臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第267號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 柯金束
選任辯護人 鄭智文律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易
字第758號中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署106年度偵字第4270號、第5129號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
柯金束共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰萬玖仟捌佰貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
犯罪事實
一、柯金束與林守明（由臺灣彰化地方法院另案審理）共同基於 意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博 財物之犯意聯絡與行為分擔，自民國102年1月間起至105年 12月底止，由柯金束提供其位於臺中市○○區○○里○○路 0段00○0○00號住處作為公眾得出入之賭博場所，及以0000 000000號行動電話及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供 林金萬、陳洪清瑾、楊春李、賴加雯、廖阿純（該5人由臺 灣彰化地方法院另案判處罰金刑確定）等不特定賭客，以電 話、通訊軟體LINE聯絡或親自前來上址住處下注，柯金束並 就其所彙整牌支傳真或以LINE傳送予林守明部分，與林守明 約定每支牌由柯金束賺取新臺幣（下同）5元之價差，且就 最終盈虧結果2、8分帳，亦即由柯金束享有2成獲利及負擔2 成虧損，以此方式與林守明共同經營六合彩簽賭站。其玩法 為賭客下注簽賭俗稱「二星」、「三星」、「四星」、「特 別號」之六合彩賭博，每組簽賭金分別為80元、75元、75元 、80元，如賭客所簽選之號碼與每星期二、四、六香港六合 彩開出之號碼相同，即可得約定之中獎彩金。柯金束彙整所 收牌支後，即以上開行動電話通訊軟體LINE傳送上游組頭林 守明，及曾於105年9月22日20時41分、20時57分、20時59分 、21時2分許，在不知情之柯漢卿位於彰化縣○○市○○路 00號住處，利用00-0000000號傳真機將其當時所彙整之牌支 傳真給林守明（包含所租用之00-00000000號HI-BOX信箱） ，以此方式與賭客對賭。柯金束並使用其所申辦臺灣新光銀
行北屯分行0000000000000號帳戶；林守明則使用自己與妻 子趙梅君（由臺灣彰化地方法院另案審理）向臺中商業銀行 溪湖分行申辦之帳戶（帳號：000000000000號、0000000000 00號）等金融帳戶，作為交付或收受柯金束簽賭金與中獎彩 金之工具，即如賭客中獎，賭客中獎彩金以及柯金束就該次 賭博可分得之利潤，則由林守明以上開自己與趙梅君向臺中 商業銀行溪湖分行申辦之上開帳戶匯入柯金束上揭帳戶後， 由柯金束取得其本身應得獲利以及交給中獎的賭客，如未簽 中，則由柯金束親自或利用前揭臺灣新光銀行北屯分行收取 賭客交付、存入、匯入之簽賭金，扣除柯金束自轉牌予林守 明牌支從中可轉取牌支差額後，將剩餘簽賭金匯給林守明所 指定之上揭帳戶，其等即以上述方式提供賭博場所，聚眾賭 博牟利。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。本案以下所引用被告柯金束以外之人於審判外所為言詞 或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同 意作為證據使用（本院卷第26頁），本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認 定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證 據能力。
二、本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（偵5129號卷第3至7、12至15頁，原審卷㈠第17頁 反面至18頁、245頁，原審卷㈡第2頁反面、第5頁反面至7頁 ，本院卷第25頁反面、47頁），核與證人即賭客林金萬、陳 洪清瑾、楊春李、賴加雯、廖阿純於偵訊時、證人即共犯林
守明於警詢中證述之情節相符（偵4270號卷第28至29頁，偵 860號卷第113頁反面），並有中華電信通聯紀錄查詢系統（ 00-00000000）、接收傳真紀錄、通聯調閱查詢單（00-0000 000）、傳真資料（簽單5張等）（偵860號卷第11至21頁） 、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部106年9月25日 新光銀業務字第1060054993號函檢附被告帳戶開戶資料及 102年1月1日起帳戶交易明細（原審卷㈠第83至100頁）、台 中商業銀行總行106年9月30日中業執字第1060026967號函檢 附林守明、趙梅君帳戶開戶資料及102年1月1日起帳戶交易 明細（原審卷㈠第101至241頁）可佐。綜上足見被告之自白 與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定，應依法論 科。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者 為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人 賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為 之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭 博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博 財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式 簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方 式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94 年度台非字第265號判決意旨）。