臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第235號
上 訴 人
即 被 告 莊合誠
選任辯護人 阮春龍律師（法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地
方法院106 年度訴字第68號中華民國106 年12月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第3282號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊合誠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所管制之違禁物 ，未經主管機關之許可不得持有，詎其竟基於非法持有可發 射金屬具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，自民國105 年6 月27 日16時前之同日不詳時間起，未經許可而持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個、減音管1 個，槍枝 管制編號為0000000000）及非制式子彈14顆，並於105 年6 月27日16時許攜回其位於南投縣○○鎮○○里○○路000 號 住處，將上開改造手槍1 支（含彈匣1 個、減音管1 個）及 子彈14顆交付其姐莊婷安（由檢察官另為不起訴處分），由 莊婷安放置在其所有停放在南投縣○○鎮○○里○○路000 號住處前之車牌號碼000-000 號普通重型機車之置物箱內。 嗣於105 年6 月28日16時許因莊合誠回到上開住處欲取回上 開槍彈，莊婷安不同意而與莊合誠發生爭執，莊婷安遂報警 處理，經警於105 年6 月28日16時15分許至現場處理，莊婷 安乃將前開改造手槍1 支（含彈匣1 個、減音管1 個）及非 制式子彈14顆自上開機車置物箱內取出並交付到場之員警， 莊合誠見狀乃迅速離開現場，莊婷安並對到場員警稱上開槍 彈是莊合誠所交付而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。查本案證人莊婷安於警詢時之陳述，因屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，經被告之辯護人於準備程序中主張該證 人於警詢時之陳述不得作為證據（見本院卷第36頁），且無 刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形， 依上開規定，證人莊婷安於警詢時之陳述均應無證據能力。貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱。 雖被告前曾否認持有槍彈之犯行，辯稱：我是在杉林溪不知 名的路上橋的旁邊撿到的，我把它帶回去，當時是要我姐姐 莊婷安拿給警方，先拿回家，因為我有案底，擔心由我直接 拿去警察不妥，並沒有持有之意思云云。惟查： ㈠被告於105 年6 月27日16時許在其位於南投縣○○鎮○○里 ○○路000 號住處，將上開改造手槍1 支（含彈匣1 個、減 音管1 個）及非制式子彈14顆（以下合稱系爭槍彈）交付其 姐莊婷安，由證人莊婷安放置在其所有停放於南投縣○○鎮 ○○里○○路000 號住處前之車牌號碼000-000 號普通重型 機車之置物箱內。嗣被告於105 年6 月28日16時許回到上開 住處時，與證人莊婷安發生爭執，證人莊婷安遂報警處理， 經警於105 年6 月28日16時15分許至現場處理，證人莊婷安 乃將系爭槍彈自上開機車置物箱內取出並交付到場之員警， 莊合誠見狀乃迅速離開現場，證人莊婷安並對到場員警稱上 開槍彈是莊合誠所交付等情，業經證人莊婷安於105 年6 月 28日檢察官偵訊時證述明確（見105 年度偵字第2768號卷【 下稱2768號偵卷】第36頁至第37頁），復經證人沈貝珊於警 詢中（見警卷第6 至8 頁）、莊秋勳於偵訊時（見2768號偵 卷第60頁）陳述在卷，並有搜索同意書、南投縣政府警察局 竹山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第20頁至 第24頁）、證人莊婷安機車置物箱照片（見警卷第35頁）、 南投縣政府警察局竹山分局延平派出所偵辦莊合誠違反槍砲 彈藥案照片（見警卷第36頁至第39頁）、車輛詳細資料報表 （見警卷第41頁）、扣押物品清單及照片（見臺灣南投地方 法院檢察署105 年度偵字第3282號卷【下稱3282號偵卷】第 16頁至第19頁、第24頁至27頁）在卷可憑，此部分事實堪以 認定。
㈡扣案改造手槍經南投縣政府警察局槍枝初步檢視結果，認為 屬管制槍枝之可能性較大，此有南投縣政府警察局槍枝初步 檢視報告表暨所附照片6 張附卷可憑（見警卷第25頁至第31 頁），且扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局依檢視 法、性能檢驗法鑑定，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：00
