臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 陳守元
選任辯護人 陳宏毅律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴緝字第168號中華民國 106年11月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第00000
、19353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1至17所示部分均撤銷。陳守元犯如附表一編號1至17所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至17主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑拾年肆月。
犯罪事實
一、陳守元前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度 訴字第2117號判決判處有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1日確定，並於民國101年12月20日易科罰金執 行完畢。詎其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、意圖販賣 而持有或單純持有，竟分別基於意圖販賣以牟利及轉讓第一 級毒品海洛因之犯意，各於附表一編號 1至17所示之時間、 地點，以附表一編號 1至17所示之方式，販賣或轉讓海洛因 予附表一編號 1至17所示之人（各次販賣或轉讓之對象、時 間、地點、過程及交易對價，均詳如附表一編號 1至17所載 ，其中附表一編號15部分，係同時販賣及轉讓海洛因予王俊 良）。嗣經警於104年7月15日下午 4時10分許，持臺灣臺中 地方法院檢察署所核發之鑑定許可書，前往陳守元當時位在 臺中市○○區○○路0段00巷0號之居所欲採其尿液，並徵得 陳守元之同意，進入屋內搜索，當場扣得如附表二編號2至4 所示之物；員警另持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於 同日下午 4時45分許，至陳守元位在臺中市○○區○○路00 號之住所執行搜索，始查悉上情（陳守元另涉原判決附表一 編號18、19所示轉讓第一級毒品罪部分，業經其於本院準備 程序具狀撤回上訴而告確定，不在本院上訴審實體審理之範 圍）。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳守元 （下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中， 均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論 終結前聲明異議，復於本院準備程序時就此部分之證據能力 表示沒有意見（詳參本院卷第53至56頁），本院審酌上開陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為 適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。雖辯護人於 107年3月7日本院準 備程序當庭勘驗被告之警詢光碟後，曾表示被告接受警詢時 毒癮發作，身體感覺不適，並出現以手碰觸打針部位之舉動 等語（詳參本院卷第75頁反面），然經本院再次勘驗後，發
現被告在該次詢答過程中，時而自行拿取桌上放置之礦泉水 飲用，時而獨自抽菸，並無顯現出任何身體不適或疲勞應訊 之特殊情狀；而被告雖在過程中一度以手碰觸先前打針部位 ，並將左手肘處之白色膠布撕下，惟被告仍持續應答、抽菸 ，最終復將手中香菸熄滅，被告及辯護人對此亦無異詞。準 此，整體觀察被告於警詢時應答過程之行為表現，難認有何 精神不濟或身體違和致影響其供述任意性之客觀事由。況被 告之自白經調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪 事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證 據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承 不諱（詳參偵字第 18131號卷第15至27頁、第221至222頁， 原審訴字卷第30至31頁，原審訴緝卷第51至57頁），核與證 人即如附表一編號 1至17所示購毒者洪豪傑、陳金德、吳韋 璇、紀政瑋、王俊良分別於警詢、偵查時所證述之購買或受 讓毒品情節相符（詳參偵字第18131號卷第93至95頁、第114 至 116頁、第135至140頁、第163至165頁、第181至183頁、 第205至209頁），並有臺灣臺中地方法院 104年度聲監字第 1340號、104 年度聲監續字第1499號通訊監察書、通訊監察 譯文、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月10日調科壹 字第00000000000號鑑定書各1份、現場搜索照片 6張等附卷 可佐（詳參偵字第 18131號卷第32至37頁、第41至45頁，偵 字第19353號卷第24至28頁、第68至70頁、第238頁），並有 如附表二編號2至4所示之物扣案為憑，足認被告之任意性自 白與事實相符，應可採信。
二、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入並賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。販賣海洛因係違法行為
