臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度勞安上易字第369號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 佳震工程有限公司
兼 上一人
法定代理人 林忨鋕
共 同
選任辯護人 施雅芳律師
盧永盛律師
被 告 林惟仁
葉永發
共 同
選任辯護人 柯毓榮律師
許哲嘉律師
韓國銓律師
上列上訴人因被告等業務過失傷害等案件，不服臺灣臺中地方法
院105 年度勞安易字第1 號中華民國106 年1 月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度調偵字第214 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林忨鋕犯業務過失致重傷害罪部分，撤銷。林忨鋕犯業務過失致重傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
林忨鋕撤銷改判及上訴駁回之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、林忨鋕係址設臺中市○區○○街000 號1 樓之佳震工程有限 公司（以下稱佳震公司）之負責人。佳震公司於民國102 年 4 月8 日承攬聯翔營造股份有限公司（以下稱聯翔公司）所
發包之位於臺中市○○區○○段00號等11筆地號上之「佳冠 建設凱悅名人巷住宅新建工程」（下稱名人巷住宅，該工程 係由聯翔公司向佳冠建設實業有限公司〈以下稱佳冠公司〉 承攬施作，工程期限為102 年9 月12日開工起365 個日曆天 ）中之泥作工程（包括粉光及磁磚），並由林忨鋕擔任該工 地之工地主任，負責工地現場施工、管理業務，為從事業務 之人。而佳震公司於103 年5 月2 日起僱用蔡登燦、許麗梅 ，實際指派、調度蔡登燦、許麗梅施作名人巷住宅之泥作工 程，蔡登燦、許麗梅須按時回報施工進度，薪資以「點工」 方式計算，每人每日新臺幣（下同）2,000 元，林忨鋕與佳 震公司均為職業安全衛生法第2 條第3 款所稱之雇主。二、林忨鋕身為職業安全衛生法第2 條第3 款所定之雇主，應依 職業安全衛生法規定，就其指派至該工地作業之勞工，提供 防止有墜落之虞之作業場所引起之危害之必要安全衛生設備 及措施，亦即對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供 適當安全帽，使其正確戴用，且因擔任工地主任，在工地現 場監督施工及指派勞工工作之際，應注意在工地現場應設有 符合規定之必要安全衛生設備及措施，方能讓勞工執行作業 。其後因名人巷住宅工程已屆聯翔公司與佳冠公司間之工程 期限而須趕工交屋，林忨鋕遂於103 年9 月5 日15時57分許 電洽許麗梅，要求蔡登燦、許麗梅於103 年9 月6 日至8 日 中秋連假3 日，均至上開工地施作工程，詎林忨鋕未盡其依 職業安全衛生法應盡之義務，且依其專業工作智識，應注意 上開情事，而依當時名人巷住宅工地狀態，並無不能注意之 情事，竟疏未注意，未提供適當之安全帽予蔡登燦、許麗梅 ，亦未要求蔡登燦、許麗梅正確配戴安全帽，即於103 年9 月8 日率予指派蔡登燦、許麗梅至工地施作泥作工程。蔡登 燦於同日11時25分許，在工地1 樓往2 樓樓梯間，為粉刷牆 面，自行架設臨時工作平臺，登上距離地面約1.7 公尺處粉 刷牆面之際，不慎跌落至1 樓地面，因未配戴安全帽，受有 頭部外傷併顱內出血併呼吸衰竭、右側橈骨頭部閉鎖性骨折 、右足開放性脫臼、肺炎併呼吸衰竭之傷害，經治療後，現 仍存有腦創傷併雙側肢體偏癱、吞嚥功能障礙及認知功能障 礙之重傷害。
三、許麗梅聽聞蔡登燦跌落時發出之聲響，發現蔡登燦跌落地面 ，先以電話通知林忨鋕到場。林忨鋕到場後，明知蔡登燦因 施作工程而跌落地面，經送至中山醫學大學附設醫院急救時 ，因頭部外傷陷於無意識狀態，須住院治療而已發生職業災 害，且林忨鋕、佳震公司身為職業安全衛生法第2 條第3 款 所規定之雇主，應於8 小時內通報勞動檢查機構，且除必要
