臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第347號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃亦婷
輔 佐 人 黃珮筠
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106 年
度訴字第403 號中華民國106 年1 月2 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第29650 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃亦婷犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃亦婷明知其並無販售商品之真意，竟基於意圖為自己不法 所有、利用網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國 104 年6 月間，利用電腦網際網路連結並登入「FACEBOOK」 網站後，在「FACEBOOK」網站「籠子驚爆價批發價」網路社 群網頁上（網址：http ://m .facebook .com/huang .y .t ing .399?fref=ts），虛偽刊登販賣蜜袋鼯籠子之不實商品 訊息，而對公眾散布之；適江淑妙於104 年6 月4 日21時40 分許，在臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處上網瀏覽前 揭臉書網路社群網頁，即陷於錯誤，誤信黃亦婷確有出售蜜 袋鼯籠子之真意，即利用「FACEBOOK」網站提供之訊息程式 與黃亦婷聯繫，雙方議定以價格新臺幣（下同）1 萬1,910 元，向黃亦婷購買蜜袋鼯籠子9 個，並約定貨到前需先行支 付價額。江淑妙遂於同年月6 日16時許，在臺中市龍井區龍 井郵局領取現金5,400 元後，在臺中市龍井火車站交予黃亦 婷，再於同年月9 日至郵局之自動櫃員機，轉帳6,360 元至 黃亦婷新光商業銀行000-0000000000000 銀行帳戶，然黃亦 婷遲未寄出蜜袋鼯籠子，江淑妙於同年6 月間數次催促黃亦 婷，黃亦婷先以弟弟開刀、廠商未出貨要辦理退款、未收到 錢如有收到全額退款等理由遲未出貨，亦未辦理退款，於同
年8 月再改稱遭其前男友陳家威所砸毀，即避不見面，江淑 妙始知受騙。
二、案經江淑妙訴由臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地 方法院檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，上訴人即公訴人（以下簡稱：公訴人）及被告之指 定辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異 議（見本院卷第17頁背面、第120 頁背面至第123 頁），而 被告黃奕婷則於本院準備程序及審理時均未到庭表示意見， 放棄其聲明異議權，本院審酌後認為該等證據均為本院事實 認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被 告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由 意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑 事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、被告黃奕婷於本院準備程序及審理時均未到庭表示意見，惟 其於原審準備程序及審理時均否認有何以網際網路對公眾散 布而犯詐欺取財罪，辯稱：當時我確實有經營網路購物，我 會在淘寶網及批發商那邊批貨，我只要有上網賣的東西至少 會有一、兩個實體物品在我這裡，但因為告訴人一次購買9 個，所以我還要再向淘寶網訂貨，但我現在連帳號都忘記了 ，沒有辦法上網找出我的訂貨資料，我沒有詐欺的犯意，我 不記得那時賣蜜袋鼯籠子給告訴人的情形了，也不記得我賣 了多少蜜袋鼯籠子，但我記得陳家威，他是我男朋友，有動 手打我等語。
二、經查：
