臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 柳崴騰
劉維隆
上二人共同
選任辯護人 彭佳元律師
張慶宗律師
上 訴 人
即 被 告 唐國軒
陳偉強
田緯康
上三人共同
選任辯護人 吳建寰律師
張慶宗律師
上列上訴人即被告等因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院10
6年度原訴字第56號中華民國106年10月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第11084號、第 15018
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以 100年度 訴字第2536號判決判處有期徒刑 5月，如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1日，由本院以101年度上訴字第1542號判決上 訴駁回確定，於民國102年3月21日易科罰金執行完畢。緣乙 ○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○（下稱乙○○等 5 人），與真實姓名年籍不詳、綽號「龍哥」之成年男子（下 稱「龍哥」）、其他詐欺集團成員等人，均意圖為自己不法 之所有，共同基於三人以上以電子通訊之傳播工具，對公眾 散布而詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○與「龍哥」自106年2 月20日前之106年2月間某日起，共同籌組本案詐騙電信機房 集團，「龍哥」並負責出資及陸續架設電話、電腦及網路等 相關設備，再於招募丙○○加入該集團後，委由丙○○出面 承租位在臺中市○○區○○路 0段000號12樓之1房屋，作為 設置詐騙電信機房之所在地；其後「龍哥」並陸續招募辛○ ○、己○○、甲○○加入該集團，並自106年2月24日起，由 乙○○負責擔任詐騙電信機房之管理者（俗稱「桶仔主」） 兼第二線詐騙人員，辛○○、丙○○、己○○、甲○○則在 上開詐騙電信機房內擔任第二線詐騙人員（俗稱「機手」） ，其等即在上開詐騙電信機房內，從事詐欺電信流之詐騙電
信機房分工，約定以詐騙所得8%為第二線詐騙人員之薪酬， 其餘詐騙所得（扣除水房及車手集團等其他應分得部分外） 則均歸乙○○及「龍哥」所有（乙○○等 5人加入本案詐騙 電信機房之時間，詳如附表一所示）。其詐欺方式係先由第 一線詐騙人員之不詳電腦手負責與群發系統商聯繫，繼而發 送群呼內容為：「民眾有貸款欠費、身分證件遺失、發函多 次未到案或遭偽造銀行卡」不等之詐騙語音封包，予大陸地 區不特定民眾，使大陸地區民眾陷於錯誤而回撥，該回撥電 話即經由設定路徑轉接至第一線詐騙電信機房，再由不詳第 一線詐騙電信機房成員擔任第一線詐騙人員，佯稱其為大陸 地區郵政局人員，經向大陸地區民眾騙稱有信用卡遭盜刷、 欠費未繳、個人資料遭冒用後，旋將電話轉予乙○○、丙○ ○、辛○○、己○○、甲○○等第二線詐騙人員接聽，第二 線詐騙人員即訛稱為大陸地區公安局之公安人員，詢問大陸 地區民眾係哪一區域之民眾及要否報案，於確認要報案並進 行回撥請大陸地區民眾核實後，復將電話轉予不詳之第三線 詐騙人員，第三線詐騙人員則誆稱其係大陸地區檢察官，向 大陸地區民眾騙稱其等涉嫌刑事案件，須將金錢匯入指定帳 戶內監管云云。乙○○等5人即自106年2月24日起至106年 4 月18日止之前開詐騙電信機房成立期間內，共同以上開分工 方式，分別對如附表二所示之大陸地區人民施用詐術，致使 如附表二所示之被害民眾因而陷於錯誤，遂提供其等之姓名 、年籍等個人資料予前開第一線、第二線之詐騙電信機房成 員，再由前開詐騙電信機房成員將騙得之前開大陸地區被害 人基本資料記載在報案單上後，交由乙○○負責轉交給相互 配合之不詳第三線詐騙電信機房成員續行詐騙，惟因尚未詐 得任何款項而未能達其取財目的，總計已有20次詐欺取財未 遂犯行。嗣經員警於106年4月18日，持臺灣臺中地方法院核 發之搜索票至上址詐騙電信機房執行搜索，當場查獲在場之 乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○等人，並扣得如 附表三至七所示之物品及現金，而循線查悉上情。二、案經內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊偵二隊、臺中市 政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告乙○○ 、辛○○、丙○○、己○○、甲○○（下稱被告乙○○、辛 ○○、丙○○、己○○、甲○○）及辯護人於本院依法調查 上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終 結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分 均無意見等語（詳參本院卷第100至106頁）。本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告乙○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○等就本案 犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所 呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定， 自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所