，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無公定價 格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。依一般 社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其 販賣行為在意圖營利則屬同一。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價昂。被 告已於原審準備程序時自承：我販賣毒品並不是為了從中賺 取金錢，而是賺取量差供自己施用等語（詳參原審訴字卷第 30頁正面），足證被告就附表一編號 1至17所示犯行，主觀 上均有從中賺取量差以牟利之意圖，並在客觀上著手實行販 賣第一級毒品犯行無訛。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所涉前揭販賣、轉讓第 一級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，依法不得販賣、轉讓、意圖販賣而持有或單純持 有。核被告陳守元就附表一編號 1至14、16、17所示部分， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 就附表一編號15所示部分，則係犯毒品危害防制條例第 4條 第 1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪。
二、被告前揭所犯販賣第一級毒品罪，各基於販賣之目的而持有 第一級毒品海洛因，均與意圖販賣而持有第一級毒品罪之要 件該當，且與販賣第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法 定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重 罪吸收而不另論罪而已（最高法院 101年度第10次刑事庭會 議決議參照）。至於被告基於轉讓之目的而持有海洛因部分 （附表一編號15），其持有第一級毒品海洛因之低度行為， 應為轉讓之高度行為所吸收，亦不另論罪。
三、被告就附表一編號15所示部分，係以一行為同時觸犯販賣第 一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從較重之販賣第一級毒品罪論處。四、被告就附表一編號 1至17所示之17次販賣第一級毒品犯行， 犯罪時間前後有別，販賣對象亦非完全同一，足見其犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 101年度訴 字第2117號判決判處有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺幣 1000元折算1日確定，於101年12月20日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無 期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第 1項規 定，各加重其刑。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實 為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事 判決參照）。被告就附表一編號 1至17所示之17次販賣第一 級毒品犯行，已於偵查及審理中均自白犯罪，均應依毒品危 害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑；且除前揭依法 不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。
㈢而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本案被告就附表一編號 1至17所示販賣第一級毒品 海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為 固屬不當，應予非難；然被告販賣海洛因之對象共 5人、次 數共17次，且各次之販賣價金為新臺幣（下同）500元、800 元、1000元或2000元不等，金額非鉅，犯罪之情節顯非至惡 ，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大 毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害相對較小，縱依 前揭累犯及偵、審自白規定而分別予以加重、減輕其刑後（ 死刑、無期徒刑部分依法不得加重），所得量處之最低刑度
仍為有期徒刑15年，恐屬失之過苛而不盡情理，未免予人情 輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與 大毒梟之惡行有所區隔。是以被告就附表一編號 1至17所示 販賣第一級毒品罪部分，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定酌減其刑；且除前揭依法不得加重其刑之部分外 ，餘則先加而後遞減之。
㈣另按毒品危害防制條例第17條第 1項之供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯，減免其刑之寬典規定，係為擴大查緝 毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員之供述 ，憑以查獲上游或共犯毒品人員之情形，或該相關上游、共 犯早被查獲，而與該下游毒品人員無關，即無適用此寬典之 餘地。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法 院107年度台上字第866號刑事判決參照）。被告於本案偵查 及審理時，固一再供稱其毒品來源為「何家熏」，然經本院 向臺灣臺中地方法院檢察署函詢本案毒品溯源追查情形，據 該署覆稱：並未因被告之供述而查獲其毒品上手等語，有臺 灣臺中地方法院檢察署107年3月19日中檢宏叔104偵18131字 第1079011212號函附卷可佐（詳參本院卷第84頁）；且依卷 附「何家熏」之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，並無任 何涉及販賣或轉讓毒品案件而遭偵查、審理之紀錄（詳參原 審訴緝卷第46至47頁）。從而，本件並未因被告供出毒品來 源而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用，殆無疑義。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審審理結果，認被告陳守元犯罪事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
