只剩下之82萬1,400元等語，是對的。」 、「（問：關於3月4日13時許被告中午在東海大學的超商他
有拿一部分的錢給別人，當時是何情形？）…我只記得他在 105年3月4日當天有拿錢去給另一個人。」等語（見第1287 號原審卷㈠第114頁、第120頁）；證人即共犯江培豪於原審 審理時亦到庭結證稱：「我記得我於105年3月5日凌晨3時17 分在臺中市政府保安大隊製作過警詢筆錄，當時有照實講（ 按證人江培豪當天之警詢筆錄係陳稱系爭帳冊內記載105年3 月4日共提領132萬元是正確的，當天從早上9時開始提領， 領到晚上18時許，提領地點在臺中市龍井區東海大學附近之 超商，被告馬政宏有拿了一筆錢離開，不知拿給誰，所以只 剩下警方查扣之82萬1,400元等語）。」、「我於第2次警詢 筆錄所說105年3月4日共提領132萬元，當時在東海大學附近 之超商，被告馬政宏有拿錢離開的事情，對此我還有印象。 」、「（問：你3月3日、3月4日這2天領的錢都交給馬政宏 管理？）是。」、「（問：你剛才講到3月4日那天馬政宏先 去交錢，那天是什麼狀況？）他中午的時候說要看醫生，然 後有把錢拿出去。」、（問：你有無看到他從置物箱裡面拿 錢出去？）有拿一個袋子，應該是有裝錢。」、「（問：你 們錢都整理在置物箱裡，錢是否要從那裡拿出來？）是。」 、「（問：你認知他有拿了一袋東西然後說去看醫生就離開 了，所以你就認為他那個時候去交錢？）是。」、「被告去 看病時確實有拿一袋東西離開。」各等語（見第1287號原審 卷㈠第129頁反面至131頁、134頁、139頁），足徵被告於案 發當天（3月4日）中午確已先從乙車內之置物箱裡取出部分 其等所提領之詐欺款項放入袋子內，然後攜出車外交予他人 無訛。參以被告於原審曾自承稱其於105年3月3日晚上曾先 把一些卡片及金錢交回去等情（已如前述），顯見被告前已 有先交付現金及卡片之例，而其所稱之交回去，應係指交給 「霖哥」，蓋「霖哥」為其前手，且其提領詐欺款項之上開 銀聯卡等證件及資訊均來自「霖哥」，自應將其所提領之詐 欺款項交予「霖哥」，況亦無證據證明被告係將該款項交予 其他之人，是本院認被告於105年3月4日中午應係先將未扣 案之其他現金49萬8,600元及附表三所示之14張1D銀聯卡等 物交予「霖哥」，否則警方查獲時該現金及卡片豈會未在乙 車之置物箱內？至證人即共犯吳俊翰於原審雖翻異部分前供 ，改稱其等於105年3月3日、3月4日都以警方扣案之50張銀 聯卡提領詐欺款項等語，而未提及以附表三所示之14張1D銀 聯卡提領詐欺款項之事，惟經核其此部分所供與前開事證不 符，足見其此部分所供顯係事後迴護被告之詞，並不足取。 綜上，足證被告上開所辯顯與事實不符，並不足取。 ㈢又本院就如表二、三所示之提領紀錄，核算被告及共犯吳俊
翰、江培豪等人於105年3月3日、105年3月4日提領詐欺贓款 之金額分別為100萬元、132萬元，合計共提領詐欺贓款232 萬元，起訴書認被告及共犯吳俊翰、江培豪等人於105年3月 3日、105年3月4日合計共提領詐欺贓款2,464,000元，尚有 誤會，應予更正，附此說明。
㈣參以共犯吳俊翰、江培豪等2人因共同參與上開犯行，因而 經本院105年度上訴字第1687號判決依三人以上共同詐欺取 財罪分別判處共犯吳俊翰有期徒刑2年，共犯江培豪有期徒 刑1年10月，嗣並經最高法院於106年3月8日以106年度臺上 字第980號判決駁回上訴而告確定在案，且該案亦認共犯吳 俊翰、江培豪等2人與被告及甲詐欺集團之其他成年成員等 人間均係成立共同正犯，亦有本院105年度上訴字第1687號 判決及最高法院106年度臺上字第980號判決等各1份附卷足 憑（見第1687號原審卷第72頁至79頁、本院卷第36頁），益 見被告確有共同參與上開犯行無疑。
㈤綜上所述，足證被告上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信 ，是罪證明確，其上開加重詐欺之犯行，堪以認定。三、論罪科刑方面：
㈠按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡 性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本 法（刑法）第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共 同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上 共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯， 此有刑法第339條之4第1項第2款立法理由可資參照。查本件 被告所加入共犯吳俊翰、江培豪及「霖哥」等人所屬之甲詐 欺集團，係以不詳方式向大陸地區姓名年籍不詳之被害人施 用詐術，致大陸地區不詳被害人因此陷於錯誤，而匯款至甲 詐欺集團掌控之大陸地區銀行人頭帳戶內，再由「霖哥」以 Voxer手機通訊軟體聯絡被告及共犯吳俊翰、江培豪等人提 領人頭帳戶內之款項，組織縝密，分工精細，其成員至少包 括被告、共犯吳俊翰、江培豪、「霖哥」及其餘甲詐欺集團 成年成員等人，是本件正犯成員已達至少三人以上至明。 ㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同犯詐欺取財罪。被告明知其負責提領係詐欺犯罪所得之款 項，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共 同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自 己行為之一部行為分擔。被告縱不認識共犯吳俊翰、江培豪 及「霖哥」等人以外其餘詐欺集團成員，未確知詐騙被害人 之模式、彼此分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完 成犯罪之目的，揆諸上揭說明，則彼此間對於上揭犯罪之實