（一）被告黃亦婷於104 年6 月間，以「FACEBOOK」網站上「黃 妹」名意之帳號，利用電腦網際網路連結並登入「FACEBO OK」網站後，在「FACEBOOK」網站「籠子驚爆價批發價」 網路社團網頁上，刊登販賣蜜袋鼯籠子之訊息；適告訴人 江淑妙於104 年6 月4 日21時40分許，在臺中市○○區○ ○路0 段00巷00號住處上網瀏覽前揭臉書網路社群網頁， 利用「FACEBOOK」網站提供之訊息程式與被告聯繫，雙方 議定以價格1 萬1,910 元向黃亦婷購買蜜袋鼯籠子9 個， 並約定貨到前需先行支付價額。告訴人遂於同年月6 日16 時許，在臺中市龍井區龍井郵局領取現金5,400 元後，在 臺中市龍井火車站交予被告，再於同年月9 日至郵局之自 動櫃員機，轉帳6,360 元至被告新光商業銀行000-000000 0000000 銀行帳戶，然被告遲未寄出蜜袋鼯籠子，迄於告 訴人於105 年7 月間提出本件告訴前亦未退款等情，業據 被告於偵訊及原審準備程序中自承在卷（見105 年度偵字 第29650 號卷第45至46頁；原審卷第44至45頁），核與證 人即告訴人江淑妙於警詢及偵訊中之證述相符（見105 年 度偵字第29650 號卷第6 至9 頁、第45至46頁），且有郵 政存簿儲金簿封面暨內頁明細影本、臺灣新光商業銀行股 份有限公司業務服務部105 年8 月8 日（105 ）新光銀業 務字第10414811號函文暨其所檢附之客戶資料查詢- 基本 資料、交易明細資料查詢、臺灣新光商業銀行存款帳戶存 提交易明細查詢明細表，及通聯調閱查詢單各1 份在卷可 稽（見105 年度偵字第29650 號卷第15至17頁、20至26頁
反面、第27頁），堪信屬實。
（二）被告雖曾於原審審理時辯稱：我沒有收到告訴人江淑妙交 付之現金5,400 元等語（見原審卷第85頁）。然查，被告 於105 年12月15日偵訊時先是供稱：我有到龍井火車站收 江淑妙的現金及我帳戶有收取江淑妙轉帳的款項，是因為 蜜袋鼯籠子被我前男友砸壞，所以沒有辦法給她，而且我 的錢全部拿去叫貨，所以也沒有錢可以退給她，我沒有出 貨給江淑妙等語（見105 年度偵字第29650 號卷第45頁背 面至第46頁），且於106 年8 月9 日原審準備程序時亦供 稱：我有在臺中龍井火車站拿到告訴人的6,400 元（應為 5,400 元之誤），告訴人也有匯款6,360 元到我新光商業 銀行帳戶內等語（見原審卷第45頁），已與其於原審審理 時所辯上情不符；而被告於偵訊及原審準備程序時所供稱 上開已收取告訴人款項情節，核與證人即告訴人江淑妙於 警詢、偵訊及原審準備程序證稱及陳稱：我在104 年6 月 6 日16時許先至郵局領出5,400 元，和賣家約在龍井火車 站門口直接交付現金，後於104 年6 月9 日時又再以郵局 ATM 轉出6,360 元至賣家指定新光銀行帳戶（000-000000 0000000 號），所以我共損失11,760元，我也有提出我與 被告LINE的對話紀錄，可以證明被告確實有收到我的那些 錢等語相符（見105 年度偵字第29650 號卷第6 至7 頁、 第45頁背面；原審卷第45頁）；而告訴人江淑妙確實有於 104 年6 月6 日以卡片提款之方式，由其郵局帳戶內領出 5,400 元，並於同年月9 日以跨行轉出之方式轉帳6,360 元，亦有告訴人所提出之戶名為江淑妙之郵政存簿儲金簿 封面及內頁影本附卷可參（見105 年度偵字第29650 號卷 第15至17頁）；另被告於新光商業銀行之帳號0000-00000 0000號帳戶，並無申請掛失之紀錄，且於104 年6 月9 日 確實收取自告訴人江淑妙之帳號0000000-0000000號帳戶 6,360元之匯款，復有臺灣新光商業銀行股份有限公司業 務服務部105年8月8日（105）新光銀業務字第10414811號 函文暨其所檢附之客戶資料查詢-基本資料、交易明細資 料查詢各1份存卷可考（見同上偵卷第20至26頁），均與 被告於偵訊及原審準備程序時之上開供述，及證人即告訴 人前後一致之證詞互核相符；再由告訴人所提出其與被告 104年6月9日至105年3月間之網路訊息對話內容觀之（見 同上偵卷第47至60頁），告訴人雖屢屢向被告催促出貨或 催討退款，被告雖以各種理由推託（詳如下述），然卻從 未表示未收到告訴人以現金交付之5,400元，足見被告確 實於在104年6月6日收取告訴人所交付之現金5,400元，並