㈠按被告犯販賣第一級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優 先適用毒品危害防制條例第19條第 1項義務沒收之規定，宣 告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定 ，而應依修正後刑法第38條第 2項前段為沒收之諭知（最高 法院98年度台上字第2248號、105年度台上字第742號刑事判 決均同此意旨）。員警在被告上址居所查扣之如附表二編號 2所示之空夾鏈袋1包，尚未用以分裝毒品，其上亦未見有何 毒品殘跡，此觀現場搜索照片即明（詳參偵字第 19353號卷 第70頁）。而被告於原審雖供稱：桌上查獲之空夾鏈袋，是 販賣分裝毒品之用等語（詳參原審訴字卷第30頁反面至第31
頁正面），然該等扣案物迄查獲為止顯然尚未實際分裝使用 ，則被告上開所述無非僅係表明前揭空夾鏈袋日後預供販賣 分裝之用途，核屬被告供犯罪預備之物，揆諸前揭說明，應 依刑法第38條第 2項前段之規定諭知沒收，始符法制。原判 決未見及此，遽依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定諭 知沒收，法律適用已有違誤。
㈡又按為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之 物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際 分得之數為之（最高法院105 年度台上字第2174號刑事判決 參照）。而刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為 人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為 的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除 成本，有總額原則與淨額原則之分。 105年7月1日施行之刑 法第38條之1第1項的立法說明五、㈢謂：「依實務多數見解 ，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成 本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則（最高法院10 6 年度台上字第2196號刑事判決參照）。準此，倘行為人並 非與他人共同犯罪，即無與其他共同正犯各自分受犯罪所得 之可言，縱使其將不法利得用以支應犯罪所需之成本開銷， 亦屬行為人在獲取犯罪所得之事實上支配處分權後，如何加 以運用、處分之問題，究不得率謂行為人於犯罪過程中並無 不法利得。本案被告既已於附表一編號 1至17所示時、地， 基於販賣第一級毒品牟利之犯意，將海洛因交予洪豪傑、陳 金德、吳韋璇、紀政瑋、王俊良等人，並向各該購毒者收取 如附表一編號 1至17所示價金而完成交易，則被告所收取之 上開價金，即屬具有對價性之犯罪所得，且為被告所實際支 配管領，揆諸前揭說明，自不得謂被告並未獲取此部分之犯 罪所得。至於被告如何花用、消費其販毒所得價金，亦係事 後處分犯罪所得之行為，仍無從變更上開販毒收入為犯罪所 得之屬性，基於澈底剝奪不法利得、消滅犯罪誘因之立法考 量，除非另依刑法第38條之1第4項對於第三人沒收以外，仍 應將被告上開犯罪所得均予宣告沒收、追徵。原判決未見及 此，僅因被告辯稱是將附表一編號 1至17之犯罪所得交予「 何家熏」收取，即謂被告並未獲取犯罪所得，而不予宣告沒 收（詳參原判決第 8頁第2至8行），恐未慮及「何家熏」既 未經原判決認定為被告前揭販賣第一級毒品罪之共同正犯， 縱使確實收受被告所交付之款項，至多僅屬被告為取得販賣 所需毒品而支付之成本支出，自無從認定係共同犯罪參與者 間之利益分配，此與實務上針對共同正犯間僅就個別實際分 受不法利得部分諭知沒收之情形有別。原判決未依上開規定
沒收被告之犯罪所得，認事用法亦有可議，難認足取。 ㈢又原判決既不認為被告有與他人共同涉犯本案販賣、轉讓第 一級毒品之犯行，而係被告一人單獨所為，則被告應無向他 人受領犯罪報酬之問題。詎原判決就附表二編號 1所示之甲 基安非他命 1包，卻又採信被告於原審準備程序中所稱：甲 基安非他命是「何家熏」提供給我的酬勞等語（詳參原審訴 字卷第30頁反面），而謂上開甲基安非他命係被告販毒之犯 罪所得，並依刑法第38條之1第1項諭知沒收（詳參原判決第 7 頁），就此部分之事實認定及法律適用恐有未洽，亦非允 妥。
㈣又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院 105年度台上字第2174號刑事判決參照）。 扣案之如附表二編號 3所示第一級毒品海洛因18包，依其數 量之豐，應非單純僅供被告吸食之用，且被告於本院準備程 序時更供稱：該剩餘之18包海洛因是要等人家打電話給我拿 去交易等語（詳參本院卷第55頁正面），足徵上開毒品應係 供被告販賣之用而有所剩餘，揆諸前揭說明，自應在被告最 後一次販賣第一級毒品罪之主文項下（即附表一編號 4）諭 知沒收銷燬。原判決認為此部分之扣案毒品並非本案犯罪後 所餘，應屬被告另行起意之其他持有或販賣未遂等犯行，而 未併為沒收銷燬之諭知，即欠周詳，難認妥適。二、被告上訴意旨略以：被告於原審審理時，就其被訴犯行大抵 均已自白不諱，並已陳明悔意，犯後態度尚佳，是否全無再 予酌減其刑之空間？請衡酌卷內一切事證，依法為適當之認 定。又被告固曾供出其毒品來源，經原審向臺灣臺中地方法 院檢察署函詢結果，雖未因被告之供述而查獲上手，惟員警 辦案進度難料，請審酌是否再向承辦檢、警機關函查，以利 究明被告有無毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用等 語。