引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告乙○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○及辯 護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或 公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序， 自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○ 、甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（詳參原審卷第 1 宗第21至30頁、第117頁反面、第139頁反面，原審卷第 2宗 第57頁正面、反面，本院卷第100頁正、反面、第159頁）， 復有證人即共同被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲 ○○於警詢、偵查中之陳述、證述在卷可證（詳參偵字第11 084號卷第1宗第18至25、56至58、60至68、119至 121、123 至130、208至217頁，偵字第11084號卷第2宗第1至 6、10至 12、81至83、87至92、95至98、155至157頁，偵字第 11084 號卷第 3宗第12至14、34至36、46至52、74至76、92至98、 123至125、133、134、140、141頁），並有臺灣臺中地方法 院106 年度聲搜字第000870號搜索票、刑事警察局電信偵查 大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖、 說明表、扣案物品照片、扣押手機翻拍照片、內政部警政署 刑事警察局電信偵查大隊106年4月18日現場數位證物勘察報 告、扣案電腦內之 SKYPE對話紀錄、網路電話設定資料、繳 費查詢、帳單查詢、詐騙對象名單、詐騙機房工作日誌、詐 騙被害人使用之空白報案單、輸入被害人資料而產生之假大 陸刑事逮捕令、詐騙之凍結拘捕管收執行命令、被害人資料 與訊息、被害人詐騙資料基本信息、手寫教戰手冊及注意事 項、電腦打字教戰手冊、被害人名單、便條紙、扣案電話之 擷取畫面、扣案電話照片、翻拍扣案物內容資料、 SKYPE資 料、教戰手冊、扣案手機內之通話紀錄翻拍照片、臺中市政 府警察局第六分局106年4月28日中市警六分偵字第 1060033319號扣押物品清單、扣案資料、翻拍扣押手機內資 料、訊息、扣押物品照片、臺灣臺中地方法院檢察署106年7 月11日中檢宏愛106偵11084字第077183號函暨檢送之刑事警 察局電信偵查大隊106年6月29日偵查報告、教戰手冊影本、 刑事警察局電信偵查大隊偵查員林佳宏106年8月16日偵查報 告、臺灣臺中地方法院檢察署106年8月30日中檢宏愛106偵1 1084字第098719號函（詳參偵字第11084號卷第1宗第32至35 、38至43、44至51、71至78、81、82、98至103、104至 109 、114至117、134至137、140至145、146、147至150、151至 178、179至180、189至191、192至194頁，偵字第11084號卷
第2宗第18、19至21、56至71、127至131頁，偵字第11084號 卷第 3宗第16至19、20至21、24、26、27至29、38至42、64 至65、107至112、145至148頁，偵字第 15018號卷第25至30 頁，警卷第68至126、309至311、421至426頁，原審卷第1宗 第82、83、87、179、201頁），及如附表二「證據」欄所示 之證據在卷可憑。且有扣案如附表三編號㈠至、附表四編 號㈠至㈨、附表五編號㈠至㈩、附表六編號㈡至㈧、附表七 編號㈠至㈦所示之物，可資佐證，足徵被告乙○○、丙○○ 、辛○○、己○○、甲○○之自白與事實相符，堪以採信。二、又目前查緝到案之第一線詐騙電信機房有使用群呼或逐一撥 打電話方式與被害人聯繫，而因本案所查緝係第二線詐騙電 信機房，第一線詐騙電信機房運作模式難以確認，惟依扣案 之教戰手冊所載「慢慢說將郵政局通知你的事向我說明」及 「你是報案人你叫什麼名字」等語，研判該詐騙集團係使用 亂槍打鳥方式，故無法先確認被害人姓名，被害人係接到群 呼系統之群發電話，接通後由第一線詐騙人員偽裝郵政局人 員進行詐騙，之後再轉接給第二線詐騙人員即偽裝為公安人 員之被告乙○○等 5人進行詐騙，可知第一線詐騙人員係以 常見之群呼內容為之等情，有臺灣臺中地方法院檢察署 106 年7月11日中檢宏愛106偵11084字第077183號函暨檢送之106 年 6月29日偵查報告、扣案之教戰手冊影本在卷可參（詳參 原審卷第1宗第82、83、87頁）。
三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告乙○○、丙○○、辛○ ○、己○○、甲○○前揭所為三人以上共同以電子通訊之傳 播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂犯行，均堪認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名之認定：