於同年月9日時又再收取告訴人匯款之6,360元等情，堪以 認定，被告於原審審理時翻異前詞改稱：沒有收到告訴人 交付之現金5,400元，應屬飾卸之詞，尚難足採。（三）另被告雖於原審審理時辯稱：我並沒有詐欺之犯意，是因 為我沒有收到5,400 元，所以才沒有寄出告訴人所訂購之 蜜袋鼯籠子等語（見原審卷第85頁）。然查： ⒈由被告歷次之辯詞觀之：於105 年12月15日偵訊中辯稱： 是因為被我前男友砸壞蜜袋鼯籠子，所以我沒有辦法出貨 給人家，而且因為所收取的錢全部拿去叫貨，我沒有錢可 以退給她等語（見105 年度偵字第29650 號卷第45頁背面 ）；於106 年12月12日原審審理時則先辯以：我已經不記 得告訴人訂貨那時候的情形了，也不記得我販售蜜袋鼯籠 子上游是否向淘寶網購買，忘記我總共販售多少蜜袋鼯籠 子的數量等語（見原審卷第83頁背面至第84頁），嗣後於 原審同次審理時改辯稱：重點是告訴人第一個5,400 元就 沒有給我等語（見原審卷第85頁），被告對於何以未出貨 或未退款予告訴人之歷次辯詞先後不一，已有瑕疵可指。 ⒉由告訴人向被告訂貨並支付被告價金後，被告因遲未出貨 及退款，告訴人與被告聯繫之過程以觀：證人江淑妙於警 詢中證稱：賣家黃亦婷先稱被廠商捲款無法出貨，賣家說 她要自己賠償我，後來又聲稱弟弟要開刀，叫我讓她多延 幾天，一直用盡各種理由推託，所以我才延至105 年7 月 12日至龍井分駐所報案等語（見105 年度偵字第29650 號 卷第8 頁背面），其於偵訊中則結證稱：黃亦婷她一開始 說錢匯給廠商，廠商沒有出貨，後來又改稱是男朋友砸的 ，不過已是8 月多，說要退錢給我也沒有，我之前有讓她 分期付款，她有答應，但也沒有給，她根本沒有打算還錢 ，我才提告等語（見同上偵卷第46頁）；另觀諸告訴人所 提出104 年6 月10日至105 年3 月間之MSN 網路訊息對話 紀錄，告訴人於104 年6 月14日問：「你籠子要多久，很 多人在催了，太熱了。」，被告回稱：「你天呀只有前3 、4 個9 號下，其他的都11號下的，因為那時別人又給我 賣掉，所以我有跟廠商追加，所以囉」、「我問了，他說 ，因為我們是訂白鐵不銹鋼尤其那時是我們又晚給，所以 我們應該給前面的先拿，我就說我們最後也有8 個先吧， 他給我說那時錢也沒給夠，這還不是重點」，而告訴人於 104 年6 月23日、同年月25日問：「三個喔、1350的，所 以呢，退3 個喔」、「籠子可以確定交貨時間嗎？我被追 的好累」，被告則於同日答稱：「他說要給他們時間退， 還有轉帳費，我說多久收到，他說你問銀行，我問我的銀
行國際轉帳要7 天」、「可是銀行就這樣跟我推，好！我 去借給你還」、「我打去問是說沒進來，我會有錢我先給 你」，告訴人又於104 年7 月1 日問：「禮拜三了，週二 有給嗎？你籠子到底沒找嗎？姐姐。」、「目前3 個1350 要退了，一個月多，太久了」，被告回稱：「全部人都退 款」、「我該給你多少錢，我全部自賠退款」、「我當時 就懷疑過，還是被騙肯。」、「我看都退費，你給我金額 、帳號」，告訴人遂於104 年7 月2 日將匯款資料給被告 ，並提供代替的籠子廠商接手，被告回稱：「對了，你可 以幫我想個辦法看能不能延到下禮拜二或三，拜託，我全 退也會給你禮物，只是我現在現金沒這麼多，也需要用， 你想想辦法幫幫我。」、「我整個找不到辦法，和廠商」 ，告訴人則稱：「必須要先退4 個，其他我讓你延」，被 告於104 年7 月3 日又稱：「3 、4 千，等我一下，我把 賣的錢一起給你等等給你」、「我先幫賣其他商品錢給你 ，讓你去退，等等我錢進來會給你」、「等等應該匯兩錢 （應為兩千之誤）給你，你不要墊，你先脫（應為拖之誤 ）到月中底，我現在先想辦法借錢給你還大家庭。」，告 訴人回稱：「月中之前，盡量，1350*5要到，其他我可以 繼續到八月」，被告又稱：「你的意思是6750月中之前給 你，是嗎？其他到月底給你是嗎？」、「這樣我就很謝謝 妳了，至少讓我可以處理我弟弟的事情」，104 年7 月5 日被告又稱：「好，我知道了，我10號前給完7,000 ，這 樣還有5 天平均1 天要快兩千」，104 年7 月6 日告訴人 要求被告去提告廠商，被告回稱：「我帳號步行（應為不 行之誤）去提告，這樣會連累到我表哥」、「我表哥那個 會前（應為匯錢之誤）扯很多人包括李羅都有可能」、「 可是公司營運是網路遊戲，合不合法是重點」，104年7月 13日告訴人提醒被告：「剩兩天」，被告回稱：「要好了 ，我賺回來了，快說我好棒」，告訴人問：「15號可以嗎 ？」、被告回稱：「應該可以」，惟被告於104年8月11日 稱：「我已經很大條了，他把東西炸光，錢都是他要賠我 ，我給你們，他現在把我貓狗帶走威脅我，我今天晚上會 給你尾數，你放心好了。」，於104年8月12日稱：「我跟 他在一起一年現在才發現，原來有我不知道的是情，讓我 很傻眼也很錯惡（應為錯愕之誤），難怪脾氣會這麼大情 緒起伏他誇張，你這兩天會給你，可以再用一次LINE嗎？ 」，自104年8月15日至同年9月11日告訴人傳訊息向被告 催討退款，被告分別於104年9月3日、同年月9日回稱：「 我明天跟你說匯多少給你好嗎？」、「我在借了，在等等
