臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第207號
上 訴 人
即 被 告 洪敏鍾
選任辯護人 林健群律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第2081號中華民國106年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第18477、22456
號，106年度毒偵字第3181號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、洪敏鍾知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有，竟基於持有 第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年7月2日晚間7時許， 在臺中市○○區○○路0段00號「國碩電子遊藝場」，以新 臺幣（下同）2萬元（起訴書誤載為3萬元，應予更正）之代 價，向真實姓名年籍均不詳而綽號「阿海」之成年男子（下 稱「阿海」），購入第一級毒品海洛因6包（含包裝袋6只， 驗餘淨重合計為5.13公克），而非法持有之。二、又洪敏鍾知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販 賣，竟另行為下列行為：
㈠洪敏鍾基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年5月17日 凌晨4時3分許、凌晨4時24分許、凌晨4時59分許、凌晨5時4 分許、凌晨5時6分許、凌晨5時8分許，以上開行動電話與徐 世鴻持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒 品甲基安非他命之事宜，雙方並於電話中聯繫確認交易之時 間、地點，嗣於同日凌晨5時18分許，在臺中市○○區○○ 路0段00號「國碩電子遊藝場」，由洪敏鍾交付數量不詳之 第二級毒品甲基安非他命1包予徐世鴻，供其施用，並同意 徐世鴻以星辰線上遊戲15萬分作為購買第二級毒品甲基安非 他命之對價，徐世鴻乃先給付星辰線上遊戲7萬5,000分予洪 敏鍾，並積欠星辰線上遊戲7萬5,000分，而完成交易（即起 訴書附表編號3部分）。
㈡洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年5月18 日晚間6時12分許、晚間9時23分許、晚間9時59分許，以上
開行動電話與徐世鴻持用之門號0000000000號行動電話，聯 絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，雙方於電話中聯繫 確認交易之時間、地點，嗣於同日晚間10時29分許，在臺中 市北屯區旅順路與柳陽西街口之公園，由洪敏鍾交付數量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1包予徐世鴻，供其施用，並 同意徐世鴻以星辰線上遊戲7萬5,000分作為購買第二級毒品 甲基安非他命之對價，徐世鴻則給付星辰線上遊戲7萬5,000 分及上開犯罪事實欄二、㈠所示積欠之星辰線上遊戲7萬5,0 00分，共計15萬分予洪敏鍾，而完成交易（即起訴書附表編 號4部分）。
㈢洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年5月18 日晚間10時24分許、晚間10時40分許，以上開行動電話與古 幸玫持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒 品甲基安非他命之事宜，雙方於電話中聯繫確認交易之時間 、地點，嗣於同日晚間10時40分許通話後之同日晚間某時許 ，在臺中市東區大公街之古幸玫住處，由洪敏鍾交付數量不 詳、價格為2,000元之第二級毒品甲基安非他命1包予古幸玫 ，供其施用，古幸玫則給付價金2,000元予洪敏鍾，而完成 交易（即起訴書附表編號6）。
㈣洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年5月19 日晚間11時前之某不詳時日，王皓銘先以不詳之方式，與洪 敏鍾聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。嗣於106年5 月19日晚間11時許，在臺中市南區建成路與大智路之統一超 商前，由洪敏鍾交付數量不詳、價格為1,500元之第二級毒 品甲基安非他命1包予王皓銘，供其施用，王皓銘則給付價 金1,500元予洪敏鍾，而完成交易。嗣因王皓銘認洪敏鍾所 販賣之第二級毒品甲基安非他命味道過重，遂於106年5月20 日上午11時31分許，以其門號0000000000號行動電話，傳送 「拜託看有沒有辦法換到別種茶葉這泡我沒辦法喝一直吐」 之簡訊至洪敏鍾上開門號0000000000號行動電話而告以上情 （即起訴書附表編號1）。
㈤洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年5月20 日上午11時37分許、下午1時56分許、下午2時11分許，以上 開行動電話與陳宛鋗持用之門號0000000000號行動電話，聯
絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，雙方於電話中聯繫 確認交易之時間、地點，嗣於同日下午2時12分、13分許， 在臺中市一中街統一超商附近，由洪敏鍾交付數量不詳之第 二級毒品甲基安非他命1包予陳宛鋗，供其施用，陳宛鋗則 給付500元及NOKIA廠牌行動電話1支予洪敏鍾作為對價，而 完成交易（即起訴書附表編號5）。
㈥洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其持用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），做為販賣第二級毒品之聯繫工具，於106年6月5日 下午1時43分許、晚間7時4分許，以上開行動電話與古幸玫 持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買第二級毒品甲 基安非他命之事宜，雙方於電話中聯繫確認交易之時間、地 點，嗣於同日晚間7時4分許通話後之某時許，在臺中市東區 大公街之古幸玫住處，由洪敏鍾交付數量不詳、價格為1,00 0元之第二級毒品甲基安非他命1包予古幸玫，供其施用，古 幸玫則給付價金1,000元予洪敏鍾，而完成交易（即起訴書 附表編號7）。