㈠查刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為 詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行 使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人 行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上 共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯， 此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。又刑 法第339條之4第1項第3款規定：「犯第三百三十九條詐欺罪 而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科一百萬元以下罰金：……三、以廣播電視、電子通訊、網 際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立 法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織 化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受
騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺 罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、 奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特 殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺 罪，……第一項各款加重事由……(三)考量現今以電信、網 路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊 息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性 詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行 為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第三款之加重處罰事由 。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他 媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多 數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程 度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪 。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散 布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上 開加重詐欺罪之構成要件。至於行為人實際上係對聞訊而來 之不特定單一民眾，抑或多數民眾遂行詐術，分別為單一法 益，或多數法益侵害，乃罪數之問題，尚與其所為是否該當 刑法第339條之4第1項第3款罪名之構成要件無涉（最高法院 106年度台上字第358號刑事判決參照）。查被告乙○○、丙 ○○、辛○○、己○○、甲○○等人所組成之上開電信詐騙 集團，其犯罪手法係先由擔任第一、二、三線詐騙人員分別 假扮大陸地區郵政局人員、公安人員及檢察官，透過群發方 式將內容不實之詐騙語音封包發送至大陸地區不特定民眾， 再相互接力串聯而在電話中對各該被害人施以詐術，其侵害 社會程度及影響層面均非普通詐欺行為可資比擬，自已符合 刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財犯罪構成要件； 且該詐騙集團成員於各犯罪階段均屬緊湊相連，並由三人以 上縝密分工，相互為用，方能完成前揭電信詐欺犯罪，實已 具備組織化及集團性之特徵，而非隨機、偶發之犯罪組合。 ㈡又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25 條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係 指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院 27 年滬上字第54號、30年上字第684號判例要旨參照）。故 判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行 為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之 行為。又詐欺取財罪之著手，係以行為人實行以詐財為目的 之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是 否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未 遂罪之成立。經查：就附表二編號㈠至所示部分，被告乙
○○等詐騙集團成員既均透過電話，向被害人黃愛綠等20位 大陸地區民眾廣發內容不實之詐騙訊息，即屬著手實行詐術 之行為，雖卷內尚無證據可認上開大陸地區被害人已將款項 匯入，惟上開詐騙集團成員於透過電子通訊設備群發內容不 實之詐騙訊息之際，其加重詐欺取財犯行業已著手，致接聽 該詐欺電話之多數民眾已有遭受侵害財產法益之危險，縱使 並無詐得財物而未得逞，仍應認被告乙○○等人就此部分之 加重詐欺取財犯行已屬未遂。
㈢是核被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○對於附 表二編號㈠至所示之被害人所為，各係犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊之傳 播工具對公眾散布而詐欺取財未遂罪。