本件被告在其住處以行動 電話及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供不特定賭客以 電話、通訊軟體LINE聯絡或親自前來下注，該住處整體實質 已形成一不特定人得自由出入與聯絡之空間場域，自屬「公 眾得出入之場所」及「賭博場所」無疑。故核被告所為，係 犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪、第 268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利 聚眾賭博罪。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決意旨）。而俗稱「六合彩」之賭博，組頭於每期 開獎前，供給賭博場所，或在公共場所或公眾得出入之場所 等處，聚集多數人同時或分次簽賭，並以抽取賭金之固定成
數或與賭客對賭之方式獲取利益，所有各個舉動無非欲達最 終開獎營利之目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的， 社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，客觀上僅屬一個整體 犯罪行為之接續進行，其接續反覆多次供給賭博場所、聚眾 賭博及與賭客對賭，均係基於一個整體經營賭博以營利之概 括犯罪決意，為達成同一犯罪目的所為，應屬法律概念之一 行為。本件被告基於同一與不特定人進行簽賭之目的，於事 實欄所載之密接期間內，先後多次聚集不特定人在公眾得出 入之場所對賭牟利之行為，係基於同一經營六合彩簽賭為營 業之犯意反覆持續所為，於行為概念上，應認屬包括一罪、 實質一罪之集合犯，僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯 前開3罪名，侵害同種法益，依刑法第55條規定，為想像競 合犯，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告與林守 明間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。三、原審以被告上開犯行事證明確而予論罪科刑，固有所本。惟 查：被告於警詢時自承：「我有和上游組頭林守明共同分擔 賭客簽賭金的輸贏」，於偵訊時亦供稱：「（問：你轉牌給 林守明賺多少？）差不多每支牌才賺5元，只是我有跟林守 明一起跟賭客對賭，例如簽單上面寫『只算0.8』的意思就 是我輸、贏跟林守明各分擔2、8成。」意指被告收取牌支後 ，由被告與林守明共同與賭客對賭，就最終盈虧結果，與林 守明2、8分帳，此外被告每支牌均賺取5元之價差。原審判 決於事實欄認定被告僅就其中8成牌支抽取每支5元之差額， 並於理由欄依此基準計算被告之犯罪所得，且未加計被告2 成獲利部分，即有違失。檢察官上訴意旨執此指摘原判決認 定事實及認定不法所得有誤，其上訴為有理由，應由本院將 原判決予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利得之犯罪動機 及目的；犯罪時未受明顯刺激；以犯罪事實欄所示方式經營 六合彩之犯罪手段；教育程度為高職畢業、婚姻狀況為離婚 （本院卷第20頁被告個人戶籍資料）；於原審及本院審理時 稱：現與2名成年子女同住、從事包水餃工作、需撫養母親 等生活狀況；前無犯罪紀錄（本院卷第18頁臺灣高等法院被 告前案紀錄表）；本案與林守明共同經營六合彩簽賭站之時 間甚久，受理之簽注金額達上千萬元之多，犯罪之規模不小 、情節不輕，足以助長不勞而獲及好逸惡勞之風氣，對於社 會具有不良影響；犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀， 量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
㈠按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪 所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（
原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜 絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措 施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝 奪。至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，最 高法院已改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又 所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限， 法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配 所得沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨）。 ㈡本件被告擔任六合彩組頭所得利益，包含被告從轉牌給林守 明之牌支中所抽取每支5元之利益，以及被告與林守明約定 由其享有2成與賭客對賭輸贏後所得利益，此業據其供陳在 卷（原審卷㈡第7頁）。茲就此二部分之犯罪所得分述如下 ：