00000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；另扣案之子彈14顆經鑑定結果，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭，經 試射結果，均可擊發認具殺傷力，有該局105 年7 月25日刑 鑑字第1050062876號鑑定書1 份及所附照片、該局106 年10 月6 日刑鑑字第1060096647號函在卷可稽（見警卷第9 頁至 第11頁、原審卷第109 頁），足見扣案之槍枝1 支及子彈14 顆均具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 、2 款所列管之槍枝及子彈無訛。
㈢被告前雖辯稱上開改造手槍及子彈是伊在杉林溪不知名的路 上橋的旁邊撿到的云云，然槍彈係法律明定禁止持有之管制 物品，非法持有槍彈即已構成犯罪，故違法持有槍彈之人， 除非作為供犯罪之用或預備犯罪之用而隨身攜帶外，莫不以 隱密之方式予以藏匿，且即使隨身攜帶亦會隨時注意，鮮有 遺失或遭竊而脫離本人持有之情形，是被告辯稱上開扣案之 改造手槍、子彈為其所拾獲，已非無疑。再被告於警詢時稱 扣案之槍彈是於105 年6 月28日早上接近中午撿到的，於同 日12時許工作返家時，在竹山鎮○○路000 號將該包物品（ 指槍彈）交給莊婷安，當天撿到後，回到家就立即將該包物 品，交給莊婷安（見警卷第2 頁至第3 頁）；復於檢察官偵 訊時供稱是在105 年6 月27時中午撿到，約下午3 點多拿回 家交給其姐等語（見上開3282號偵卷第39頁至第40頁）；再 於原審審理時供稱是於105 年6月27日撿到（見原審卷第129 頁），是被告於警、偵、審中所述拾獲扣案槍彈之時間均不 相符合。而本案係於105 年6 月28日即經警查獲，距離被告 所述拾獲槍彈之時間甚近，被告竟就何時拾獲本案槍彈有不 同之陳述，亦不合常理。又證人莊婷安於偵查中已證稱被告 是於105 年6 月27日16時許將系爭槍彈交付給莊婷安，均與 被告上揭所述不同；再者，與被告一同回到南投縣○○鎮○ ○路000 號住處之證人沈貝珊於警詢時僅提及當日有看到被 告交給莊婷安一包白色包裝物，並未提到有拾獲槍彈之事； 而證人莊婷安於檢察官偵訊時亦未陳述被告所交付之槍彈係 被告所拾獲。且系爭槍彈為警查獲時，外觀乾淨未沾染泥土 ，亦無暴露在外的痕跡，有照片存卷可憑，足證被告前所辯 稱系爭槍彈係其在上開地點所拾獲云云，不可採信。 ㈣被告另辯稱：伊是請其姐莊婷安將槍彈交給警方云云；選任 辯護人則為被告辯護稱：被告當時因毒品案仍處於假釋期間 ，拾獲系爭槍彈後不敢自己交給警方處理，乃委請在家之姐 姐莊婷安代為轉交給警方，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第1 項自首之規定，請依該條規定減輕其刑等語。然查 ，證人莊婷安於105 年6 月28日（即員警查獲當日）檢察官 偵訊時證稱：105 年6 月27日下午四點多，被告的朋友要帶 被告出去，被告乃將系爭槍彈用很多張A4的紙包起來，交給 伊保管等語，並未證述被告交付槍彈之目的係要證人莊婷安 交給警方（見2768號偵卷第36頁至第37頁）。再由查獲當日 即105 年6 月28日16時許，證人莊婷安不願將系爭槍彈交付 被告而發生爭執，嗣經證人莊婷安報警，經警於同日16時15 分許（扣押筆錄記載扣得槍彈之時間）到場處理，被告尚對 到場員警稱證人莊婷安是瘋子，不要理她，而證人莊婷安從 機車置物箱內拿取系爭槍彈交付警方時，被告復對員警說該 槍彈為證人莊婷安所有，即迅速離開現場，此亦經證人莊婷 安於檢察官初次偵訊時證述明確（見2768偵卷第37頁）。則 倘若被告曾叫證人莊婷安將系爭槍彈交給警察，其於警察到 場時，即可向警察說明有槍彈要交付，而非於證人莊婷安欲 將系爭槍彈交付員警時，尚對到場員警說槍彈是證人莊婷安 所有，並迅速離開現場，足認被告所述要將系爭槍彈交付與 員警，乃編撰之詞，不足採信。至於證人即被告之父莊秋勳 於107 年4 月3 日本院審理時固到庭證稱：被告撿到系爭槍 彈叫伊女兒（指莊婷安）拿去交，有打電話給警察說要交槍 ，現場伊有看到等語（見本院卷第49頁），核與其於105 年 11月4 日偵訊時證稱：警察來時伊才知道本案槍枝的事情， 伊沒有看到槍枝交付過程等語（見2768偵卷第60頁）不符， 且證人莊秋勳於本院上開審理期日亦證稱：伊於105 年11月 4 日偵訊時所言實在，應認證人莊秋勳於偵查中所言較可採 信，則證人莊秋勳實際上既未看到被告交付系爭槍彈給證人 莊婷安之經過，其所言自難做為有利被告之證據。又證人莊 婷安於105 年11月4 日檢察官第二次偵訊時雖供述被告好像 有說要交給警方等語（見2768號偵卷第59頁），然該次偵訊 日期已在被告於105 年7 月8 日員警詢問、105 年10月14日 檢察官訊問之後，而被告於檢警訊問時均是辯稱要將系爭槍 彈託證人莊婷安交付警方，是證人莊婷安於檢察官第二次偵 訊所言，有可能是附和被告所辯之詞，且105 年11月4 日檢 察官尚訊問證人莊婷安：「根據你弟說法，他有要把槍交給 警察，是你阻止他，說你要保管槍枝？」，證人莊婷安答稱 ：「我不知道怎麼回答」，足認證人莊婷安於檢察官該次偵 訊改稱被告有叫伊要將槍彈交給警察乙節，是迴護被告之詞 非可採信，無從作為有利被告之證據。選任辯護人主張被告 委請莊婷安代為轉交給警方，已符合槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項自首之規定，請求依該條規定減輕其刑等語，
