臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第5號
上 訴 人
即 被 告 吳曜仲
選任辯護人 謝文明律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣苗栗地方法院
104年度訴字第344、368號，中華民國105年7月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3395號，
追加起訴案號：104年度偵字第3608號），提起上訴，經本院判
決後，由最高法院就被告違反藥事法部分發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於販賣偽藥罪暨定應執行刑部分撤銷。甲○○犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知含有「Dicyclomine（抗胃腸痙攣）」、「Hydro chlorothiazide（利尿劑）」、「Piroxicam（非固醇類止 痛抗炎藥）」西藥成分之中藥丸，係藥事法第20條第1款所 稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下 列行為：
㈠基於販賣偽藥之犯意，自民國101年間年初某日起至103年年 初某月間之某日，每年1次，以每斤新臺幣（下同）1千元之 價格，販賣上開中藥丸偽藥予址設新竹縣○○鎮○○路0段 000巷0弄0號「范光火國術館」負責人范增鐘共3次，數量各 為5斤、5斤及50斤，所得共6萬元。嗣范增鐘即在上址國術 館以治療痠痛療效販賣上開中藥丸偽藥（范增鐘犯販賣偽藥 罪部分，另經臺灣新竹地方法院以104年度審簡字第246號判 決判處罪刑確定）。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於104年2月間某日，在苗栗縣○○鎮 ○○路000號其女友林己力租屋處，無償轉讓如附表二編號1 所示上開中藥丸偽藥1瓶予林己力。嗣警方於104年7月9日為 警持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票至苗栗縣○○鎮○○里 00鄰○○路000巷0弄00號甲○○住處執行搜索，扣得如附表 二編號1至2所示之物，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第第159條之5定有明文。檢察官、上訴人即被告甲○○（下 簡稱被告）暨其選任辯護人，對於下述本院採為認定犯罪事 實依據之傳聞證據之證據能力，於本院前審審理時即不爭執 其證據能力（參本院105年度上訴字第1482號卷第198、199 頁），另於本院審理時亦均未表示爭執，迄至於言詞辯論終 結前均無意見及聲明異議（參本院卷第61至65頁），復經本 院於審理時逐一提示予檢察官、被告暨選任辯護人表示意見 ，其等對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執（參 本院卷同上頁次），而本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無 顯不可信之情況，認為以之作為證據為適當，是均有證據能 力。
二、被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴 訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。三、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有如事實欄一之㈠、㈡所示之3次販賣、1次 轉讓中藥丸之事實，惟否認有何販賣及轉讓偽藥之故意，辯 稱：中藥丸是我父親死亡後的遺留物，我不知道是偽藥等語 。經查：
㈠關於被告販賣偽藥部分：
1.證人范增鐘於偵查中結證稱：中藥丸以前是被告父親在販賣 ，被告父親過世後由被告接手，我便繼續向被告以1斤1千元 的價格購入中藥丸來販賣，中藥丸是治痠痛，被告向我說吃 這個中藥丸對筋骨很好等語（參104年度偵字第3608號卷【 下稱偵3608號卷】第56頁）；復於原審審理時結證稱：我先 前都是向被告父親過世前購買中藥丸，到他過世後才轉跟被 告購買，被告大約每半年會來看我還有沒有中藥丸，我說沒 有，被告便送貨來，每次購入4、5斤到10斤之間，僅有1次
係50斤，用來治神經痛的等語（參原審104年度訴字第344號 卷【下簡稱原審第344號卷】第55至60、62至66頁）。經核 證人范增鐘所證內容前後大致相符，且無重大瑕疵，並均經 具結以擔保證詞之真實性，且就其向被告購買上開中藥丸之 方式、價錢、數量、期間等情，證述甚為明確；又被告未提 及與證人范增鐘間有何仇怨過節，衡情應無故為虛偽不實陳 述之可能，當無設詞誣陷之必要及動機。是證人范增鐘前揭 證述，應堪採信。
2.查被告父親吳明義係於100年1月30日死亡，此有個人基本資 料查詢結果在卷可稽（參偵3608號卷第68頁，另參本院卷末 密封袋內之個人除戶資料查詢結果）。被告自100年2月間某 日起至103年間某日，確以每斤1千元之價格販賣上開中藥丸 予范增鐘，再由范增鐘在其國術館以治療痠痛療效販售之事 實，應堪認定。