我」，直至105年1月11日告訴人再度向被告催討退款，被 告稱：「鞭炮只有好賣，可以寄」、「要錢就是真的拜託 了，別踢版，你要這麼硬，我能跟你們說什麼，我也是在 面對不是嗎？硬，還是真的只希望我跑掉不要上了？我不 懂這樣是要我跑還是處理。」、「我一直說一直這樣我卡 號補助也不下來」，到105年3月6日告訴人詢問退款狀況 如何，被告則稱：「你是否應該找陳家威呢？」、「有多 少人都去告我了，可是判決下來都是陳家威的錯」等語， 有上開被告與告訴人之MSN網路訊息對話紀錄附卷可參（ 見105年度偵字第29650號卷第47至60頁），則由證人即告 訴人證述之內容，及與證人證詞互核相符之上開MSN對話 紀錄可知，告訴人於104年6月4日向被告訂貨購買9個蜜袋 鼯籠子，並分別於同年月6日、9日分別以現金及匯款交付 金額後，被告非但並未出貨，亦遲未退款與告訴人，且被 告先以係上游廠商無法如期出貨為由表示要遲延出貨，嗣 後則改稱在等廠商退款後退錢給告訴人，又稱遲遲等不到 廠商退款，會找其他廠商接手，並自行將金額全部賠償給 告訴人，惟被告於自稱要全額退款後，即多次要求告訴人 延長退款期間，至104年7月初，被告先是稱要匯款3、4千 元，後又改稱要匯款2千元，因為其弟弟要開刀，至104年 7月10日稱要退款7千元，然均未履行，直至7月中最後約 定之全數退款日期，被告雖答應退款，然並未退款，亦無 訊息，遲至104年8月11日始傳送訊息稱全數商品遭其前男 友毀損，會全額退款，迄至104年9月間還是表示正在借款 ，會全額退款，並於105年1月間，被告尚在網路訊息上販 售鞭炮，表示希望告訴人購買，正在等補助款下來始要匯 錢給告訴人，遲至105年3月間，被告則以訊息表示告訴人 之上開退款應該由其前男友負責等語，是被告於告訴人於 104年6月初訂貨及交付價金後，歷經9個多月告訴人與被 告之洽談過程，被告非但遲未出貨，且經告訴人多次要求 退款，則分別以上游廠商拖延出貨、上游廠商拖延退款、 弟弟開刀、前男友毀損商品、補助款尚未下來等不一而足 之各種情詞拖延出貨及退款，況由上開網路訊息對話內容 可知，被告先前已向告訴人表示因上游廠商拖延遲未出貨 ，已向上游廠商表示退款，既上游廠商並未出貨，又何來 有前男友毀損該商品致無法出貨或退款之情形？實屬前後 矛盾。益見被告上開情詞實屬推托之詞。
⒊從而，被告於告訴人在104 年6 月初訂購商品及交付貨款 後，遲未出貨，並於告訴人要求出貨或退款時，屢次以不 同之理由推託，迄於本件告訴人於105 年7 月間提出本案
告訴前，尚未交付任何貨品或退款，且其所推託之理由亦 有前後不一或相互矛盾之處，足見被告確實並無販售商品 之真意。
（四）被告又稱：我曾經於105年3月間發生重大車禍，頭部受到 重創，所以對於本案發生過程有時記憶不清等語，並提出 診斷證明書1紙為據（見105年度偵字第29650號卷第65至 66頁）。然依被告所提出之診斷證明書內容觀之，被告診 斷出創傷性腦出血之病症，係因車禍於105年3月4日下午2 時5分由119送至新光吳火獅紀念醫院急診，經診治後於同 日住院，並接受顱內壓監測器置放手術，於同年月24日接 受頭顱成形手術，於同年月28日出院，共住院25日，期間 105年3月4日至同年月16日住加護病房，並於105年4月1日 、同年月8日、同年月22日、105年5月13日、105年6月10 日、105年7月12日、105年8月9日、105年9月6日、106年8 月22日至新光吳火獅紀念醫院神經外科門診9次，仍有短 暫記憶障礙之情，有新光吳火獅紀念醫院出具之乙種診斷 證明書2份在卷可稽（見同上偵卷第64至65頁），是被告 曾於105年3月4日因發生重大車禍而有受有頭部創傷性顱 內出血，並因此診斷出有短暫記憶障礙之情，實堪認定。 惟觀諸被告所因短暫記憶障礙就診之時間為105年4月1日 、同年月8日、同年月22日、105年5月13日、105年6月10 日、105年7月12日、105年8月9日、105年9月6日、106年8 月22日，然被告於本案105年12月15日偵訊時、106年2月 13日、同年8月9日、同年11月7日、同年12月12日原審準 備程序及審理期間，因未有關於有記憶障礙情形之就診紀 錄，尚難憑此作為被告於本案105年12月15日偵訊時、106 年2月13日、同年8月9日、同年11月7日、同年12月12日原 審準備程序及審理時即有因上開車禍腦部受傷，均有記憶 不清之情形。