臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第302號
上 訴 人
即 被 告 龔琴瑟
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院中華民國106 年12月20日第一審判決（106 年度訴字第2139號
，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第21071 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表一編號3 、4 所示部分暨執行刑，均撤銷。龔琴瑟犯如附表一編號3 、4 所示之罪，各處如附表一編號3 、4 主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回暨撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。 犯罪事實
一、龔琴瑟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟各別4 次基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用 其所有如附表三編號1 所示行動電話，作為販賣第二級毒品 甲基安非他命之對外聯絡工具，分別於如附表一所示交易時 間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者，並當場 向購毒者收取價金或抵銷欠款而完成交易（購毒者、販賣時 間、地點、次數及聯絡交易情形、販賣金額各詳如附表一所 示）。嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向 臺灣臺中地方法院聲請核准對龔琴瑟持用前揭行動電話門號 實施通訊監察後，並於民國106 年8 月1 日下午4 時54分， 持臺灣臺中地方法院核發搜索票至其位在臺中市○區○○街 00○0 號居處執行搜索，並扣得其所有如附表三編號1 所示 之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上
訴人即被告龔琴瑟（下稱被告）及指定辯護人均同意作為證 據（參見本院卷宗第32頁至第33頁、第43頁反面至第44頁） ，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證 之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。 是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及指定辯 護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠門號0906－165880號行動電話為被告所使用、門號0979－00 0000號行動電話為證人陳昆田使用、門號0981－228657號行 動電話為證人黃玉使用；另被告與證人陳昆田、黃玉使用上 揭行動電話有分別於如附表二編號1 至4 所示時間通話及通 話內容等情，業據被告及證人陳昆田、黃玉分別供述及證述 在卷（參見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第00000 號偵查卷宗第46頁反面、第125 頁反面至第126 頁、第131 頁至第134 頁、第166 頁反面至第167 頁；原審卷宗第40頁 至第41頁、第43頁至第44頁），並有臺灣臺中地方法院106 年聲監字第1284號、106 年聲監續字第2373號通訊監察書及 電話附表、如附表二所示通訊監察譯文、前揭門號申請人查 詢資料等在卷可考（參見警聲搜字卷第23頁至第24頁、第50 頁、第54頁反面至第55頁、第64頁反面至第65頁、第74頁反 面至第75頁、第94頁），並有如附表三編號1 所示門號0906 －165880號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可佐，此部 分事實，應可認定。
㈡就附表一編號3 、4 所示犯罪事實部分：
⒈被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強 證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以 證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白 之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充 分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯 罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定 犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台 上字第5638號判例要旨參照）。
⒉如附表一編號3 、4 所示犯罪事實，業據被告分別於警詢 或偵查中及本院審判中均坦承不諱（參見臺灣臺中地方法