施，仍應就全部犯罪事實負共同正犯之責。是被告與共犯吳 俊翰、江培豪、「霖哥」及甲詐騙集團之其餘成年成員等人 間，就上揭詐欺取財犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
㈢本件甲詐欺集團成員乃以不詳方式向身分不詳之大陸地區被 害人施詐行騙，再派員提領詐騙款項之手法遂行詐騙行為， 可知該集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等自始應具 有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行 為，且依本件卷內現存證據資料觀察，尚無從確認本件遭詐 騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，再依扣案之交易明 細表張數，可知被告自105年3月3日起至105年3月4日晚上7 時許共犯吳俊翰、江培豪2人於乙車上為警查獲時止，持包 含扣案之銀聯卡提領次數至少數十次，提領金額高達232萬 元，雖足認定確有大陸地區民眾遭甲詐欺集團成員詐騙既遂 而匯入款項，惟不能確定實際被害人之人數，無從以人數認 定罪數，故基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，僅能認定被告 與其等所屬之詐欺集團成員已著手於詐欺取財犯罪構成要件 ，致使一位大陸地區不詳被害人受害，而論以一加重詐欺取 財罪。又被告於105年3月3日、3月4日多次提領詐騙款項之 行為，係於密切接近之時地實施，且依現存事證並無法認定 係侵害二人以上之財產法益，而各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪予以評價較為合 理，是應論以接續犯之包括一罪。
㈣至被告雖請求宣告緩刑云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日 起算：①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。②前 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法 第74條第1項定有明文。是宣告緩刑，應就被告有無再犯之 虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，而刑 事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當 性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得 以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符 合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情 及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等 原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度臺上 字第5616號判決參照）。本院審酌被告乃加入上開詐欺集團 擔任提款之車手工作，且加入期間所提領之總金額非少，犯
罪情節並非輕微，而被告所犯之上開加重詐欺罪又係嚴重侵 害社會秩序之犯罪，雖其犯後於原審曾坦承全部犯行，但於 本院審理時則否認部分犯行（如附表三所示部分），非無再 犯之虞，尚難認被告犯後具有悔意，而認有以暫不執行為適 當之情形，是本院認本件不宜宣告緩刑，併此敘明。 ㈤沒收部分：
①被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已分別於 104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日 施行。依修正後刑法（下稱刑法）第2條第2項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關 於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法之相關規定。而供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特 別規定者，依其規定。沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定 有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特 別規定者，依其規定。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，亦為刑法第 38條之1第1項、第4項所明定。又共同正犯因相互間利用他 人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有 關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之 諭知。