㈦洪敏鍾另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於106年7月1日晚間7時前之某不詳時日，王皓銘先以不詳之 方式，與洪敏鍾聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣 於106年7月1日晚間7時許，在臺中市南區建成路與大智路之 OK便利商店前，由洪敏鍾交付數量不詳、價格為3,000元之 第二級毒品甲基安非他命1包予王皓銘，供其施用，王皓銘 則給付價金3,000元予洪敏鍾，而完成交易。三、洪敏鍾知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，且前曾於88年間 ，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒 聲字第425號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾 向，經同院以88年度毒聲字第724號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，經施以強制戒治滿3個月後，其成效經評定合格 ，認無繼續戒治必要，經同院以88年度毒聲字第1389號裁定 停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年9月7日釋放出 所，迄89年5月3日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而 視為業已執行期滿，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於 89年5月10日以89年度戒毒偵字第165、166、167號為不起訴 處分確定；又於99年間，因施用第二級毒品案件，經原審法 院以99年度毒聲字第1053號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向，由原審法院以100年度毒聲字第427號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於101年3月9日執行完畢釋放 ，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年4月11日以
101年度戒毒偵字第35號為不起訴處分確定；再於105年間， 因施用第二級毒品，經原審法院以105年度簡字第213號刑事 簡易判決判處有期徒刑4月確定；另於106年間，因施用第二 級毒品案件，經原審法院以106年度易字第2987號刑事判決 判處有期徒刑5月確定，仍不知戒改，竟另行基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月5日上午10時許， 在其位於臺中市○○區○○○街00巷00號10樓居所，以將第 二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣經警於106年7月5日下午2時31分許，在洪敏鍾位於臺中市 ○○區○○○街00巷00號10樓之居所查獲洪敏鍾，並經洪敏 鍾同意後進行搜索，扣得第一級毒品海洛因6包（含包裝袋6 只，驗餘淨重合計為5.13公克）、第二級毒品甲基安非他命 3包（含包裝袋3只，驗餘淨重合計為9.782公克），及洪敏 鍾所有供犯上開犯罪事實欄二、㈠至㈥所示販賣第二級毒品 所用之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），及其所有供犯上開犯罪事實欄二、㈠至㈦所示販賣第 二級毒品所用、上開犯罪事實欄三所示施用第二級毒品所用 之磅秤2臺，暨其所有預備供犯上開犯罪事實欄二、㈠至㈦ 所示販賣第二級毒品所用之分裝袋1包。且經警於同日徵得 洪敏鍾同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應。
五、案經臺中市政府警察局和平分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告洪敏鍾（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第55至56、73至74頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準 備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱〔見臺中 市政府警察局和平分局警和分偵字第1060009183號卷（下稱 警卷一）第1至3、4至20頁，106年度偵字第18477號卷（下 稱偵卷）第127至129頁反面、159頁反面，原審106年度聲羈 字第445號卷第7頁反面，原審卷第25頁反面至26、54頁反面 、78頁反面至80頁，本院卷第54頁反面、74頁反面至76頁反 面〕，核與證人徐世鴻、古幸玫、王皓銘、陳宛鋗分別於警 詢時、偵查中之證述俱相符〔見臺中市政府警察局和平分局 警和分偵字第000000000號卷（下稱警卷二）第36至44、45 至56、23至27、28至34頁，偵卷第122至124、97至99、109 至111、82至84頁〕，復有原審法院106年度聲搜字第1462號 搜索票1份、自願受搜索同意書1份、臺中市政府警察局和平 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份 、現場查獲照片16張存卷足憑（見警卷一第21、22、23至27 、36至43頁），且有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1枚）、磅秤2臺、分裝袋1包扣案可資佐證。另 扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）為被告所持用一節，業據被告自承在卷（見警卷一第6 頁，偵卷第127頁反面、128頁，原審卷第54頁反面、77頁反 面），而被告所持用之上開三星廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），確於犯罪事實欄二、㈠至㈥所示 之時間，與各該購毒者聯絡約定購買第二級毒品事宜及交易