院檢察署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第133 頁至第 134 頁、第167 頁反面、第168 頁反面；本院卷宗第49頁 反面），核與證人黃玉分別於偵訊及原審審判中具結證述 內容大致相符（參見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵 字第21071 號偵查卷宗第125 頁反面至第126 頁；原審卷 宗第43頁至第45頁），並有如附表二編號3 、4 所示通訊 監察譯文1 份（詳如卷證出處欄所示）附卷可參；復有扣 案如附表三編號1 所示之物，而該行動電話係被告所有供 於如附表一編號3 、4 所示部分，對外聯絡時所用之物， 業據被告於本院審判中陳述明確，益徵被告此部分自白內 容與前揭事證相符，足可採信。至依證人黃玉及被告歷次 陳述，堪認被告就附表一編號3 所示實際取得販毒所得金 額為500 元；另被告實際居住處，係位在臺中市○區○○ 街00○0 號，業經被告於原審審判中陳明（參見原審卷宗 第48頁），是起訴書就被告販賣甲基安非他命予證人黃玉 之交易地點部分，顯屬誤載，應予更正，併此指明。被告 為此部分販賣第二級毒品犯行，均應堪認定。
㈢就附表一編號1 、2 所示犯罪事實部分：訊據被告固不否認 ，其曾與證人陳昆田為如附表二編號1 、2 所示通話內容等 情，然矢口否認有何此部分販賣甲基安非他命之犯行，並辯 稱：其並未與證人陳昆田見面進行毒品交易，且如附表二編 號2 所示通話僅係談論購買中古機車之事云云，然查： ⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所 致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照） ；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院 本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則， 即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號判例要旨參 照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱 屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法 ；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本 於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其 取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦 非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱 有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，
斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實 之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台 上字第6943號判決要旨參照），先予說明。 ⒉證人陳昆田各於如附表一編號1 、2 所示時、地，以價格 1,000 元，向被告購得甲基安非他命等情，業據證人陳昆 田分別於偵訊及原審審判中具結證述明確（參見臺灣臺中 地方法院檢察署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第46頁 反面至第47頁；原審卷宗第40頁反面至第42頁），而證人 陳昆田上揭證述內容，均經具結擔保其前揭證言之真實性 ，況被告供稱其與證人陳昆田係不太熟的朋友，沒有仇恨 糾紛（參見原審卷宗第21頁；本院卷宗第31頁反面），倘 非證人陳昆田確有於上開時、地向被告購買甲基安非他命 之交易情事，當無甘冒刑事訴追之風險，故意設詞構陷被 告涉犯販賣第二級毒品重罪之理。
⒊被告前於偵訊中供稱：如附表二編號1 所示通訊監察譯文 係其與證人陳昆田在講毒品之事，其與證人陳昆田約在其 住家樓下，證人陳昆田有到場，其也有下樓，證人陳昆田 在電話中提到「我要一個人」是指1,000 元甲基安非他命 ；另如附表二編號2 所示通訊監察譯文，是其與證人陳昆 田講毒品之事，譯文中證人陳昆田稱「要兩台摩托車」是 指要2,000 元甲基安非他命（參見臺灣臺中地方法院檢察 署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第166 頁反面至第 167 頁）等語，足徵被告與證人陳昆田就各該詞彙代表之 真意，本具相當默契，無需指明即可互相瞭解對方之意， 核與販毒者與購毒者為逃避查緝，於電話中以內容隱晦暗 語代替毒品名稱、交易金額及數量之交易習慣相符。販毒 者即被告既已坦認如附表二編號1 、2 所示通話係與毒品 交易有關，且譯文內容亦有毒品交易時使用暗語情狀，是 上開通訊監察譯文自得作為購毒者即證人陳昆田指證被告 販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據。故依證人陳昆 田之證詞、被告供承如附表二編號1 、2 所示通話內容係 聯繫毒品交易對話及該通訊監察譯文內容綜合觀察，堪認 證人陳昆田所述，其於如附表一編號1 、2 所示時、地向 被告購得甲基安非他命等情，應屬信實。
⒋被告於原審或本院審判中雖辯稱：其於如附表一編號1 、 2 所示時間，未與證人陳昆田見面；其不知悉證人陳昆田 於如附表二編號1 所示通話中稱「我要一個人」是何意； 另因其認識賣機車之人，故證人陳昆田於如附表二編號2 所示通話中稱「要兩台摩托車」，係指欲買中古機車之事 （參見原審卷宗第49頁反面至第50頁；本院卷宗第31頁）