1.被告從轉牌給林守明之牌支中所抽取每支5元之利益： ①被告及其辯護人雖於原審106年10月18日準備程序後，於105 年11月20日具狀表示：被告從轉牌給林守明之牌支中抽取二 星每支0.8元、三星每支1.2元、四星每支5元、特別號每支5 元且其匯給林守明之款項，有20%為自己向林守明簽賭，轉 牌部分60%為轉牌簽賭二星、20%為轉牌簽賭三星、10%為轉 牌簽賭四星、10%為轉牌簽賭特別號，依此計算被告從中獲 得轉牌所取得之金錢為154,589元等語（原審卷㈠252至284 頁），於本院亦為相同之辯解（本院卷第25頁反面、47頁反 面）。但若此部分抗辯為真實時，此種從轉牌給林守明之牌 支中所得抽取之金額涉及其本身收入，且抽取金額及項目差 異如此之大，對被告而言當屬記憶深刻而毫無淡忘之可能， 然為何被告在105年11月20日向原審具狀前，有多達6次之警 、偵、審陳述（106年5月11日警詢、偵訊，106年6月7日偵 訊，106年7月5日、9月18日、10月18日原審準備程序），均 未見被告及辯護人提及此事，甚至被告於106年5月11日偵訊 及106年7月5日原審準備程序時，皆自承其轉牌給林守明時 每支牌賺5元（偵5129號卷第15頁，原審卷㈠第17頁反面） ，況原審於106年9月18日、10月18日準備程序時，針對本案 被告犯罪所得請被告及辯護人提出計算標準時，被告及辯護 人仍未陳述上情，此有各該次筆錄可參；且林守明於警詢時 ，亦未提及此情。實難認被告及辯護人上開所辯為真，應認 被告確有從轉牌給林守明之牌支中抽取每支5元之利益。 ②被告稱其帳戶匯給林守明及趙梅君帳戶內之金錢，包含其清 償向林守明借款及本案簽賭往來之簽賭金，被告已無法區分 究竟何筆為借款、何筆為賭金等語（原審卷㈠第18頁），故
無法以被告帳戶匯款給林守明及趙梅君帳戶之金額，據為核 算被告轉牌給林守明所能賺取利益之基準。然被告於原審審 理時供述：林金萬存入其上開帳戶除各該筆50,000元部分（ 共計4筆）為借款外，其餘均為賭資，陳洪清瑾除匯入其上 開帳戶除1筆100,000元部分為借款外，其餘均為賭資，至於 楊春李、賴加雯、廖阿純匯至其上開帳戶之款項則均為賭資 ，其就上開賭客牌支抽佣均先扣除後，始匯入林守明及趙梅 君上開帳戶內等語（原審卷㈡第6、7頁），是林金萬、陳洪 清瑾、楊春李、賴加雯、廖阿純以現金存入、轉帳、匯款至 被告上開帳戶之總金額，扣除被告向林金萬、陳洪清瑾之借 款200,000元（共計4筆各50,000元，共計200,000元）及100 ,000元外，該等存入、轉帳及匯款入被告上開帳戶之款項共 計10,602,990元（計算式：林金萬現金存入被告上開帳戶共 計875,900元＋陳洪清瑾轉帳、匯款被告上開帳戶共計7,003 ,670元＋楊春李匯款被告上開帳戶共計1,605,530元＋賴加 雯現金存入被告上開帳戶共計28,310元＋廖阿純匯款至被告 上開帳戶共計1,389,580元－被告向林金萬、陳洪清瑾之借 款300,000元＝10,602,990元），應可認均為本案賭客之簽 賭金，該等金額除以每支牌最高簽注金即80元後，再乘以被 告每支牌抽取之利益即5元，計算結果為662,686元（計算式 ：10,602,990元80×5=662,686，小數點以下捨去）。故 被告從轉牌至林守明之牌支中所抽取之金額共為662,686元 ，此部分金額應屬被告本案之犯罪所得。
2.被告與林守明約定由被告享有2成與賭客對賭輸贏後所得之 利益：
①如上所述，本案賭客林金萬、陳洪清瑾、楊春李、賴加雯、 廖阿純之簽賭金總額為10,602,990元。 ②林守明及趙梅君帳戶匯給被告之賭客中獎彩金（A）與被告2 成獲利（B）之總額（A＋B）為：全部匯款金額7,214,430元 －被告自稱其中有2,000,000元匯款係向林守明借支之款項 ＝5,214,430元，亦即A＋B＝5,214,430元。 ③被告2成獲利（B）為：簽賭金總額10,602,990元扣除賭客中 獎彩金（A）後之2成，亦即B＝（10,602,990元－A）×0.2 。
④綜合②、③可得出：
5,214,430元＝A＋B＝A＋（10,602,990元－A）×0.2。 依此運算結果：
5,214,430元＝2,120,598＋0.8A。 0.8A＝3,093,852元。
A＝3,867,290元。
B＝5,214,430元－A＝5,214,430元－3,867,290元＝1,347, 140元。
故被告2成獲利之金額共為1,347,140元，此部分金額亦屬被 告本案之犯罪所得。
3.從而被告本案之犯罪所得合計為2,009,826元（計算式：662 ,686元＋1,347,140元＝2,009,826元），應依刑法第38條之 1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時， 追徵之（因犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，且金額已屬確定 ，並無不宜執行沒收及換算其價額之問題，故沒收主文無庸 記載「或不宜執行沒收」及追徵「其價額」字樣）。 ㈢又被告雖有以電話、傳真等方式接收賭客下注或將牌支轉傳 給上游組頭，復有以金融帳戶作為簽賭金、中獎彩金交付工 具，惟該等通信器材並未扣案且未有證據證明為被告所有， 再考量該等器具性質上僅屬一般人日常生活用以通訊、上網 、聯絡、工作使用之物，或供存款、扣款、代扣、代繳水費 、電話費等金融交易往來之交易工具，非專供賭博使用，復 非違禁物或法定應義務沒收之物，本身無何特殊之危險性， 通訊器材經長久使用後在現實交易上幾無何價值可言，金融 帳戶部分亦經曝光為檢警查獲，均無刑法上重要性且無沒收 必要，故不予宣告沒收。至於林守明之電腦及其內檔案資料 ，皆係扣於另案，現由臺灣彰化地方法院審理中，就本案而 言並無沒收之立即性與必要性，故亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官張毓珊提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
（上開罰金數額，均依法提高為30倍。）