3.證人范增鐘雖證稱被告約每半年販賣中藥丸1次給我等語， 惟為被告所否認，辯稱每年僅有1次等語，本案依卷附相關 書物證資料所示，並無法佐證證人范增鐘有關每半年向被告 買入1次偽藥之證述內容為真實，依罪證有疑利於被告之原 則，應採有利被告之認定，即僅認被告係每年販賣1次與范 增鐘。又關於被告每次販賣偽藥之數量，證人范增鐘證稱每 次4、5斤至10斤，僅有1次為50斤等語，被告對此則於本院 審理時供承，我共販賣3次，各為5斤、5斤及10斤等（參本 院卷第65頁背面）；惟依證人范增鐘104年4月1日為警查獲 時（距被告自承販賣時間103年年初，已有近1年時間距離） ，尚扣得30包（每包1斤，合計30斤）中藥丸之情形（參調 閱之臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第4030號卷第17 至19頁、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表所示），暨證人范增鐘歷次證述，均證稱扣案中藥丸係 向被告（或稱吳先生，即指被告）購入（參偵3608號卷第11 、56頁，原審第344號卷第55頁），每包重量1斤（約可裝8 至10瓶），並未曾提及曾向其他人購入相同或近似的中藥丸 ，則被告辯稱最後1次僅販售10斤乙節，即與事實不符；佐 以被告被告104年7月9日為警搜索時所扣得藥瓶空瓶計有94 個（NO.5【大】部分，64個；NO.6部分，30個，參偵3608號 卷第24至26頁，新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表所示），顯見被告出售中藥丸的數量應非少數， 否則即無需囤積如此數量的空藥瓶；本院認關於證人范增鐘 上揭向被告購入50斤中藥丸之證述，確屬信而有徵，而堪採 信。被告辯稱最後1次販賣與范增鐘前述偽藥數量僅有10斤 等語，自難為本院所採用。
4.綜上，被告如事實欄一之㈠之事實，核堪認定。 ㈡關於被告轉讓偽藥部分：
被告於104年2月間某日，在苗栗縣○○鎮○○路000號其女 友林己力租屋處，無償轉讓如附表二編號1所示上開中藥丸 偽藥1瓶予林己力乙節，為被告所自承（參偵3608號卷第52 頁；原審104年度訴字第368號卷【下簡稱原審第368號卷】 第21頁），核與證人林己力於警詢及原審審審理時證述內容 ，大致相符（參偵3608號卷第12、13頁；原審第344號卷第 77至79頁），並有查獲照片在卷可稽（參偵3608號卷第33頁 ），且有如附表二編號1所示上開中藥丸1瓶扣案可佐。此部 分事實，亦堪予認定。
㈢按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、 公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款 ，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前 3款所列之藥品；所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列 各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；製造、輸入藥 品，應標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售 ，藥事法第6條、第20條第1款及第48條之1分別定有明文。 查本案被告販賣予范增鐘及轉讓予林己力之上開中藥丸，均 無藥品許可證字號，亦未標示中文標籤、仿單或包裝等，業 據被告自承及范增鐘證述在卷（參原審第344號卷第33、66 頁），並有查獲照片在卷可參（參偵3608號卷第33頁），且 經檢驗結果均檢出「Dicy clomine（抗胃腸痙攣）」、「 Hydrochlorothiazide（利尿劑）」、「Piroxicam（非固醇 類止痛抗炎藥）」等西藥成分，有新竹市衛生局104年1月8 日衛藥字第1030026976號函、新竹縣政府衛生局104年5月21 日新縣衛食藥字第1040006721號函、衛生福利部食品藥物管 理署104年5月12日FDA研字第1040014554號函暨檢驗報告書 、104年9月23日FDA研字第1040037625號函暨檢驗報告書、 衛生福利部104年5月15日衛部中字第10418041076號函附卷 足憑（參偵3608號卷第35至39、42頁，原審第368號卷第10 頁），又無證據證明係自國外走私輸入，衡情應屬國內違法 製造之偽藥無訛。
㈣被告暨其選任辯護人固辯稱，上開中藥丸係被告父親生前委 託不詳他人製造，於死亡後所遺留，被告並不知是偽藥等語 。惟查：
1.被告於警詢中係自承：「以前是我父親在賣，他過世後換我 接手經營。是從我父親姓鄭的友人那邊買的，我都以電話00
-0000000跟他聯絡購買，他再以貨運寄送到我家來」等語（ 參偵3608號卷第10頁）；於偵、審程序時始改稱：上開中藥 丸是我父親留下來的，以前聽他說是委託他朋友開的國內藥 廠製造，沒說是哪家藥廠，但廠址好像在臺北或新竹，中藥 丸本來放在苗栗縣○○鎮○○街00號住處，我於父親死後搬 往同縣鎮○○里00鄰○○路000巷0弄00號住處，再從該處送 貨予范增鐘等語（參偵3608號卷第51頁，原審第344號卷第 33頁；原審第368號卷第20、21頁）；足見被告對於上開中 藥丸之來源究係被告向他人購得，或係其父親所遺留，供述 前後不一、相互齟齬，則被告所辯是否可採，自屬可疑。 2.證人范增鐘於原審審理時結證稱：我收到訃聞才知道被告父 親過世，之後便換被告來賣我中藥丸，他不定時到我的國術 館問中藥丸還有沒有，若沒有，他就會開車送貨來等語（參 原審第344號卷第62、64至66頁），顯見被告與范增鐘間交 易情形，與一般中盤商家進貨後，再批貨給下游零售商之交 易模式相符。