二、至於公訴意旨雖載稱被告乙○○等 5人所為，均係犯刑法第 339條之4第3項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂罪 嫌等語，然刑法第339條之4並無第 3項之規定，起訴書就此 項次之記載明顯有誤。惟經原審公訴蒞庭檢察官當庭將起訴 書關於「第3項」之記載，更正為「第2項」（詳參原審卷第 1宗第117頁正面），已足確認係刑罰條文項次之單純誤載， 尚與變更起訴法條之規定無涉，併予指明。
三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 ，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓， 並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思 而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第18 86號判例、92年度台上字第2824號刑事判決、34年上字第86 2 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號 解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行 為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相
互認識為要件。而電話、網路詐騙之犯罪型態，自架設電話 、電腦、網路等相關設備，至發送不實訊息、收集取得人頭 帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳 戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方 能完成之集團性犯罪。經查：被告乙○○、丙○○、辛○○ 、己○○、甲○○等 5人與「龍哥」、其他詐欺集團成員等 人間就上開三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散 布而詐欺取財未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。
四、本案電信詐騙集團係由多名成員將犯罪之階段逐層分工，利 用群發詐騙電話方式，誘使大陸地區之被害人誤信其言，再 層層轉接電話予扮演不同角色之集團成員後，誘使被害人陷 於錯誤依指示匯款轉帳，其後再由專責人員負責提領贓款。 該集團內之成員均係基於同一加重詐欺取財犯意聯絡，猶如 該犯罪主體之手足各自分擔工作，如以集團犯罪之整體性觀 之，仍應由集團內成員共負其責。而被告乙○○等人就附表 二編號㈠至所示之被害人，既均著手於加重詐欺取財罪之 實行，且該詐騙集團成員係就人格有別之不同被害人分別施 用詐術惟未得款，當能依照被害對象之差異性，逐一認定其 等不同之加重詐欺取財未遂犯行，此與其他電信詐騙案件中 因被害人姓名不詳、無從區分出個別詐術所施加之對象等情 迥然有異，非可混為一談。否則，倘不論檢、警機關是否深 入追查個別遭受詐騙對象之獨立性與差異性，一概論以接續 犯之一罪，無異捨棄刑罰正當性來自於法益保護之基本原理 ，間接鼓勵職司偵查犯罪之公務員怠於調查舉證被害人身分 ，亦恐造成發生於不同司法權領域之詐欺罪數認定標準不相 一致。換言之，依照電信詐騙機房成員著手實施詐欺而論以 接續犯之一罪，或因係我國司法實務面對此一集團性犯罪難 以區辨個別被害人之特殊狀態下，所採行不得已之罪數判斷 標準，其中受騙對象發生於境外或大陸地區而難以調查被害 人別之情形尤然。惟經由檢、警機關之蒐證調查，如能究明 遭受詐騙之被害人身分，則不問詐騙對象係身處於國內或境 外乃至於大陸地區，犯罪行為人既係先後侵害個別財產權利 ，其行為應屬原則可分，自應回歸事物之本質而論以數罪， 方可謂之充分評價犯罪，不致獨厚境外詐欺犯罪而過於寬認 其罪數。是以被告乙○○等 5人就附表二編號㈠至所示之 被害人部分，應依其詐騙對象之不同，認定為前後有別之不 同加重詐欺取財未遂犯行。則此部分因已列載出個別被害人 之姓名及身分證號，可資確認受騙對象之獨立性與差異性， 應依被害人別計算罪數，而認其等犯意各別，行為有異，就
該20個加重詐欺取財未遂罪予以分論併罰。
五、查被告乙○○前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以10 0年度訴字第2536號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以 新臺幣1000元折算1日，由本院以101年度上訴字第1542號判 決上訴駁回確定，於102年3月21日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告乙○○受有期徒 刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第 1項之規定加重 其刑。
六、被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○等 5人就附 表二編號㈠至所示被害人部分，既均已著手實施詐騙行為 ，但無積極證據證明各該大陸地區之被害人業已依從指示匯 款，屬障礙未遂犯，各應依刑法第25條第 2項之規定，按加 重詐欺取財既遂犯之刑減輕之，其中被告乙○○部分並先加 後減之。