云云，然審酌被告前於①警詢中辯稱：如附表一編號1 所 示時、地，證人陳昆田原本要向其購買1,000 元甲基安非 他命，但沒有帶錢來，所以其未交付毒品；如附表二編號 2 所示通話內容，是證人陳昆田欲向其購買2,000 元甲基 安非他命，但沒有完成交易，因為證人陳昆田沒有帶錢來 （參見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第21071 號 偵查卷宗第131 頁反面至第132 頁）等語；②另於偵訊時 亦供稱：如附表二編號1 、2 所示通話內容，均係其與證 人陳昆田在講毒品的事。如附表二編號1 通話後，其與證 人陳昆田約在其住處樓下碰面，但證人陳昆田並沒有拿錢 ，故其未交付毒品給證人陳昆田，譯文中證人陳昆田提及 「我要一個人」是指1,000 元的甲基安非他命。如附表二 編號2 部分，因當時其剛好至太平國小接其小孩放學後， 才至證人陳昆田所述「廖董」處碰面，電話中提及國小是 指進德國小，其與證人陳昆田係在進德國小附近碰面，但 當時證人陳昆田沒有拿錢來，故其未交付甲基安非他命予 證人陳昆田。譯文中證人陳昆田提及「要二台摩托車」是 指要2,000 元甲基安非他命（參見臺灣臺中地方法院檢察 署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第166 頁反面至第 167 頁），核與其於原審或本院審判中所述情節不符；況 若被告未曾與證人陳昆田於附表二編號1 、2 通話後見面 、另證人陳昆田於如附表二編號2 所示通話確實係與被告 談論購買中古機車之事，衡情被告於偵訊中應會立即指明 ，豈有於偵訊中陳稱，其有與證人陳昆田碰面，另「兩台 摩托車」是指甲基安非他命2,000 元，而自陷不利於己狀 態之可能。是被告於原審及本院審判中辯詞，是否可信， 顯有疑義，已難遽採。至被告雖於原審審判中就其於警詢 、偵訊為前揭陳述原因，先係表示因前1 日有吃安眠藥， 後又改稱是急於交保（參見原審卷宗第49頁反面）云云， 所述已顯相互矛盾；再由被告警詢、偵訊筆錄觀之，其對 於詢問問題均能正常應答，並能適時提出辯解，足認其於 警詢及偵訊供述，並未有因精神狀況不佳，而虛應答話之 情事，況若被告確係因急於交保而配合檢、警，豈有陳稱 其與證人陳昆田有見面但未完成毒品交易之理，是被告前 開辯解，前後不一，亦與證人陳昆田證述內容及客觀事證 不符，顯不足採。
⒌自如附表二編號1 所示通訊監察譯文內容觀之，證人陳昆 田於電話中稱：「下來啦」，被告即答稱：「恩」，並無 被告向證人陳昆田表示其不在家之情狀；另如附表二編號 2 所示通訊監察譯文內容，則係證人陳昆田向被告表示：
「巷仔口」，被告隨即回稱：「我知道，到門口找你」， 證人陳昆田後又以電話詢問：「國小唷」，被告隨即答稱 ：「我到了，怎樣」，證人陳昆田再詢問：「你到哪，怎 麼沒看到你」，被告隨即回稱：「我現在要走進去了」。 從而，依上開通訊監察譯文內容，均屬雙方於電話中確認 彼此見面位置之意，益徵證人陳昆田證述其分別於106 年 6 月16日、106 年6 月26日與被告通話後，確有與被告見 面等語，應可採信。
⒍至證人陳昆田分別於偵訊中具結證稱：其於106 年6 月26 日以1,000 元向被告購買甲基安非他命（參見臺灣臺中地 方法院檢察署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第47頁等 語；於原審審判中具結證稱：其於106 年6 月26日下午3 時11分31秒與被告通話後見面，並以2,000 元向被告購得 甲基安非他命，但其認為數量不足2,000 元，故以電話詢 問被告看要怎麼處理，同日下午3 時15分40秒通話後再與 被告見面，被告有退1,000 元（參見原審卷宗第41頁反面 至第42頁）等語，爰審酌證人陳昆田雖就交易細節有所不 一，然其就當日為向被告購買毒品甲基安非他命，並與被 告聯絡後見面，且購得1,000 元甲基安非他命情節，則均 屬一致，足徵證人陳昆田上開證述，其向被告購買甲基安 非他命之主要事實，應非憑空虛捏，堪以採認。另自如附 表二編號2 所示通訊監察譯文內容觀之，證人陳昆田先以 電話向被告表示：「到了，拿出來」，被告隨即回稱：「 我知道，5 分鐘就到了，我接小孩，等我一下，廖董那」 ，證人陳昆田旋告稱：「巷仔口」，被告復陳稱：「我知 道，到門口找你咩」；嗣於相隔4 分鐘後，證人陳昆田又 以電話詢問被告：「國小唷」，被告隨即答稱：「我到了 ，怎樣」，證人陳昆田再詢問：「你到哪，怎麼沒看到你 」，被告隨即回稱：「我現在要走進去了」等語，復參酌 被告於偵訊時供稱：因當時其剛好至太平國小接其小孩放 學後，才至證人陳昆田所述「廖董」處碰面（參見臺灣臺 中地方法院檢察署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第 167 頁）等語，堪認證人陳昆田應係於106 年6 月26日下 午3 時15分40秒與被告通話後不久，雙方始見面1 次，證 人陳昆田並以1,000 元向被告購得甲基安非他命，較符事 實。
⒎證人陳昆田雖於警詢、偵訊時陳稱：如附表二編號2 所示 通訊監察譯文中「兩台摩托車」是指真正之機車，與毒品 交易無關（參見臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第 00000 號偵查卷宗第47頁、第55頁）等語，惟證人陳昆田