三、惟查：原判決於量刑時，已充分斟酌被告於本案查獲後始終 坦承犯行，且有供出毒品來源，可見其積極配合員警之態度 等情（詳參原判決第 6頁第4至6行），非可遽謂原判決對此 有利於被告之情狀未予考量。又原判決就被告所犯販賣第一 級毒品罪部分，亦已援引刑法第59條之規定酌減其刑，並依 其販賣毒品數量、對價多寡及有無同時觸犯他罪而論以想像 競合犯等情節之不同，就各罪所量處之刑期，均介在有期徒
刑 7年7月至7年10月之間，實與上開販賣第一級毒品罪法定 刑遞減 2次後所能量處之最低刑度甚為接近，自不得率指原 判決量刑過重。另就被告是否因其供出毒品來源因而查獲其 他共犯及正犯乙節，亦經本院再向臺灣臺中地方法院檢察署 函詢，其結果仍與原審之認定並無二致，則原判決未依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，難謂有何違誤 。準此以言，被告徒以上開情詞提起上訴，要求再予酌減並 從輕量刑，自有未洽，並無理由。惟原審判決關於附表一編 號 1至17所示販賣第一級毒品罪部分既有上開可議之處，即 屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號 1至17部 分予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為毒品危害 防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟將 海洛因販賣、轉讓予他人，而藉由毒品之轉售、流通，不僅 擴大毒害範圍，造成毒品氾濫，更戕害他人身心健康至鉅， 危害社會治安程度非微，不容小覷；惟念及被告犯後已能坦 承犯行，且其販賣毒品之數量尚屬有限，各次交易所得仍非 鉅額，並於本案偵審期間積極配合員警調查毒品來源，其犯 後態度並非全無足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段， 及其於原審自述具有國中畢業學歷之智識程度、入監前為臨 時工、收入不佳、日薪1000元，一人獨居、父母均已過世、 現已離婚、子女均成年等一切情狀（詳參原審卷第58頁）， 分別量處如附表一編號 1至17所示之刑，並定其應執行刑， 以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公 布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之1 亦就犯 罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於 修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人 沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105年7月 1日正式施行。而刑法施行法第10條之3增訂「 105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用 。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法 之原則。另105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之。」；第19條第 1項亦規定「犯第四條至第九條、第十 二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上
開條文已於 105年7月1日施行，以資因應上開沒收新制。本 案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具、 犯罪所得及查獲第一級毒品之沒收，即應適用判決時業已生 效之刑法、毒品危害防制條例相關規定論處，且無比較修正 前、後之條文何者更有利於被告之必要，先此敘明。 ㈡扣案物品部分：
⒈扣案如附表二編號2所示之空夾鏈袋1包，顯然尚未實際供分 裝毒品使用，已如前述；就此部分應屬預備供被告販賣第一 級毒品犯罪所用之物，而與毒品危害防制條例第19條第 1項 所稱「供犯罪所用」係以實際使用於犯罪之情形尚屬有別， 應依刑法第38條第2項前段之規定，於附表一編號1至17所示 各該販賣第一級毒品罪之主文項下，均予諭知沒收。 ⒉又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823號、98年度台上字 第3337號刑事判決參照）。扣案如附表二編號 3所示之物， 經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，送驗粉末檢品18 包均含第一級毒品海洛因之成分，驗餘淨重為2.59公克，此 有法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月10日調科壹字第00 000000000號鑑定書在卷可證（詳參偵字第19353號卷第 238 頁）；且上開扣案毒品多達18包，均已分裝完畢，數量亦豐 ，應非單純僅供被告吸食之用，且被告於本院準備程序時更 供稱：該剩餘之18包海洛因是要等人家打電話給我拿去交易 等語（詳參本院卷第55頁正面），足徵為警查扣之海洛因應 係供被告販賣之用而有所剩餘。則扣案如附表二編號 3所示 之第一級毒品海洛因18包，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，在被告最後一次販賣第一級毒品即附表一 編號 4所示之罪刑主文項下，宣告沒收銷燬。至於經鑑定用 罄之海洛因，既已不復存在，自不予諭知沒收銷燬。又包裹 前揭海洛因所使用之包裝袋，尚難與其內所殘留之毒品完全 析離，自應一併視為第一級毒品，亦應依前揭規定，併予宣 告沒收銷燬。
