臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第212號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王信傑
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易
字第2139號，中華民國107年1月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24747號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王信傑犯侵占罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣王信傑開設汽車美容店，李沛玲為其顧客，李沛玲曾透過 王信傑介紹購買汽車保險。李沛玲於民國103年12月20日駕 駛其所有牌照號碼000-0000號（下稱系爭車輛）發生車禍， 又委請王信傑處理修車及出售相關事宜，並先後將國民身分 證、駕照、系爭車輛行照及車主聯交付與王信傑。王信傑嗣 代為將該車售與修車之蔡榮勝，並委由廖年熙於同月24日辦 理過戶事宜。系爭車輛過戶後，蔡榮勝即交付價金新臺幣（ 下同）24萬元予王信傑持有之。王信傑明知該筆價金扣除其 支付蔡榮勝之修車費用9萬元、自己應得之佣金3萬元後，餘 款12萬元為自己受李沛玲之託而持有之物品，竟意圖為自己 不法之所有，將該筆款項侵占入己，拒不返還。其後王信傑 與李沛玲於104年8月31日在臺中市清水區調解委員會就上開 款項返還事宜進行調解，王信傑允諾於同年9月30日、10月3 0日各返還6萬元予李沛玲，仍未依約定返還（迄原審法院於 106年7月31日行準備程序時，王信傑當庭返還其中6萬元， 又於本院107年4月11日審理時當庭返還其餘6萬元予李沛玲 ）。
二、案經李沛玲訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告王信傑爭執證人即告訴人李沛玲於司法警察前及檢察官 前陳述之證據能力，亦即，爭執該證人警詢筆錄及偵查訊問 筆錄之證據能力。按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據」；第159條之1第2項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」；第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」。上開第159條第1項規定為 刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實證據之原則， 此原則稱為傳聞法則。而第159條之1至第159條之5之規定則 係基於發現真實，在憑信性無虞之例外狀況下，肯認傳聞證 據具有證據能力，此例外稱為傳聞法則例外。
二、告訴人於審判外向檢察官所為之陳述，若陳述前或後均未具 結，此際是否符合傳聞法則例外，司法實務認為，刑事訴訟 法第159條之1第2項之傳聞法則例外，係以陳述者依法具結 為前提，陳述者倘未依法具結，其陳述違反同法第158條之3 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據」規定，不符合是項傳聞法則例外。惟檢察 官為吾國法律所定之司法官，且有指揮檢察事務官、司法警 察官或司法警察等輔助人員實施偵查之權限，陳述者在檢察 官前所言之憑信性顯不亞於其在偵查輔助人員前所言，此際 自得類推適用第159條之2之傳聞法則例外，以斷其證據能力 之有無（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。三、告訴人之警詢筆錄及偵查訊問筆錄，均為被告以外之人於審 判外之陳述，皆屬傳聞證據。前者係在司法警察前為之，後 者係以告訴人身分在檢察官前為之，且有具結與未具結二部 分，依上開說明，前者及未具結之後者，應依刑事訴訟法第 159條之2定其證據能力之有無。查告訴人之警詢筆錄及未具 結之偵查訊問筆錄，與其嗣後於原審審理時以證人身分所述 相符，未符該條項「與審判中不符」之要件，核無證據能力 ，應予排除。