就此部分情狀，業於原審審判中陳明其於原審審判中所述 較為實在（參見原審卷宗第41頁）；況被告業於警詢、偵 訊中陳明：如附表二編號2 所示通訊監察譯文係證人陳昆 田與其聯絡欲購買2,000 元甲基安非他命等語，已如前述 ，足徵上開通話內容，確係被告與證人陳昆田雙方聯絡毒 品交易無訛。證人陳昆田上揭所述，通訊監察譯文中「兩 台摩托車」是指真正之機車，非聯絡毒品交易，應係為迴 護被告之詞，尚難採信。況證人陳昆田於警詢或偵訊中既 有迴護被告之舉，益徵其於原審審判中所為其與被告聯絡 毒品交易後，向被告購得毒品之證述內容，顯無設詞構陷 被告之虞，應可採信。
⒏至證人陳昆田雖於偵訊、於原審審判中證稱，其向被告購 得之甲基安非他命效果不好（參見臺灣臺中地方法院檢察 署106 年度偵字第21071 號偵查卷宗第46頁反面；原審卷 宗第42頁），且於第一次購毒後，未於第二次購毒即於10 6 年6 月26日通話中向被告抱怨，復再度向被告購買，容 或係因毒品來源取得不易，且因施用毒品者具成癮性，證 人陳昆田既係施用毒品者，僅為圖取得毒品以求解癮，遂 再度向具有供毒管道之被告購買，核與常情無違，尚難執 此為有利被告事實之認定，而遽認證人陳昆田證述不實。 ⒐被告實際居住為臺中市○區○○街00○0 號，另戶籍地為 臺中市○區○○路0 段00○00號等情，業據被告於原審及 本院審判中陳明（參見原審卷宗第48頁；本院卷宗第43頁 ）；復參酌證人陳昆田於原審審判中證稱：如附表二編號 2 所示下午3:11:31 通訊監察譯文，其與被告約在跳蚤市 場力行路那邊，即廖董家的巷口（參見原審卷宗第41頁） 等語觀之，堪認起訴書就被告販賣甲基安非他命予證人陳 昆田之交易地點部分，顯有誤載，均應更正如附表一編號 1 、2 所示，附此敘明。
㈣被告就如附表一編號3 、4 部分雖坦承販賣第二級毒品犯行 ，然就如附表一編號1 、2 部分，於原審及本院審判中均否 認有販賣甲基安非他命犯行，本院自無從查得其具體販入、 賣出之實際利得金額。惟徵之被告大費周章與他人聯絡後甘 冒風險邀約無特別親屬情誼之證人陳昆田、黃玉，至約定地 點交付毒品，再參酌甲基安非他命屬物稀價貴且為政府嚴格 查緝之違禁物，凡販賣毒品者，若無利可圖，當無甘冒遭他 人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供 應予無深入交情之他人施用之理，因此被告就甲基安非他命 販入價格必較出售價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品 份量，從中賺取買賣價差以牟利意圖及事實，應屬合理認定
，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白 將毒品甲基安非他命給予上揭證人吸食之可能。依上揭說明 ，足資認定被告販入甲基安非他命之價格必較販出價格為低 ，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告就如附表一所示 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均具有營利意圖，應堪 認定。
㈤綜上所述，被告除就如附表一編號1 、2 部分所為上開辯詞 ，核與前揭事證不符，均不足採信外，另就本案其餘部分所 為自白，與事證相符，堪可採信。本案事證明確，被告確有 於如附表一所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予他人之事實，均應堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告就犯罪事實欄（即如附表一）所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
㈢被告各次基於販賣目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別， 行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。 ㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審 判階段各有1 次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關 及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白 ，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1 次自白， 即屬當之（最高法院104 年度台上字第3861號判決要旨參照 ）。經查：
⒈如附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯罪事實，業據被告分別於警詢或偵查中及於本院審判中 ，均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定各減輕其刑。
⒉如附表一編號1 、2 所示部分，因被告於審判中並未自白 ，自無適用前開規定減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相