之急救、搶救外，非經司法機關或勞動檢查機構許可，不得 移動或破壞現場，竟未依規定於8 小時內通報勞動檢查機構 ，且未經司法機關或勞動檢查機構許可，任由不詳人員移動 、破壞該職業災害現場，致臺中市勞動檢查處嗣後經蔡登燦 家屬於104 年1 月27日通報後，於翌（28）日前往該職業災 害現場檢查時，現場已全遭移動、破壞。
四、案經蔡登燦之配偶許麗梅獨立訴由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，是被告於審判外之陳述，並非刑事訴訟法第159 條所規定 之傳聞證據，自不能援引該條規定而謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1904號判決意旨參照）。是卷附之蔡登燦 104 年2 月6 日佳震工程有限公司在職證明（見他卷第18頁 ），其上既有被告林忨鋕之印文，且被告林忨鋕亦於原審審 判時以證人身分具結證稱：該份在職證明係伊指示佳震公司 小姐製作的等語（見原審卷㈡第392 頁），足認該份在職證 明係被告林忨鋕於審判外之書面陳述，並無傳聞法則之適用 ，且被告林忨鋕及其辯護人亦未爭執該份書面陳述有何違反 陳述任意性之情狀，自應具有證據能力。雖被告林忨鋕之辯 護人表示該份在職證明因與事實不符，而無證據能力云云（ 見原審卷㈠第314 頁，原審卷㈡第165 、178 頁，本院卷㈠ 第86頁，本院卷㈡第27頁），依其理由係對證明力有所爭執 ，顯然誤認證據能力與證明力之差異，殊無足採之處。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告林 忨鋕兼佳震公司法定代理人（下稱被告林忨鋕）而言，性質 上屬傳聞證據，惟被告林忨鋕及其辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議，且被告林忨鋕已知悉有刑事訴訟法第159 條 第1 項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法 取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之
關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案 後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告林忨鋕兼佳震公司法定代理人坦承其為佳震公司負 責人，承攬聯翔公司發包之名人巷住宅中之泥作工程，及於 被害人蔡登燦發生職業災害後8 小時未依法通報，且未將現 場隔離、禁止他人進入等情不諱，惟矢口否認有何業務過失 致重傷害及移動破壞職業災害現場等犯行，辯稱：蔡登燦、 許麗梅係承攬工程之小包商，係讓他們作數量的，伊非職業 安全衛生法之雇主；103 年9 月8 日係中秋連假，未要求蔡 登燦施工，係蔡登燦自行施工造成職業災害，而當天知悉蔡 登燦跌落後，係許麗梅告知蔡登燦清醒時有告知不要通報， 伊始未通報云云（見原審卷㈡第168 至169 頁）。惟查： ㈠被告林忨鋕為上訴人即被告佳震公司（下稱被告佳震公司） 代表人，且被告佳震公司於102 年4 月8 日向聯翔公司承攬 名人巷住宅中泥作工程（包括粉光、磁磚）等情，業據被告 林忨鋕自承在卷（見原審卷㈡第168 頁），並有佳震公司基 本資料查詢1 份及聯翔公司105 年6 月24日105 聯字第001 號函所檢送之工程承攬合約書1 份在卷可稽（見他卷第15頁 ，原審卷㈠第111 至125 頁），此部分事實，堪予認定。 ㈡關於被告林忨鋕僱用蔡登燦、許麗梅施作名人巷住宅中泥作 工程，及在工地現場有指揮、監督蔡登燦、許麗梅施工之權 限方面：