尚非可採。
㈤本件被告遭查獲當時已歷經數次違反毒品危防制條例案件， 經追訴、審理及執行，並在假釋中，系爭槍彈等物倘若為其 於105 年6 月27或28日於路邊看到而知是槍彈，為避免其假 釋被撤銷或觸犯更嚴重之違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪， 其應不會有撿拾之意；且其如要報繳，按理於拾獲時即應立 刻聯絡員警或攜至鄰近派出所報繳，以免再遭查獲其非法持 有槍彈，詎其竟將系爭槍彈交給其姐莊婷安，於警到場處理 時又稱該槍彈是證人莊婷安所有而迅速離開現場，益徵被告 上開所辯違反常理，不可採信。
㈥本案由上開證據僅足以證明被告係於105 年6 月27日16時交 付與證人莊婷安時即持有系爭槍彈，然無證據足以證明被告 確實於何時、地，以何法向何人取得，是依罪證有疑利於被 告之原則，本院認被告是於105 年6 月27日16時前於同日不 詳時間開始持有系爭槍彈，而非起訴書所認被告於105 年6 月28日16時8 分許前之某時、在不詳地點，向真實姓名年籍 不詳之成年人取得，併此說明。
㈦綜上所述，被告先前所為之辯解無法採信，其主觀上具持有 系爭槍彈之犯意甚明，應認其於本院審理中之自白始與事實 相符。本件事證明確，被告非法持有可發射金屬具有殺傷力 之改造槍枝及持有具有殺傷力之子彈之犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪（共14顆）。按未經許可 寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時寄藏種類相同之槍 、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子 彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度 台上字第231 號判決意旨參照）。是本件被告固同時持有子 彈14顆，仍不因持有子彈數量之多寡而有異，就持有子彈論 以單純一罪即為已足。
㈡被告同時持有改造槍枝及子彈之行為，係以一行為觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈢原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條 第1 項第1 款等規定，並審酌被告有多次前案紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而可發射金屬具有殺傷 力之槍枝及具殺傷力之子彈性質上屬高度危險之物品，非經 主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告未 經許可持有改造手槍及子彈對社會之秩序及安寧，勢將造成 一定程度之危害，所為誠不足取；兼衡被告持有槍彈並未供 其他犯罪所用，所造成之危險尚非甚鉅，及其高中肄業之智 識度、家庭經濟狀況為勉持、職業為製茶之生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並 就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，暨 敘明沒收之理由（詳後述沒收部分）。經核其認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴 意旨主張其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首之 規定，請求減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。三、沒收之理由
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。扣 案之改造手槍1 支（含彈匣1 個、減音管1 個，槍枝管制編 號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，係屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另扣案經鑑定具有殺傷 力之非制式子彈14顆（僅餘彈殼），業因鑑定試射擊發而喪 失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，亦非供 犯罪所用或犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李英霆起訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
【附錄本案論罪法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。