②另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高 法院104年度第13次刑事庭會議決議改採沒收或追徵應就各 人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分 配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處
分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利 得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共 同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳 或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認 定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑 之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程 序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度臺上字第 3937號判決參照）。經查：
扣案如附表一編號一所示之現金821,400元，係甲詐騙集團 向不詳大陸地區被害人行騙後，層層轉匯至如附表二、三所 示之銀聯卡帳戶（附表三部分僅有卡片編號，而無卡號）， 再由被告與共犯吳俊翰、江培豪2人分持附表二、三所示銀 聯卡，操作提款機所取得之犯罪所得，且於尚未依甲犯罪集 團成員指示交付該筆款項，即遭警方查獲而扣案，業據共犯 吳俊翰、江培豪等2人供陳在卷（見第783號原審卷第38頁反 面），顯屬犯罪所得，且在被告及共犯吳俊翰、江培豪等人 共同占有中，其等即具有事實上之處分權限，而本案又因被 害人身分不明，未能發還予被害人，是應依刑法第38條之1 第1項前段規定，及共犯責任共同之法理，就同一筆現金於 本案被告罪刑項下諭知沒收。
扣案如附表一編號二所示銀聯卡共50張，係被告所屬甲詐欺 集團透過共犯「霖哥」交付供其犯本案犯罪所用之物；扣案 如附表一編號四所示帳冊1本，係被告及共犯吳俊翰、江培 豪等人所有，用以記載其等提領詐欺金額所用之物；扣案如 附表一編號五所示LG牌手機1支（內含0000000000號SIM卡1 張），為甲詐欺集團某成員交付共犯吳俊翰供本案犯罪聯絡 所用之物，業據共犯吳俊翰於原審另案審理時供明在卷（見 第783號原審卷第38頁反面），足認上開物品均係甲詐欺集 團成員所有且供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段之規定及共犯責任共同之法理，於本案被告罪刑項下 宣告沒收。
未扣案之不詳廠牌行動電話1支及SIM卡，為「霖哥」交付被 告供本案犯罪聯絡所用之物，惟於被告見共犯吳俊翰、江培 豪遭警查緝之際，已由被告丟棄於路邊等情，業據被告於原 審準備程序時陳明在卷（見第1287號原審卷㈠第91頁反面） ，本案即無從確認該行動電話型號特徵，若仍諭知沒收及追 徵，必造成執行之困難，故不予宣告沒收。另未扣案如附表 三所示之銀聯卡，因被告已交付「霖哥」（業如前述），而 「霖哥」之真實姓名及年籍均不詳，且該銀聯卡現是否仍存 在亦不明，為免將來執行發生困難，是此部分銀聯卡亦不予
宣告沒收。均附此敘明。
另被告於原審審理時已分別陳稱：「（問：當時『霖哥』說 你如何獲利？）『霖哥』說我可獲得當日所提領金錢百分之 一，然後一個星期結算一次。」、「（問：105年3月2日否 認領錢，在105年3月3日有無獲得金錢？）我都沒有領到， 因當初就講好一個星期領一次薪水。」各等語（見第1287號 原審卷㈠38頁、第149頁），且亦無其他確切證據足資證明 被告已實際取得報酬，益見本案被告尚未取得報酬無疑。被 告既尚未取得任何報酬，即無犯罪所得可言，是本案即無依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定就被告犯罪所得宣 告沒收及追徵其價額之問題，亦附此說明。
被告於105年3月3日、3月4日與共犯吳俊翰、江培豪2人共提 領232萬元，此有上開帳冊影本2份（見第6312號偵查卷第30 頁至第31頁）及自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交 易明細表25份（見第6312號偵查卷第127頁至第151頁）等附 卷可憑。除扣案之如附表一編號一所示之現金821,400元外 ，被告已將其餘詐得財物均交付給「霖哥」，業經被告於原 審訊問、準備程序、審理時自承在卷（見第1287號原審卷㈠ 第12頁反面、第38頁反面、第128頁反面、第149頁），且並 無證據足資證明被告就上開已交付「霖哥」之財物與所屬甲 詐騙集團成員間仍具有事實上之共同處分權限，揆諸上揭說 明，就此部分即無從予以宣告沒收。