⒈證人許麗梅於原審具結證稱：伊與蔡登燦係於80年就開始作 泥作及粉刷之工程，與林忨鋕從97年開始就陸續合作，報酬 計算方式有點工，也有數量計價，由林忨鋕決定，伊與蔡登 燦認為可以就配合，103 年5 月份後，林忨鋕向伊及蔡登燦 表示他的工作量比較多，希望伊及蔡登燦長期配合他，故10 3 年5 月份開始伊及蔡登燦就受他長期聘僱，林忨鋕就是伊 及蔡登燦之雇主，就名人巷住宅，伊及蔡登燦係聽從林忨鋕 之指示，他指示施作之位置、進度，伊及蔡登燦就施作哪裡 ，每天都要跟林忨鋕回報進度，聽從林忨鋕之派遣、調度， 而伊及蔡登燦到工地後每天該做何事、施作品質如何、有無 須改善之處，均係由林忨鋕巡視檢查，如果品質不行，林忨 鋕會跟伊及蔡登燦說明，而名人巷住宅共有11戶住宅，陳隆
泉、黃東文各負責1 排5 戶，伊及蔡登燦從103 年5 月開始 係從事粉光、粉刷、壓條、抿石子或砌磚，有到名人巷住宅 、鹿港韋瓦第、聖家鑫傳奇、后里豐洲、齊品家園、和康家 園工作，上開工地均係林忨鋕所經營之佳震公司之工地，伊 及蔡登燦去哪一個工地工作，均係林忨鋕指派的，伊及蔡登 燦工作所需之材料，均係由業主或佳震公司提供、準備，伊 及蔡登燦並未自行準備，伊及蔡登燦一天工作8 小時，如果 有遲到早退之情形，須補足8 小時，而薪資何時發放，亦係 由林忨鋕決定等語（見原審卷㈠第400 、401 、414 至417 頁）。是依證人許麗梅上開所證，其與被害人蔡登燦係於10 3 年5 月開始受僱於被告林忨鋕，從事粉光、粉刷、壓條、 抿石子或砌磚工作，報酬計算方式由被告林忨鋕決定，其與 被害人蔡登燦有依被告林忨鋕之指示至被告佳震公司數個工 地工作，且施工所需材料均由被告佳震公司或業主準備，而 一天須工作8 小時，如有遲到、早退之情形，須補足8 小時 ，又其與被害人蔡登燦係依被告林忨鋕之指示至名人巷住宅 施作工程，每日施工位置、進度均由被告林忨鋕指派，且被 告林忨鋕亦會檢查其與被害人蔡登燦之施工品質，其與被害 人蔡登燦並需每日向被告林忨鋕回報施工進度，施工完畢後 薪資之發放時間，亦由被告林忨鋕決定，且亦有其他員工陳 隆泉、黃東文分工施作。
⒉再依被告林忨鋕提出之被告佳震公司工程付款單（見原審卷 ㈠第50至51頁），佳震公司分別於103 年7 月25日、103 年 9 月5 日給付「聯翔名人巷東平路」之薪資予被害人蔡登燦 ，而其中「名人巷點工」及「獨棟內貼條」部分薪資之計算 標準為「工」，單價則為2,000 元，且參酌被告林忨鋕於原 審準備程序時供稱：「點工就是以『天』計算」等語（見原 審卷㈠第308 頁），足認就名人巷住宅，被告林忨鋕係以每 日2,000 元之薪資給付予被害人蔡登燦。被告林忨鋕雖於原 審審判時具結證稱：就原審卷㈠第50至51頁工程付款單左上 角之工地名稱係伊打錯了，那是另一個后里那邊的工地的， 但原審卷㈠第52至53頁工程付款單沒有打錯工地名稱云云（ 見原審卷㈠第391 頁反面），然觀諸被告林忨鋕之辯護人於 105 年4 月18日提出之被告佳震公司工程付款單共計14張（ 見原審卷㈠第50至54頁、第56至64頁），且於該份書狀中並 未說明提出之工程付款單有何誤載情形。被告林忨鋕於原審 審理時就不利於己之事項竟改證稱僅有名人巷住宅之工程付 款單係誤植云云，純屬被告林忨鋕卸責之詞，不足採信。 ⒊另觀諸卷內之被害人蔡登燦104 年2 月6 日被告佳震公司在 職證明（見他卷第18頁），該在職證明上有被告佳震公司及
被告林忨鋕之印文，並載明「茲證明蔡登燦在佳震工程有限 公司擔任工地泥作施工人員，從103 年5 月2 日至今，核發 日期：104 年2 月6 日」，且被告林忨鋕亦於原審審判時以 證人身份具結證稱：該份在職證明係伊指示佳震公司小姐製 作的等語（見本院卷㈡第392 頁），顯見被告林忨鋕係出於 自由意願核發該份在職證明予被害人蔡登燦，並以此證明其 有僱用被害人蔡登燦擔任「工地泥作施工人員」；被告林忨 鋕雖於原審審判時具結證稱：在職證明係許麗梅叫伊開給她 的，因為她要請領保險等語（見原審卷㈠第392 頁），惟證 人許麗梅①於原審審判時具結證稱：在職證明係有一次林忨 鋕、聯翔公司及聯翔公司請的新安東京海上之保險專員，與 