關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破 獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」 ，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之 間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最 高法院103 年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查，被 告並無供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，此有 臺灣臺中地方法院檢察署106 年10月17日中檢宏宙106 偵21 071 字第117663號函、臺中市政府警察局第一分局106 年10 月13日中市警一分偵字第1060058444號函檢附職務報告各1 份（參見原審卷宗第34頁至第36頁）附卷可參，核與毒品危 害防制條例第17條第1 項規定不符，爰不予減輕其刑。 ㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判例要旨參照）；又按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟 遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字 第744 號判決要旨參照）。經查，被告上開販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其為 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二 級毒品罪之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，另就附表一 編號3 、4 部分經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕後，最輕為有期徒刑3 年6 月；是本案就販賣第二級毒 品罪須認如各量處有期徒刑7 年、3 年6 月，尤嫌過重時， 始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告販賣第二級毒品甲基安 非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會 治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑 法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無 法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投 機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡 諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形， 自均無適用刑法第59條規定之餘地。
四、上訴論斷理由：
㈠原審就被告所為如附表一編號1 、2 部分，認罪證明確，因
而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑 法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌其 為謀個人私利，明知毒品戕害身心，仍無視於政府杜絕毒品 犯罪之禁令，從事販賣第二級毒品甲基安非他命行為藉以牟 利，使毒品散播，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，惟念及其販賣第二 級毒品對象為1 人、次數2 次、獲利非鉅，兼衡其素行、犯 罪動機、目的、手段，及其自陳學歷為國中畢業、從事飯店 清潔工、月收入11,000元、育有3 名分別為24歲、18歲、6 歲之子女，曾經離婚，前夫已死亡（參見原審卷宗第51頁） 及犯後態度等一切情狀，各量處被告有期徒刑7 年4 月、7 年4 月。經核原審已敘述認定被告此部分犯罪事實所憑證據 及理由，且量刑業已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一 切情狀，為其量刑責任基礎，其認事用法均無違誤，量刑亦 稱妥適，無任何偏重不當或違法之處；又本案無適用刑法第 59條規定等情，已如前述。另說明扣案、未扣案之物分別應 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額（詳如後述）。被告上訴意旨仍指摘原判決，就附表一編 號1 、2 部分否認販賣毒品犯行，請求無罪諭知，非可採取 ，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告為如附表一編號3 、4 部分，認此部分罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告上訴意旨就如 附表一編號3 、4 部分以其於偵訊及本院審判中坦承犯行， 請求從輕量刑等語，原審未及審酌被告就此部分，除於偵訊 中自白外，復於本院審判中亦自白犯行（詳如前述），而未 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑，自應 由本院就原判決關於此部分暨其定應執行刑部分，均撤銷改 判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對人體健康戕害甚鉅 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖牟利而販賣甲基安 非他命，助長毒品流通與氾濫，戕害他人身心健康，且可能 衍生其他犯罪，危害社會治安，另因施用甲基安非他命而散 盡家財、連累家人或為購買甲基安非他命鋌而走險者，更不 可勝計，原應嚴懲，然其犯後就此部分販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，已坦承犯行，尚見悔意態度，且販賣毒品對 象僅有1 人，共計2 次，各次販賣甲基安非他命數量、交易 金額及所獲不法利得均尚非屬鉅額，暨其自陳學歷為國中畢 業、從事飯店清潔工、月收入11,000元、育有3 名分別為24 歲、18歲、6 歲之子女，曾經離婚，前夫已死亡（參見原審 卷宗第51頁）等一切情狀，各量處如附表一編號3 、4 主文 欄所示之刑；並就上開撤銷改判部分即如附表一編號3 、4