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○ 、甲○○等人犯三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公 眾散布而詐欺取財未遂罪之事證明確，適用刑法第28條、第 339 條之4第2項、第1項第2款、第3款、第47條第1項、第25 條第 2項、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項等 規定，並審酌近年來詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破 壞社會成員間之基本信賴關係，及政府一再宣誓掃蕩詐騙犯 罪之決心，而被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○ ○均正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟共同組成本案 詐騙電信機房，而為本案詐欺取財犯行，實屬可責，自應予 以相當之非難，並衡酌被告辛○○前於 104年3月至5月間已 與他人在馬來西亞共組電信詐欺集團，詐欺大陸地區人民， 業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第18820 號、第 19855號、第20402號、第27339號起訴書起訴（嗣經 臺灣高雄地方法院於106年7月7日以104年度訴字第 800號判 決判處罪刑，現由臺灣高等法院高雄分院以 106年度上訴字 第990 號案件審理中）等情，有上開起訴書列印資料、臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍不思悔悟，竟又參與 本案詐騙電信機房為本案犯行。並衡酌被告乙○○等 5人犯 罪之動機、目的、手段、分別擔任負責人、第二線詐騙人員 等之分工情形、犯罪所生之損害、犯罪後之態度，及兼衡被 告乙○○等 5人之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，就 被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○所犯各罪， 分別量處如原判決主文所示之刑，並分別定其應執行之刑即
被告乙○○、辛○○均有期徒刑2年6月、被告丙○○、己○ ○、甲○○均有期徒刑 1年10月。另敘明原審公訴蒞庭檢察 官雖建請就被告乙○○、丙○○、辛○○、己○○、甲○○ 併科罰金，然原審審酌上情，認對被告乙○○、丙○○、辛 ○○、己○○、甲○○處以如原判決主文所示之刑，已足收 懲儆之效，是前開請求併科罰金，應無必要。復就沒收部分 說明如下：
㈠按於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物 之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，有共同正犯責 任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之 物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負 行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒 收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負 責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必 要（最高法院 100年度台上字第3113號刑事判決參照）。 ㈡扣案如附表三所示之物均係被告乙○○、丙○○、辛○○、 己○○、甲○○所共有；扣案如附表四所示之物均係被告甲 ○○所有；扣案如附表五所示之物均係被告乙○○所有；扣 案如附表六編號㈡至㈧所示之物均係被告辛○○所有；扣案 如附表七所示之物均係被告丙○○所有；且扣案如附表三編 號㈠至、附表四編號㈠至㈨、附表五編號㈠至㈩、附表六 編號㈡至㈧、附表七編號㈠至㈦所示之物，均係供本案犯罪 所用之物或犯罪預備之物等情，業據被告乙○○、丙○○、 辛○○、己○○、甲○○於原審審理時陳明在卷（詳參原審 卷第 1宗第117至119頁），而均屬於犯罪行為人所有，且係 供犯罪所用之物或犯罪預備之物，本院酌以如宣告沒收，並 查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），是扣案 如附表三編號㈠至、附表四編號㈠至㈨、附表五編號㈠至 ㈩、附表六編號㈡至㈧、附表七編號㈠至㈦所示之物，自應 依刑法第38條第 2項前段規定，且依共同正犯責任共同原則 ，於被告乙○○等 5人本案各罪項下，均予以宣告沒收之。 而以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併 執行之。
㈢至扣案如附表六編號㈠所示之現金新臺幣 9,300元，被告辛 ○○於原審審理時稱：係伊私人所有，與本案無關等語（詳 參原審卷第1宗第118頁反面），復無證據足證為供本案犯罪 所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物，或本案犯罪所得，爰 不於本案宣告沒收之。
二、經核原審業已詳予說明認定上開被告乙○○等 5人犯罪所憑 證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告乙○○、辛○○、丙○○、己○○、甲○○等上訴意旨 略以：
㈠被告乙○○係因家中有小孩需扶養及母親身體狀況不佳等因 素，一時需錢孔急，而參與本案犯行，惟被告乙○○現已有 正常工作，犯後於警偵、審理中均坦承犯行，犯後態度良好 ，且加入犯罪集團後，尚無任何犯罪所得即遭查獲，原判決 未參酌上情，對被告乙○○量刑顯有過重，請求從輕量刑並 給予緩刑機會，俾利自新。
㈡原判決未審酌被告辛○○並非累犯，逕就被告辛○○量處與 累犯之被告乙○○相同之刑，量刑顯屬過重，且有違反比例 原則及平等原則。又被告辛○○先前係因須照顧輕度精障之 弟弟、家境清寒等原因，一時需錢孔急，而參與本案犯行， 其犯後於警偵、審理中均已坦承犯行，犯後態度良好，且加 入犯罪集團後，尚無任何犯罪所得即遭查獲，原判決未參酌 上開情形，對被告辛○○之量刑顯有過重，請求從輕量刑並 給予緩刑機會，俾利自新。