㈢未扣案物品部分：
⒈被告於附表一編號 1至17所示販賣第一級毒品犯行中，所使 用之不詳廠牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），係被告所有之物，此據被告於本院審理時供述甚明（詳 參本院卷第94頁正面）。上開供犯罪使用之物雖未扣案，惟
無證據證明業已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於附表一編號1至17所示各罪之主文項下諭知 沒收，並依刑法第38條第 4項，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告因犯罪所得之財物部分，依毒品危害防制條例第19條第 1項之修正理由載明：修正前原條文第1項犯罪所得之沒收， 與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故而於 沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第 38條之1以下之總則沒收規範。則被告於附表一編號1至17所 示各次販賣毒品所得之金錢，均屬被告之犯罪所得，且為被 告所有，應依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該 所處罪刑之主文項下諭知沒收，並依同條第 3項，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表一 編號2至4部分，因購毒者洪豪傑迄今仍各賒欠價款 200元， 且無證據證明被告業已收足該筆欠款，而剝奪犯罪所得之目 的，無非在於避免犯罪行為人坐享犯罪所得，致難以遏阻犯 罪誘因，則被告就此部分既未實際取得購毒價款，即無繼續 保有犯罪所得之虞，自無對此尚未收取之購毒價金諭知沒收 之餘地（最高法院 101年度台上字第4389號刑事判決參照） ，附此敘明。
㈣不予沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第 1項所謂「查獲」之第一、二 級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關 之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無 關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年 度台上字第1412號刑事判決參照）。本案經審理結果，既無 從認定被告所稱之「何家熏」確係供應其毒品之來源，亦非 與被告共同涉犯本案販賣、轉讓第一級毒品等罪之人，則被 告於原審所稱扣案如附表二編號 1所示之甲基安非他命係「 何家熏」所提供之酬勞乙節（詳參原審訴字卷第30頁反面） ，即難遽予採信。是以扣案如附表二編號 1所示之甲基安非 他命 1包雖屬違禁物，惟無積極證據足認與被告於本案所涉 販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行有何直接關聯，且就其 為警查扣時持有該包第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦不 在本案偵查檢察官起訴範圍之列，本院自無從率依毒品危害 防制條例第18條第 1項前段之規定諭知沒收銷燬，或依刑法 第38條之1第1項前段之規定認定為被告之犯罪所得而予沒收 ，併此指明。
⒉扣案如附表二編號 4所示之現金，業據被告供稱為其自己所
有之金錢，與本案販毒無關，是要做牙齒的錢等情（詳參原 審訴字卷第30頁，原審訴緝卷第53頁），且無證據證明與本 案有關，亦非違禁物，本院亦無從為沒收之諭知。 ㈤又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣 告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條 之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。至於本判決 就被告上開各罪所諭知之主刑，已分別諭知其應執行之刑， 然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭 知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行 多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再 贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院 105年法律 座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第 1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條前段、第47條第1項、第59條、第51條第 5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第 3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
〈附錄論罪科刑條文〉
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
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│購毒者：洪豪傑（4次） │
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│編號│交易│交易│毒品種│交易情形 │主文欄 │
│ │時間│地點│類、交│ │ │
│ │ │ │易金額│ │ │