3.倘上開中藥丸係被告父親所遺留，於其死亡後被告即無其他 取得或進貨管道，而僅能販賣剩餘庫存，衡諸一般交易常情 ，賣家即被告理當會向買家即證人范增鐘提及此事，以利藉 斷貨為由，刺激證人范增鐘進貨之意願及提高購買之數量； 惟證人范增鐘於審理中證稱：被告從來沒有提及中藥丸的生 產情形，也沒有說到中藥丸以後可能沒有了，所以要趕快進 貨之類的話等語（參原審第344號卷第66頁），實與前揭常 情相違。再
4.查臺灣氣候炎熱且潮濕，而大部分的中藥材都怕潮濕、高溫 的環境，久放易變質並減低原有的藥效，甚或因此發霉而不 堪食用。被告自其父親100年1月30日過世後迄至103年間， 期間共達3年，且分3次販賣中藥丸與范增鐘，如確係被告父 親遺留下的藥丸，被告何以得保存長達3年時間，又何以能 事前知悉范增鐘欲購買數量，先行分裝以利販售，實令人懷 疑。再上開中藥丸若確係被告於其父親死後搬往苗栗縣○○ ○鎮○○里00鄰○○路000巷0弄00號住處存放，則警方於 104年7月9日執行搜索時，應會扣得其餘中藥丸，然當日警 方確僅扣得如附表二編號1至2及與本案無涉之槍彈等物（被 告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經判處罪刑確定 在案），有新竹市警察局扣押物品目錄表在卷可稽（參偵 3608號卷第26頁），亦與常情相悖。
5.據上，被告辯稱上開中藥丸係其父親死亡後所遺留等語，要 難採信，其於警詢中自承上開中藥丸係其向他人聯絡後購買 進貨乙節，顯與事實相符，較屬可採，而堪認定。至被告雖
提出其父親生前曾任苗栗縣中藥製造業職業工會常務理事之 相關資料（參原審第344號卷第130至136頁），且核與證人 吳常福於原審審理時證述內容大致相符（參原審第344號卷 第70頁），然此與上開中藥丸是否為被告父親生前委託藥廠 製造後所遺留，實屬無涉，自難遽為對被告有利之認定。 6.綜據上述，被告所販賣上開藥丸並無藥品許可證字號，亦未 標示中文標籤、仿單或包裝，且被告亦知悉該藥丸對於酸痛 有治療效果（參偵3608號卷第10頁，本院卷第62頁，被告警 詢及本院審理時之陳述內容），且曾對范增鐘表示有益筋骨 ，被告當然明知該藥丸係未經核准擅自製造之偽藥，惟其仍 執意販入後販出予證人范增鐘及轉讓予證人林己力，是其應 明知為偽藥而販賣、轉讓甚明。再藥事法第83條所謂明知， 係對構成要件事實之認識，以對偽藥之認識而言，只需行為 人知悉該藥物係有藥事法第20條各款情事即可，並無須知悉 該等物品具體含有何種成分，是縱使被告不知中藥丸確切之 成分，亦無礙其對偽藥之認識，是被告選任辯護人辯稱：被 告不知道藥品裡面有西藥成分等語，亦非可採。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告上揭各犯行，均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告為事實欄一所示販賣及轉讓 偽藥行為行為後，藥事法第83條業於104年12月2日經總統修 正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後同條項規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，提高併科罰金刑刑度。 經比較新、舊法結果，修正後規定並無較有利於被告之情形 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正 前藥事法第83條第1項規定。
㈡核被告如事實欄一之㈠所為，皆係犯修正前藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪；如事實欄一之㈡所為，係犯修正前藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢按「刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近 之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱 ，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為
之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之 接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯 侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存 有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經 濟，擬制為一罪。茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連 續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立 評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對 於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限 擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合 理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即 與上揭修法精神不符」（最高法院97年台上字第1467號判決 意旨參照）。又所謂「接續犯乃指行為人之數行為，於同一 或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行 為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐 次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評 價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行 為之次數，一罪一罰」（最高法院102年台上字第1027號判 決、102年台上字第4187號判決意旨參照）。被告先後於如 事實欄一之㈠所示時間（詳附表一編號1至3），分次販賣偽 藥與范增鐘之時間，明顯可分，相距甚遠，各次販賣偽藥數 量及所得金額，亦不完全相同，於刑法評價上乃各具獨立性 之單次行為，自難認係接續犯而論之實質一罪。被告選任辯 護人為被告辯稱，被告上揭犯行應論以接續一罪等語，難為 本院所採用。
㈣被告所犯3次販賣偽藥及1次轉讓偽藥之4罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回及撤銷改判之理由：
㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認為被告所為如事實欄一之㈡所示轉讓偽 藥犯行，事證明確，因而適用修正前藥事法第83條第1項， 刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段之規定，並審酌 被告任意轉讓偽藥，損及巿場流通藥品品質，並可能危害他 人身體健康，所為實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段 ，及僅坦承部分犯行之態度，暨自承高職畢業之智識程度、 現無業、無收入、尚有母親及2名稚子需照顧扶養之生活狀 況等一切情狀，量處有期徒刑3月。經核原審認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。
2.被告上訴，仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。 ㈡撤銷改判部分：
1.原審以被告所為如事實欄一之㈠所示各販賣偽藥犯行，皆罪 證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告如事實欄 一之㈠所示3次販賣偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰，原審認係接續犯而論以一罪，容有未合；又被告 其餘被訴販賣偽藥犯行（即除上揭3次販賣偽藥行為以外部 分），尚乏證據足以證明，原審疏未詳查，遽為被告有罪之 認定（詳如後述不另為無罪諭知部分），亦有未合；被告上 訴否認犯行，雖無理由，惟原審此部分判決既有上開可議之 處，自應由本院予以撤銷改判。定應執行刑部分，亦因部分 撤銷改判而失所依據，併予撤銷。
2.爰審酌被告任意販賣偽藥，損及巿場流通藥品品質，並可能 危害社會大眾身體健康，所為均實屬可議，兼衡犯罪之動機 、目的、手段、期間，尚無大眾因本案偽藥生具體實害之情 節，及僅坦承部分犯行之態度，暨自承高中畢業之智識程度 、現打零工維生，尚有母親及1名未成年子女需照顧扶養之 生活狀況」等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之 刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。
四、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡未扣案如事實欄一之㈠所示販賣偽藥犯行之犯罪所得6萬元 （各次金額詳如附表一編號1至3所示），應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並應依刑法第40條之2 第1款規定，併執行之。
㈢按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查 及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越 權於判決內諭知沒入銷燬；查獲之禁藥業經行政機關依藥事 法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知，若未