至扣案如附表一編號三所示交易明細表共43張，固係被告與 共犯吳俊翰、江培豪等人持上揭銀聯卡提款時所產生之交易 憑證，惟非屬犯罪所生之物，且無藉由剝奪其所有以預防並 遏止犯罪之情；另扣案如附表一編號六所示「馬政宏」藥袋 4個，則與本案無關，且亦非違禁物，故均不予諭知沒收， 亦併此敘明。
㈥原審調查後，認被告犯行明確，適用刑法第2條第2項、第28 條、第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1 第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告正值青 年，不思循正當途徑賺取財物，竟為貪圖擔任取款車手之不 法利得，加入共犯吳俊翰、江培豪及「霖哥」等人所屬之上 開詐騙集團，以集團、分工方式及以上開手段騙取無辜大陸 地區被害人之財物，非但無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之 決心，更使我國於國際蒙受貪婪之惡名，殊值非難；及考量 被告雖參與之時間不長，惟所為分工使所屬詐欺集團成員遂 行財產犯罪之目的，使該等不法份子得以隱匿真實身分，減 少遭查獲之風險，愈助長犯罪之猖獗，且其等於短短之2天 犯罪期間所提領之金額合計高達232萬元，持有之銀聯卡多
達64張之多（包括扣案如附表四所示之銀聯卡50張，及未扣 案如附表三所示之銀聯卡14張），更需每日就提領數額進行 記帳，可見該詐欺集團具有相當之規模，犯罪所生之損害非 輕，暨被告犯後於原審坦承全部犯行，態度尚佳，並衡酌被 告提領詐欺款項之犯罪動機，在於貪圖不法利益，及其於上 開集團性犯罪中擔任取款車手，並非主謀、策劃者，併兼衡 被告自陳係大學畢業之教育程度，目前自行創業，月薪平均 約5萬元，需負擔2名分別為4歲及3歲小孩之生活、教育費用 ，其妻目前並無工作、父母則均有自己之工作之家庭狀況（ 見第1287號原審卷㈠第149頁反面）等一切情狀，量處被告 有期徒刑1年6月，並就如附表一編號一、二、四、五所示之 物宣告沒收，及就被告另被訴於105年3月2日提領詐欺款項 部分，認其犯罪並不能證明，惟因該部分與前開論罪科刑部 分係屬具有接續犯關係之實質上一罪，故不另為無罪之諭知 （詳如後述）云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告 上訴意旨否認有如附表三所示之加重詐欺犯行及請求宣告緩 刑云云，均無理由（詳如前述），應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告馬政宏以上述方式與共犯「霖哥」、吳 俊翰、江培豪及甲詐欺集團其他成年成員共為詐欺取財犯行 ，除前揭犯行外，並與共犯吳俊翰另於105年3月2日，共同 持上開銀聯卡，接續完成提領至少276萬8,000元左右之詐騙 款項。因認被告此部分行為亦涉犯刑法第339條之4第1項第2 款加重詐欺取財之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判 例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參 照）。
㈢次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保 自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證 據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他 足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢 察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成， 其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯 關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於 己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共 犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外 ，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不 得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定（最高法院97 年度臺上字第1396號判決參照）。
㈣公訴人認被告涉犯此部分犯行（即105年3月2日共同提領276 萬8,000元左右之詐騙款項部分），無非係以被告於偵查時 之自白、共犯吳俊翰、江培豪2人之證述，及扣押物品目錄
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