四、就告訴人已依法具結之偵查訊問筆錄，參以檢察官依吾國司 法體制具有司法官屬性，具有誠正執行法律以節制司法警察 濫權之使命，檢察官所為訊問多能遵恪法律為之，可信性甚 高，檢察官以證人身分訊問告訴人前或後均告以偽證罪之處 罰並令其具結，依法確保證言真誠無偽。告訴人於104年7月 3日、106年4月25日在檢察官前具結而為陳述時，被告均在 現場，得就告訴人所述為辯駁，無從對質詰問之傳聞危險甚 低。況且，被告自始未能釋明告訴人在檢察官前之陳述有何 顯有不可信之情況，應認告訴人在檢察官前所為陳述且經具 結部分符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，具 有證據能力。
五、本案當事人即檢察官及被告對於本案其餘證據均不爭執，並 同意作為本案之證據。本院查無證據得認此部分證據之取得 有何違法情事，且認為此部分證據之內容與本案待證事實有 關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定及論罪科刑之說明：
一、訊據被告固坦承受告訴人之託變賣系爭車輛並取得24萬價金 ，且扣除修車費用9萬元及佣金3萬元後，所餘12萬元應歸還 告訴人，但否認有何侵占犯行，辯稱，告訴人同意貸與該筆 款項，亦同意投資該筆款項於被告所開設之汽車美容店，其 並未侵占該款項云云。惟查：
㈠、被告係受告訴人之託，處理告訴人所有系爭車輛修理及出 售等相關事宜，因而取得屬於出賣人即告訴人之24萬元價 金，被告扣除修車費用9萬元及佣金3萬元後，所餘12萬元 遲未返還告訴人等情，業據被告於警詢、偵查及原審、本 院審理時坦承：其經營汽車美容，告訴人為其客戶，介紹 告訴人購買車險；告訴人103年12月20日發生車禍，請被 告代為處理修車等相關事宜，被告委請友人蔡榮勝修車， 修畢支付9萬元修車費用；告訴人提供辦理車輛過戶所需 資料予被告，被告代為出售車輛予蔡榮勝，從蔡榮勝處收 到24萬元價金；自己經手系爭車輛出售之佣金為3萬元； 所得價金應返還12萬元予告訴人，遲未返還等情。核與證 人即告訴人於偵查及審理所陳：被告從事汽車美容，告訴 人為被告客戶，曾請被告幫忙辦理車險投保，後於103年1 2月20日在國道發生車禍，委請被告到場處理修車等相關 事宜；曾交付身分證、駕照、行照、保險費收據、車主聯 予被告；被告允諾返還12萬元價金，迄未返還等語大致相 符。
㈡、系爭車輛發生車禍後，拖吊業者蘭宗錡到場，被告與告訴 人均在現場，蘭宗錡依被告指示將該車拖到蔡榮勝所經營 之「陞峰修車廠」，業據證人蘭宗錡於偵查中證稱無訛（ 調偵卷20頁反面至21頁）。而蔡榮勝修理該車費用計9萬 元，並將修車發票交付被告；系爭車輛出售與蔡榮勝，由 廖年熙辦理過戶，蔡榮勝因而交付被告24萬元價金等情， 則據證人蔡榮勝、廖年熙等於警詢及偵查中供陳無訛（偵 字第5598卷12頁反面、14頁反面、38至39頁，偵字第1780 5卷10頁）。上述系爭車輛拖吊、修理及過戶等情，並有 卷附之高速公路小型車拖救服務契約三聯單（告訴人委請 蘭宗錡拖吊系爭車輛。偵字第17805卷17至19頁）、自用 汽車保險單（系爭車輛保單。他字卷第10頁）、「陞峰汽 車修護廠」104年1月30日統一發票（系爭車輛修理費用計 9萬元。偵字第5598卷第18頁）、車輛訂購合約書（告訴 人購得系爭車輛，為系爭車輛之車主，他字卷第4頁）、 汽車委賣合約書（告訴人出售系爭車輛予蔡榮勝。偵字第 5598卷第46頁）、車籍查詢資料、行車執照影本、交通部
公路總局臺中區監理所彰化監理站104年5月20日函附之系 爭車輛異動資料（系爭車輛自告訴人過戶予他人。偵字第 5598偵第16至17、19、20至25頁）可資佐證。而被告與告 訴人曾就被告出售系爭車輛應返還之價金進行調解，被告 主張扣除修車費用9萬元及佣金3萬元，雙方最後達成被告 返還12萬元之協議，則有臺中市清水區調解委員會104年8 月31日調解書影本在卷可參（調偵卷第7頁）。從而，被 告自103年12月間起持有告訴人之12萬元價金，歷經調解 、偵查、起訴（106年5月），期間長達2年有餘，均未見 返還，顯見被告早已侵占該筆款項。