之時間、地點等情，核與證人徐世鴻、古幸玫、王皓銘、陳 宛鋗於警詢時、偵查中之證述內容互核一致，且於其等通話 之內容中，復提及「硬的」、「找2個女生」、「現金1000 」、「茶葉」、「帶1個女生過來」等彼此知悉、泛指毒品 之用語以為溝通，有如附表二所示之通訊監察譯文1份在卷 可參。再扣案之粉塊狀6包，經送鑑定結果，均檢驗出係第 一級毒品海洛因，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所稱之第一級毒品，驗餘淨重合計為5.13公克一節，有法務 部調查局濫用藥物實驗室106年7月27日調科壹字第00000000 000號鑑定書1份在卷可考〔見106年度毒偵字第3181號卷（ 下稱毒偵卷）第39頁〕；又扣案之透明結晶2包、淡黃色結 晶1包，經送鑑定結果，均檢驗出係第二級毒品甲基安非他 命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級 毒品，驗餘淨重合計為9.782公克等情，有衛生福利部草屯 療養院106年7月14日草療鑑字第1060700141號鑑驗書1份存 卷可按（見警卷二第70頁）。另被告於106年7月5日為警採 集之尿液，經送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，此有臺中市政府警察局和平分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表1份、詮昕科技股份有限公司106年7月21 日濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見警卷一第35頁， 毒偵卷第38頁）。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品 甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論， 是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風 險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付。況審之被 告於原審訊問時自承：其販賣1,000元之甲基安非他命約可 賺取200元至300元等語（見原審卷第26頁），於原審審理時 坦陳：其販賣毒品的錢都是賺自己吃等語（見原審卷第77頁 反面），是被告就犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之販賣第二級
毒品犯行，應均有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。 ㈢再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及 協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒 戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年 內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形 有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起 訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度台非字第134號 裁判可資參照。審之被告前曾於88年間，因施用第二級毒品 案件，經臺灣南投地方法院以88年度毒聲字第425號裁定送 觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以88年度 毒聲字第724號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經施以強 制戒治滿3個月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要 ，經同院以88年度毒聲字第1389號裁定停止戒治，所餘戒治 期間付保護管束，於88年9月7日釋放出所，迄89年5月3日保 護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿， 並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於89年5月10日以89年 度戒毒偵字第165、166、167號為不起訴處分確定；又於99 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字 第1053號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向， 由原審法院以100年度毒聲字第427號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於101年3月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官於101年4月11日以101年度戒毒偵字第 35號為不起訴處分確定；復於105年間，因施用第二級毒品 ，經原審法院以105年度簡字第213號刑事簡易判決判處有期 徒刑4月確定；另於106年間，因施用第二級毒品案件，經原 審法院以106年度易字第2987號刑事判決判處有期徒刑5月確
定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見 本院卷第30至42頁），則被告於本案犯罪事實欄三所載時、 地再犯施用第二級毒品罪，雖係於其強制戒治執行完畢釋放 後5年後所為，然其當中已因施用毒品案件，經法院判決有 罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀 察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「 5年後再犯」之規定，該部分仍應依該條例第10條第2項之規 定論處。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告就上開犯罪事實欄一所為之 持有第一級毒品1次之犯行、就上開犯罪事實欄二、㈠至㈦ 所為販賣第二級毒品共7次之犯行、就上開犯罪事實欄三所 為之施用第二級毒品1次之犯行，均洵堪認定。三、論罪：
核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第1項之持有第一級毒品罪；就犯罪事實欄二、㈠至㈦所為 ，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事 實欄三所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。且：
㈠被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其 販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開1次持有第一級毒品罪、7次販賣第二級毒品罪 、1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分別 論處。