況被告除於原審106年2月13日原審準備程序 及同年12月12日原審審理時曾供稱：我忘記淘寶網的帳號 ，忘記本案告訴人訂貨之情形，也忘記蜜袋鼯籠子我當初 是否是上淘寶網買的等語外（見原審卷第14頁、第83頁背 面），其於105年12月15日偵訊時，對於檢察官詢問關於 本案與告訴人網路交易之各種事項，如新光銀行00000000 00000000帳號是否為被告所有？是否有在臉書社團賣蜜袋 鼯籠子？有無收取告訴人之現金及轉帳之金額？為何沒有 出貨給告訴人？何以未出貨又未退款給告訴人？有無出貨 過給告訴人？有無訂貨單？臉書對話訊息是否為被告與告 訴人之對話？等問題，均可以自由意志清楚及明晰回答（ 見105年度偵字第29650號卷第45至46頁），而其於原審
106年2月13日準備程序時亦可主動供稱：當時我有經營網 路購物，我會在淘寶網及批發商那邊批貨，我只要有上網 的東西至少會有一個、兩個實體物品在我這裡，因為告訴 人是一次購買8個，我還是要再訂貨，我是在淘寶網上訂 貨等語（見原審卷第14頁），自難認被告上開供稱之內容 即因其曾於105年3月間之車禍而全然不可採信，更難僅憑 被告嗣後於105年3月間之車禍導致記憶不清，即認被告與 告訴人網路交易商品時即有出貨之真意。
（五）再者，被告雖於104 年8 月間曾遭其前男友陳家威妨害自 由、傷害，且陳家威上開妨害自由案件，亦經臺灣新北地 方法院，以犯剝奪他人行動自由罪，判處有期徒刑8 月之 情，有臺灣新北地方法院105 年度訴字第161 號刑事判決 附卷可參（見原審卷第70至71頁），並經本院調閱上開刑 事全卷查閱屬實，惟陳家威前揭妨害被告黃亦婷行動自由 之期間，係自104 年8 月16日至同年月18日，距離告訴人 向被告訂購蜜袋鼯籠子之104 年6 月初，已隔2 個多月之 久，且上開妨害自由之期間為3 日，亦無礙於事前或事後 被告與告訴人處理上開網路購物之事宜，況被告尚分別於 104 年6 、7 月間、104 年9 月間、105 年1 月間、3 月 間均曾傳送網路訊息予告訴人，已如前述，自難認上開陳 家威之妨害自由案件，與被告與告訴人網路購物交易並未 出貨且遲未退款之間，有何直接關聯可言。至被告陳家威 雖曾於臺灣士林地方法院檢察署於104 年度偵字第12645 號案件偵訊時證稱：我與黃亦婷之前是男女朋友，曾經同 居，之前黃亦婷從事網拍工作，我有砸壞黃亦婷的娃娃椅 、洗衣機等商品等語，此有臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第12645 號不起訴處分書1 份存卷可考（見原審 卷第69頁；不起訴處分書影本第2 頁第7 行以下），然依 證人陳家威之上開證述內容，並未提及其有毀損蜜袋鼯籠 子之情，且由被告與告訴人上開MSN 網路訊息對話內容觀 之，於告訴人要求被告交貨時，被告先以上游廠商未能於 交貨期間內出貨，故被告已要求上游廠商退款，並願意於 該廠商退款後退款予告訴人為由，遲延出貨或退款期間， 已如前所述，則既被告業已因上游廠商未出貨而要求上游 廠商退回全數貨款，又何來有進貨之事實再遭前男友毀損 所進貨之蜜袋鼯籠子之理？足見證人陳家威於上開案件之 證詞，亦難作為有利被告之認定。
（六）此外，被告迄於本院言詞辯論終結前，均未能提出任何向 上游廠商或淘寶網訂貨或接洽之相關資料以實其說，復有 內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局烏日
分局龍井分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理 刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、員警工作紀 錄簿等件附卷足參（見105 年度偵字第29650 號卷第11至 14頁反面）。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解不足採信，被告 上開以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯行，堪以認定。參、論罪科刑之理由：