部分所各處之刑與上訴駁回部分所各處之刑，分別定其應執 行之刑如主文所示。
五、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第2 條第2 項、第38條第2 、3 、4 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 、3 、4 項亦定 有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修 正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 ，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。另毒品危害防制 條例第19條，係於105 年6 月22日修正公布，亦自105 年7 月1 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。 從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，其供犯罪所用之物之 沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至 其餘沒收，仍應適用刑法沒收相關規定。又稱因犯罪所得之 財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無 從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨 參照）。經查：
㈠扣案如附表三編號1 所示之物為被告所有，且於如附表一所 示販賣第二級毒品甲基安非他命時，供被告對外聯絡所用之 物等情，業據被告於原審供明在卷（參原審卷宗第48頁）， 且有如附表二所示通訊監察譯文附卷可佐，爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈡被告販賣第二級毒品所得財物即各如附表一「販賣所得欄」 所示金額，雖均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣 告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。 ㈢至扣案如附表三編號2 至4 所示之物，均係供被告施用毒品 所用，業經被告於原審供述明確（參見原審卷宗第48頁）， 尚難遽認係被告供本案販賣毒品後剩餘之物或所用之物，核
與本案無關，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）
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│編號│販賣對象│ 販賣時間 │ 販賣地點 │交易方式及價格│ 販賣所得 │ 主文 │
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│ 1 │陳昆田 │106年6月16日12時│臺中市北區錦中│龔琴瑟以其持用│1,000元 │上訴駁回。 │
│【即│ │24分18秒電話聯絡│街53之7號即龔 │之門號00000000│ │ │
│起訴│ │後不久 │琴瑟居處樓下 │80號行動電話，│ │（原審：龔琴瑟販│
│書犯│ │ │ │接續於106年6月│ │賣第二級毒品，處│
│罪事│ │ │ │16日12時13分5 │ │有期徒刑柒年肆月│
│實欄│ │ │ │秒、12時24分18│ │。未扣案販賣第二│
│㈢│ │ │ │秒，與陳昆田持│ │級毒品所得新臺幣│
│】 │ │ │ │用之門號097970│ │壹仟元沒收，於全│
│ │ │ │ │8588號行動電話│ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │聯絡後，即於左│ │或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │列時間、地點，│ │，追徵其價額；扣│
│ │ │ │ │以1,000元之價 │ │案如附表三編號1 │
│ │ │ │ │格販賣並交付第│ │所示之物沒收。）│
│ │ │ │ │二級毒品甲基安│ │ │
│ │ │ │ │非他命予陳昆田│ │ │
│ │ │ │ │，並收取1,000 │ │ │
│ │ │ │ │元價金，而完成│ │ │
│ │ │ │ │交易。 │ │ │
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│ 2 │陳昆田 │106年6月26日15時│龔琴瑟友人即綽│龔琴瑟以其持用│1,000元 │上訴駁回。 │