㈢被告前曾於99年間，因違反毒品危害防制條例、竊盜、藥事 法等案件，經原審法院以100年度訴字第977號刑事判決分別 處有期徒刑2年8月、7月、7月，應執行有期徒刑3年4月確定 ；又於100年間，因竊盜案件，經原審法院以100年度訴字第 1219號刑事判決處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3 月確定，上開二案嗣經原審法院以100年度聲字第4575號裁 定定其應執行刑為有期徒刑4年5月確定，經入監執行後，甫 於105年3月17日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第30至42頁），其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之9罪，均為累犯，除法 定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外 ，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
㈣按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新
之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行 寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟 自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規 定符合特定條件者，予以減輕其刑。查被告就上開犯罪事實 欄二、㈠至㈦所示販賣第二級毒品共7次犯行，迭於警詢時 、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、 審理時均自白犯罪（見警卷一第4至20頁，偵卷第127至129 頁反面、159頁反面，原審106年度聲羈字第445號卷第7頁反 面，原審卷第25頁反面至26、54頁反面、78頁反面至80頁， 本院卷第54頁反面、74頁反面至76頁反面），合於毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑， 且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒 刑、罰金刑部分均應依刑法第71條第1項規定先加後減之， 至法定本刑為無期徒刑部分，均僅予減輕其刑。 ㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共 犯或正犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體 供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以 杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。審之被告雖曾於警詢時、偵 查中供稱其毒品來源係在臺中市北屯區河北路之「國碩電子 遊藝場」向「阿海」購買，其沒有「阿海」的聯絡電話等語 （見警卷一第7頁反面、18頁，偵卷第128頁），惟經警前往 調查並未發現有「阿海」之人，故無因被告提供之資料而查 獲毒品來源其他正犯或共犯一節，有臺中市政府警察局和平 分局107年2月2日中市警和分偵字第1070001674號函1份、臺 灣臺中地方法院檢察署107年2月14日中檢宏敦106偵18477字 第1079000544號函1份在卷可證（見本院卷第45、48頁）， 是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此 說明。
㈥再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最 高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判 決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣
第二級毒品甲基安非他命之7次犯行，嚴重影響社會治安； 且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本 刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，本院綜合各情， 認被告就上開犯罪事實欄二、㈠至㈦所示之販賣第二級毒品 犯行，於各依刑法累犯規定予以加重後，再適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情， 對照其可判處之刑度，並無客觀上足以引起一般同情，而情 堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定 予以遞酌減其刑之必要。另被告就上開犯罪事實欄一所示之 持有第一級毒品犯行，及就上開犯罪事實欄三所示之施用第 二級毒品犯行，經依累犯規定加重後，考量此2罪之法定最 輕本刑，尚無法重情輕之情形可言，即核亦無刑法第59條規 定之適用，併予敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、 第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條 第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、 第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命分別經公告列為第一級、第二級毒品，竟仍非法持有第 一級毒品海洛因，並販賣第二級毒品甲基安非他命供人施用 以牟利，戕害他人人身至深且鉅，助長毒品氾濫，足以衍生 其他犯罪，危害我國社會治安，另被告前因施用第二級毒品 案件，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，並經追訴、審判， 惟仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再犯本案施用第 二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒 品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為均不足取，惟念 其犯後均坦承犯行，態度尚可，並考以販賣之毒品數量非鉅 ，獲利非豐，犯罪所生危害仍屬輕微，慮及施用毒品乃戕害 自身健康，尚未直接危害他人，另兼衡被告自陳國中畢業之 智識程度，從事粗工及水電、新婚、家中經濟不佳等生活狀 況，暨其犯罪之動機、手段、販賣金額、持有毒品數量等一 切情狀，分別就被告所犯持有第一級毒品部分量處有期徒刑 5月（如附表一編號1所示），就被告所犯販賣第二級毒品部 分量處有期徒刑3年8月、3年8月、3年10月、3年10月、3年8 月、3年8月、3年10月（如附表一編號2至8所示），就被告 所犯施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月（如附表一編號9 所示），並就如附表1、9所示量處有期徒刑5月、4月部分， 均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準，再就如 附表一編號1、編號9得易科罰金部分，定其應執行之刑為有