㈢被告丙○○係因需扶養家中度肢障之母親及未成年子女，一 時需錢孔急，始參與本案犯行；被告己○○為單親家庭，因 要扶養家中罹患心臟病無法工作之母親，經濟狀況不佳而參 與本案；被告甲○○則係因原住民身分求職不易，自身又罹 有心臟病，經濟狀況不佳而參與本案，然被告丙○○、己○ ○及甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素 行尚稱良好，僅因一時失慮，偶罹刑典，且事後於偵、審程 序中始終坦承犯行，堪認深具悔意，犯後態度良好，經此偵 查審判程序後，應能知所警惕而無再犯之虞。原審就被告丙 ○○、己○○及甲○○量刑顯有過重，又被告丙○○、己○ ○及甲○○現均已從事正常工作且為各自家中經濟支柱，日 後絕無再犯之虞，原審未審酌上情予以從輕量刑，且未給予 緩刑之機會，量刑顯非適當。爰請求從輕量刑並諭知緩刑之 宣告，以啟自新。
四、惟查：
㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審既已
注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌 並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限 ，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨， 自不得遽指為違法。而被告乙○○等 5人無視於電信詐欺案 件對於我國社會治安之嚴重衝擊，不僅破壞人我之間最基本 之信賴依存關係，且因其詐騙對象之不確定性與廣泛性，造 成民眾普遍之恐慌心理，此種犯罪類型所生危害不容小覷； 尤其近年來電信詐騙犯罪類型層出不窮，被害民眾廣及於海 峽兩岸，且因具有集團性及反覆性之犯罪特徵，更為一般民 眾所不堪其擾而難以容忍，倘若司法機關未能正視此類犯罪 之嚴重侵害性，實足以動搖民眾對於司法機關之信賴，進而 質疑量刑過輕致優惠犯罪行為人。是以利用電信機房遂行詐 欺之犯罪手法，實已深為國人所厭惡唾棄，量刑非可輕縱。 被告乙○○等人徒以其等健康情形、家庭狀況、目前已有正 常工作等情，希冀再予從輕量刑，恐係有意淡化其等所從事 加重詐欺未遂犯行之嚴重性，且其等所述各情均不足以作為 本院輕判寬憫之合理事由，均非可取。
㈡又被告辛○○於涉犯本案前，另於 104年間與他人在馬來西 亞共組電信詐欺集團，詐欺大陸地區人民，業經臺灣高雄地 方法院104年度訴字第800號判決判處應執行有期徒刑 6年， 現由臺灣高等法院高雄分院以106年度上訴字第990號案件審 理中，迄今尚未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，復經原判決於量刑時特予審酌論述（詳參原判決 第8至9頁）。是以被告辛○○先前已有電信詐欺犯罪之前案 紀錄，竟未能知所警惕，而於數年後再次加入電信詐欺集團 ，仍向大陸地區人民施行詐術並擔任第二線詐欺人員，其執 意從事詐欺犯行所彰顯之主觀惡性及法敵對意識已不容輕忽 ，就被告辛○○於本案所犯當無輕判之餘地。原判決因而將 被告辛○○之量刑結果，均調整至與擔任電信機房管理者、 且依累犯規定加重其刑之被告乙○○相同，實因審酌被告辛 ○○一再涉犯電信詐欺犯罪而不知悔改之主觀惡性所致，尚 稱妥適，難認有被告辛○○上訴意旨所稱未考量比例原則、 平等原則之情形。被告辛○○迄今猶不思面對其屢屢涉犯加 重詐欺犯行、置他人財產權益及社會治安於不顧之嚴重惡性 ，卻反而指摘原判決量刑過重，難認允洽，並非可採。 ㈢再按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫 不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判 時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所 謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之
適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護 刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇 ，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相 同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分 別處置，禁止恣意為之（最高法院104 年度台上字第3243號 刑事判決參照）。又依法院加強緩刑宣告實施要點第 7點： 「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本 刑為 1年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害 個人法益、影響社會治安或國家利益。㈢斟酌被告性格、素 行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或 難收緩刑之效」。被告乙○○等5人所犯刑法第339條之 4加 重詐欺罪，屬法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，且嚴 重危害社會治安，其等皆為年少力強之人，憑恃各自智能、 體力本可獲致合法穩定收入，不應貪圖不法利得投身電信詐 騙集團；尤其現今資訊流通快速，國人對於電信詐騙集團之 強烈反感，早已透過新聞媒體、網路社群一再播送轉傳而廣 為週知，被告乙○○等 5人無視於此而從事電信詐騙犯罪， 自當為此接受相當期間之監禁處遇，方可收教化矯正之效， 倘若輕言給予緩刑，無非過度縱容並輕啟其等僥倖之心，自 非所宜。從而，原審未予宣告緩刑，誠屬妥適，難認有何過