經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法之規定宣告沒收之（最 高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決 意旨參照）。查扣案如附表二編號1所示中藥丸1瓶，係屬偽 藥，已如前述，惟被告既已轉讓予證人林己力，已非被告所 有，且藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他 法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥 及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判 決意旨參照），自無從宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號2所示空藥瓶94瓶，核與本案無涉，且無 事證證明係因犯罪所得、供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生 之物，亦非違禁物，無從宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告除如事實欄一之㈠所示之販賣偽藥外， 另自100年2月間某日起至103年10月間，以每包1斤1,000元 之價格，販賣內含「Dicyclomine」（抗胃腸痙攣）、「 Piroxicam」（非類固醇類止痛抗炎藥）、「Hydrochloroth iazide」（利尿劑）等西藥成分之中藥丸予址設新竹縣○○ 鎮○○路0段000巷0弄0號「范光火國術館」之負責人范增鐘 後，由范增鐘在上開國術館內，將含有前揭西藥成分之中藥 丸以治療風濕神經痛之用，販出以牟利，因認被告此部分行 為，亦涉犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥等罪嫌等 語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、30 年上字第1831號、76年台上字第4986號判例參照）。再刑事 訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極
證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例參照）。 ㈢公訴意旨認被告尚涉犯上述販賣偽藥罪嫌，無非係以被告供 述，范增鐘證述，暨前述新竹市衛生局等之鑑定報告等為其 主要論據。
㈣經查，被告固自承曾販賣上揭中藥丸與范增鐘之行為，惟否 認除如事實欄一之㈠所示之3次外，尚涉犯其他販賣中藥丸 犯行；又證人范增鐘歷次證述內容，亦不能佐證被告確有上 揭3次以外之其他販賣偽藥行為，已如前述；至其他證據資 料，充其量僅足證明被告所販賣之中藥丸係屬偽藥，惟對於 被告販賣之次數等，均不能為確實之證明。據上，自難認被 告確有除如事實欄一之㈠所示販賣偽藥以外之其他販賣偽藥 行為。此外，檢察官復未舉證證明被告確涉有此部分犯行； 據上，自難認定被告涉有此部分之販賣偽藥犯嫌。惟公訴意 旨既認被告此部分之犯嫌若成立犯罪，與上開已論罪科刑之 販賣偽藥犯行為集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│犯罪事實 │主文 │附註 │
├──┼──────────┼───────────────┼────┤
│1 │於101年年初某日，以 │甲○○犯修正前藥事法第八十三條│ │
│ │每台斤新臺幣1千元代 │第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑│ │
│ │價，販賣如事實欄一所│柒月。未扣案之販賣偽藥所得新臺│ │
│ │示之中藥丸偽藥5台斤 │幣伍仟元，沒收，於全部或一部不│ │
│ │，得款5千元。 │能執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼──────────┼───────────────┼────┤
│2 │於102年年初某日，以 │甲○○犯修正前藥事法第八十三條│ │
│ │每台斤新臺幣1千元代 │第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑│ │
│ │價，販賣如事實欄一所│柒月。未扣案之販賣偽藥所得新臺│ │
│ │示之中藥丸偽藥5台斤 │幣伍仟元，沒收，於全部或一部不│ │
│ │，得款5千元。 │能執行沒收時，追徵其價額。 │ │
├──┼──────────┼───────────────┼────┤
│3 │於103年年初某日，以 │甲○○犯修正前藥事法第八十三條│ │
│ │每台斤新臺幣1千元代 │第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑│ │
│ │價，販賣如事實欄一所│玖月。未扣案之販賣偽藥所得新臺│ │
│ │示之中藥丸偽藥50台斤│幣伍萬元，沒收，於全部或一部不│ │
│ │，得款5萬元。 │能執行沒收時，追徵其價額。 │ │
└──┴──────────┴───────────────┴────┘
附表二
┌──┬──────────┬──┬─────────┐
│編號│扣案物名稱 │數量│鑑定結果 │
├──┼──────────┼──┼─────────┤
│1 │中藥丸 │1 瓶│檢出Dicyclomine 、│ │ │ │ │Hydrochlorothiazid│ │ │ │ │e 及Piroxicam 等西│
│ │ │ │藥成分。 │
├──┼──────────┼──┼─────────┤ │2 │空藥瓶 │94瓶│無。 │
└──┴──────────┴──┴─────────┘