㈢、雖被告辯稱，其向告訴人借得賣車價金，告訴人亦同意將 賣車價金投資被告之汽車美容店，並舉證人卓秀娥為證。 然查：被告所稱告訴人出借或投資等情，為告訴人自始至 終所堅詞否認，被告並無法提出任何借貸或投資憑據，空 口所言已難信以為真。況證人卓秀娥到庭證稱，其與被告 前係同居之情侶關係，同居期間財產共用，但不知告訴人 投資被告汽車美容店之事（原審卷第162頁）。又稱，曾 聽被告說告訴人投資被告並向被告要錢（原審卷第163頁 ）。另稱，其未見到投資文件，係聽聞被告所言始知投資 乙事（原審卷第164頁）。證人就告訴人投資被告乙事先 稱不知情，旋改稱知情，明顯矛盾不一。而證人所稱知悉 投資乙事又均係聽聞被告所言，並非親自見聞，證詞等同 於被告所言，無從佐證被告所言為真。被告所辯，均乏具 體事證可循，應係推卸責任之詞，不值採信。本件事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、被告受託持有告訴人之12萬元金錢，並將之侵吞入己，核其 所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。檢察官原以被告涉犯 上開普通侵占罪提起公訴，公訴檢察官於原審審理時另主張 ，被告於審理時自陳，其從事汽車美容，會幫客戶代辦保險 ，多少賺一點錢（原審卷第170頁），顯以處理車禍相關事 宜為業，其為客戶之告訴人處理車禍過程中取得款項並侵占 入己，應犯刑法第336條第2項之業務侵占罪名云云。但查公 訴檢察官主張被告涉犯業務侵占罪名，就被告該當此罪之「 對於業務上所持有之物犯侵占罪」構成要件，僅提出被告於 原審審理時之自白為證。按「被告之自白，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是故，除被 告不利於己之自白以外，應有其他證據得以佐證自白與事實 相符，始得認定被告業務侵占之犯罪事實，自不能單憑被告 自白遽為被告業務侵占之認定。況被告於本院供稱其係介紹
車主辦理保險，並非代辦保險業務等語；而本件被告持有之 系爭款項，係被告代告訴人出售汽車之價金，並非保險理賠 金，更與其介紹保險行為無直接關聯，自非屬業務上持有之 物，尚難認該當業務侵占罪之構成要件。另查，被告前曾犯 詐欺罪經臺灣臺中地方院102年度易字第172號判決判處有期 徒刑6月確定，於103年5月19日執行完畢，有卷附之臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查。其於受徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項加重其刑。
三、原審法院因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬有據。然 查被告於本院審理時，已將所侵占告訴人款項中尚未返還之 其餘6萬元，當庭以現金返還告訴人點收無訛，並記明筆錄 。原審法院未及審酌此事實，所處刑罰難免有過苛之虞，而 有未當；且原判決基於該款項未完全返還之事實，認被告之 犯罪所得為6萬元，而宣告應予沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，自本院審理後之觀點， 亦不能不認有違誤。檢察官上訴意旨仍執原審公訴檢察官觀 點，認被告所為係犯業務侵占罪，而指摘原判決不當，如前 所述，固然無理由；但原判決既有如上可議之處，仍應由本 院予以撤銷改判。爰以被告之行為人責任為基礎（即評價犯 罪行為惡性及所造成損害），參考其陳述、告訴人陳述、調 解書、和解筆錄、前案紀錄與戶籍紀錄（即評價行為人之反 社會性格與矯正可能性），審酌：被告貪圖金錢利得而犯罪 之動機及目的；未有證據得以證明係受刺激而犯罪；代告訴 人受領價金而持有告訴人金錢，拒不返還反而侵吞入己之犯 罪手段；結過婚，目前單身，有3個小孩，小孩均未成年， 自任照顧撫養之責，與小孩、父母親、兄、兄之小孩同住， 從事汽車美容之生活狀況；有偽造文書、詐欺之前案；高職 畢業之智識程度；告訴人係被告經營汽車美容店之客戶；侵 占款項計12萬元之損害程度；犯後雖與告訴人達成調解允諾 還款，惟一再拖延，遲至本院審理時始完全返還款項；否認 犯罪之態度等犯罪一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。至其所侵占之款項既已全數返 還告訴人，而無犯罪所得，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
附錄論罪科刑法條
刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。