期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算 標準，復就如附表一編號2至8所示之不得易科罰金部分，定 其應執行刑為有期徒刑5年10月，以示懲儆，及說明宣告沒 收及不予宣告沒收之事由（詳如後之理由五所述），核其認 事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴 主張其有供出毒品來源「阿海」，且原審關於販賣第二級毒 品部分之量刑過重，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云 云；然被告並無因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之 情形，已詳如上開理由三、㈤所述，且被告於本案所為，尚 無刑法第59條規定適用之餘地，亦如上開理由三、㈥所述， 核被告此部分之上訴為無理由；且按刑罰之量定，屬法院自 由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切 情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字 第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446 號判決意旨參照），審之原審已就被告所為之各種情狀，本 於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為 量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開 最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決各 罪之量刑及定應執行刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不 當之處，故認被告上訴主張原審量刑過重云云，亦無理由； 綜上，被告之上訴，均無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
㈠扣案之粉塊狀6包，經送鑑定結果，均檢驗出係第一級毒品 海洛因，驗餘淨重合計為5.13公克，均屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所稱之第一級毒品等情，已如上述，為被 告持有之第一級毒品，應於犯罪事實欄一所示罪刑項下，俱 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷 燬之。又上開第一級毒品之包裝袋6只因直接包覆該毒品， 其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視 之為毒品，均併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之第一級毒品 海洛因既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。 ㈡扣案之透明結晶2包、淡黃色結晶1包，經送鑑定結果，均檢 驗出係第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重合計為9.782公 克等情，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第 二級毒品，亦如上述，為被告自行施用之毒品，業據被告自
承在卷（見警卷一第6頁，偵卷第127頁反面，原審卷第77頁 反面），應於犯罪事實欄三所示罪刑項下，俱依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又上開 第二級毒品之包裝袋3只因直接包覆該毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均 併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命 既已滅失，自皆無庸為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為供被告聯絡犯罪事實欄二、㈠至㈥所示之販賣第二 級毒品之用，業據被告供陳在卷（見警卷一第6頁，偵卷第 127頁反面、128頁，原審卷第54頁反面、77頁反面），為供 犯本案犯罪事實欄二、㈠至㈥所示之販賣第二級毒品罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪 事實欄二、㈠至㈥所示罪刑項下，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。
㈣扣案之分裝袋1包，為被告所有，且係預備供分裝犯罪事實 欄二、㈠至㈦所示之販賣第二級毒品之用，業據被告供陳在 卷（見原審卷第77頁反面），應依刑法第38條第2項前段之 規定，於犯罪事實欄二、㈠至㈦所示罪刑項下，宣告沒收。 ㈤扣案之磅秤2臺，為被告所有，且係供其磅秤犯罪事實欄二 、㈠至㈦所示之販賣第二級毒品及犯罪事實欄三所示之施用 第二級毒品之用，業據被告供陳在卷（見原審卷第77頁反面 ），分別為供犯本案販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪 所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第 38條第2項前段之規定，於犯罪事實欄二、㈠至㈦、三所示 罪刑項下，宣告沒收。
㈥被告就犯罪事實欄二、㈠至㈦所示販賣第二級毒品取得之交 易價金或對價，分為星辰線上遊戲15萬分、星辰線上遊戲7 萬5,000分、2,000元、1,500元、500元加NOKIA廠牌行動電 話1支、1,000元、3,000元，雖未扣案，惟分別係被告販賣 第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規 定，於各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。 ㈦至扣案之現金1萬4,100元（原審誤載為1萬4,000元，應予更 正），固為被告所有，然係被告工作之薪資，業據被告供陳 在卷（見警卷一第6頁，偵卷第127頁反面，原審卷第77頁反 面），且無證據證明係供被告犯本案所用或所得之物，復非 違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
附錄本判決論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併