一、按「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：三、以廣播電 視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散 布而犯之。」刑法第339 條之4 第1 項第3 款定有明文。是 刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加重詐欺取財罪係以「廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具」，且 「對公眾散布而犯之」為其加重要件。而其立法理由係考量 現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多 數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一 不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面 均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，而定為加重處 罰事由。故該項加重要件，除須以廣播電視、電子通訊、網 際網路或其他媒體等為傳播工具，且須對公眾散布，始得以 該罪相繩。查本件被告黃亦婷所為之上開犯行，係在不特定 多數人均得自由上網閱覽之「FACEBOOK」網站上，刊登虛偽 販賣商品之不實訊息，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財 犯行，自該當於刑法第339 條之4 第1 項第3 款之構成要件 。是核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以 網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。二、被告對告訴人江淑妙施用詐術，致其陷於錯誤，先後以現金 5,400 元交付被告，並匯6,360 元至被告指定帳戶，係於密 切接近之時、地實施，侵害同一告訴人財產法益，應係出於 詐害同一告訴人財物之目的，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，應視為數 個舉動之接續施行，而合為包括一行為予以評價，應論以接 續犯（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。肆、原判決撤銷之說明
一、原審以被告罪嫌不足，而為無罪之諭知，固非無見。惟依上 所述，顯有不當。檢察官上訴以：被告之同居人陳家威雖對 被告施暴，但與本案並無相當因果關係，且陳家威雖於上開 案件砸壞被告所訂購之娃娃椅、洗衣機等物，但該處分書並 未提及陳家威有砸毀蜜袋鼯籠子之誤，且被告並未提出購入 蜜袋鼯籠子之進貨證明，原審認定被告無罪之理由，與事實
有違，並與經驗法則不符等語，指摘原審判決不當，為有理 由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思依憑己 力謀生，竟以網際網路對公眾散布之方式詐取他人財物，侵 害告訴人財產權，造成告訴人受有11,760元之損失，有害社 會正常交易秩序，所為殊有可議，應予非難；惟審酌其於原 審審理時業已當庭返還告訴人6,360元，此有原審106年8月9 日準備程序筆錄在卷可考（見原審卷第45頁），已彌補告訴 人部分損失，然始終未能坦承犯行之犯後態度；兼衡其大學 肄業之智識程度（見原審卷第4頁之個人戶籍資料查詢結果 ）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。三、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份附卷可查（見本院卷第8 頁），因一時 失慮，偶罹刑典，事後雖未坦承犯行，然於原審審理時已賠 償告訴人6,360 元之部分損失，已如前述，足見其尚具悔意 ，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不 執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
伍、沒收部分
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關 於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑 法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸 刑法一體適用。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收 ，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之 一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、 犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項 ）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或
追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見 解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問 成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求 償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害人時，始 毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑 事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此 新增訂之刑法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯 罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居 於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序 之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款 雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完 全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序 之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本 條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義 務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之 2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒 收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」 ，得不宣告或酌減之。
二、查被告因本案犯罪所得係其自告訴人處取得之現金5,400 元 及匯款6,360 元乙情，已如前述，惟被告已於原審審理時當 庭賠付告訴人6,360 元，此部分業已實際合法發還告訴人， 無庸宣告沒收，被告尚有5,400 元之犯罪所得，雖未扣案， 然仍為其本案加重詐欺取財之犯罪所得，自應依刑法第38條 之1 第1 項及第3 項規定，就此部分犯罪所得宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另 刑法第38條之3 第1 項、第2 項規定：「刑法38條之物及第 38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定 時移轉為國家所有。前項情形，第三人對沒收標的之權利或 因犯罪而得行使之債權均不受影響。」，是上開被告之犯罪 所得5,400 元雖經諭知沒收，惟揆諸前揭規定，並不影響告 訴人對於上開被告所沒收5,400 元之債務不履行或損害賠償 請求權，附此敘明。
陸、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行
法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日