伊三方面協商時，跟伊講他們有團保即工地保險，要求伊拿 蔡登燦之診斷證明書，並要求林忨鋕提供蔡登燦之在職證明 ，所以林忨鋕就主動開立在職證明等語（見原審卷㈠第404 頁），②及於本院審理時證稱：協調時，林忨鋕、葉永發及 新安東京海上保險公司之保險人員要求伊檢附診斷證明書、 醫療單據、耗品費用明細收據及在職證明，因事前受林忨鋕 通知協調時未獲告知有保險人員會洽談這些事情，伊遂向林 忨鋕抱怨，林忨鋕即要求伊準備診斷證明書、醫療單據，林 忨鋕及其配偶即將在職證明書帶至醫院交予伊；在協調前， 伊先生已在住院，且林忨鋕亦知悉蔡登燦已呈現植物人狀態 等語（見本院卷㈠第218 、219 頁）。依此，被害人蔡登燦 若非被告林忨鋕所僱用，自應於協調時據此力爭，而非出具 在職證明書供被害人蔡登燦申請保險，足徵被告林忨鋕亦認 被害人蔡登燦為其所僱用。況被告林忨鋕於104 年2 月6 日 出具在職證明書交付予證人許麗梅時，被害人蔡登燦已呈現 植物人狀態，且被告林忨鋕亦明知此情，則被告林忨鋕與被 害人蔡登燦間之關係為何，涉及日後民事及刑事責任，如被 害人蔡登燦並非受被告林忨鋕僱用，被告林忨鋕自無可能受 證人許麗梅抱怨後，即主動開立在職證明書，並攜至醫院交 付予證人許麗梅。是被告林忨鋕於許麗梅於同年2 月17日具 狀向臺灣臺中地方法院檢察署提告前，均未曾主張被告佳震 公司與被害人蔡登燦間為承攬關係，嗣於許麗梅提告後，則 為前開辯解，堪認被告林忨鋕前開辯解，顯係卸責之詞，自 非可採。
⒋又被告林忨鋕先於原審準備程序自承：就名人巷住宅之泥作 工程，施工人員係由伊派遣，伊有派遣蔡登燦至該工地施工 等語（見原審卷㈠第309 頁），及於原審審判時具結證稱： 佳震公司承作之名人巷住宅泥作、粉光、磁磚工程，施工人 員均係伊請來的，且施工人員每日負責之工作亦由伊指派，
並由伊負責施工人員行為之規範，包括現場維持服裝整潔、 現場不能凌亂、上下班要有秩序等，伊有找蔡登燦至名人巷 住宅施工，佳震公司亦有承包鹿港韋瓦第、聖家鑫傳奇、齊 品家園、和康家園等工程等語（見原審卷㈠第394 、395 頁 ），足認被告林忨鋕確有僱請被害人蔡登燦至名人巷住宅施 工，且每日負責工作由被告林忨鋕指派及負責施工人員之行 為規範。另佳震公司亦有承作其他工程，再核對該等工程相 應之工程付款單（見原審卷㈠第52至64頁），該等工程均有 給付薪資予被害人蔡登燦，與證人許麗梅上開證稱其與被害 人蔡登燦受僱於被告林忨鋕，並依被告林忨鋕指示至被告佳 震公司之數個工地工作等情節相符。
⒌按勞動基準法第2 條第6 款：「勞動契約：謂約定勞雇關係 之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動 契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，惟民法上以有 償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，是應就勞務給 付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵， 諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、 地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷 是否屬勞動關係（司法院大法官釋字第740 號解釋理由書意 旨參照）；又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬 性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織 內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履 行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為 自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。 ⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號 、104 年度台上字第1294號判決意旨參照）。依此，勞動契 約以具有從屬性為其特質，而從屬性可分為人格上的從屬性 與經濟上的從屬性，所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作 時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之 義務，而所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟 組織與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而 是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。是以，被害人蔡登燦 係依被告林忨鋕之指示至被告佳震公司數個工地輪流工作， 且經被告林忨鋕指派至名人巷住宅施作工程，每日工作內容 、進度均由被告林忨鋕指派，被告林忨鋕具有檢查其施工品 質及管理其行為規範之權限，並在名人巷住宅工地現場指揮 、監督被害人蔡登燦，而被害人蔡登燦亦須每日向被告林忨
鋕回報施工進度，且被害人蔡登燦每日須作滿8 小時，遲到 或早退須補足8 小時，薪資係以每日2,000 元之點工計算， 薪資發放時間亦由被告林忨鋕決定，顯見被害人蔡登燦具有 勞動契約之人格上從屬性。又被害人蔡登燦既係依被告林忨 鋕之指示至被告佳震公司數個工地工作，工作所需材料又由 被告佳震公司或業主準備，且其至名人巷住宅施作所得工資 僅係每日2,000 元，另就名人巷住宅亦有不同人員負責施作 ，具有與同僚分工之情狀，亦足認被害人蔡登燦係為被告林 忨鋕及佳震公司之營業目的勞動，非為自己之營業而自負盈 虧，具有勞動契約之經濟上從屬性，故被告林忨鋕與被害人 蔡登燦間，係屬僱傭關係無疑。
⒍至於被告林忨鋕及其辯護人以證人許麗梅及被害人蔡登燦於 103 年3 月至8 月間曾施作多件工程，且薪資計算方式包括 以數量計價為由，認被告林忨鋕與被害人蔡登燦間係屬承攬 關係云云（見原審卷㈡第170 頁）。然依證人許麗梅上開證 述及被害人蔡登燦之在職證明，被害人蔡登燦係自103 年5 月間起受僱於被告林忨鋕，而被告林忨鋕之辯護人執103 年 5 月前證人許麗梅及被害人蔡登燦尚有施作非被告佳震公司 所承包之工程為由，認被告林忨鋕與被害人蔡登燦間係屬承 攬關係，即屬無據。又被告林忨鋕之辯護人上開辯護內容， 顯未詳予查核證人許麗梅及被害人蔡登燦於103 年5 月至8 月間施作之工程，多係被告佳震公司所承包，且忽略被告林 忨鋕與被害人蔡登燦就名人巷住宅，係以點工方式計算薪資 之重要情節，自難採納。
㈢關於103 年9 月3 日係被告林忨鋕指派被害人蔡登燦至名人 巷住宅施工方面：
⒈關於證人許麗梅、黃東文之證述部分：
⑴證人許麗梅於原審審判時具結證稱：伊及蔡登燦係點工，大 約早上8 點才到，斯時工地主任或其他人就已經到了，故伊 及蔡登燦不會開名人巷住宅之門禁，也不知道密碼鎖之鑰匙 ，103 年9 月8 日中秋節係林忨鋕叫伊及蔡登燦去工地趕工 ，因為林忨鋕於103 年9 月5 日15時許有打電話給伊，跟伊 說聯翔公司再一個星期要申請使用執照，務必要趕快完工， 所以叫伊及蔡登燦不要休假、請假，要趕快去幫他趕工，所 以中秋節三天連假伊及蔡登燦都去名人巷住宅工作，而黃東 文也有跟伊說林忨鋕說要趕工，所以黃東文於103 年9 月6 日及7 日均有到上開工地趕工，而黃東文原本於103 年9 月 8 日當天也約好要去，但黃東文說臨時他小孩叫他載行李去 臺南就學，所以黃東文才沒去等語（見原審卷㈠第402 至40 3 頁）。
⑵證人黃東文於原審審判時具結證稱：伊有替林忨鋕工作，伊 也有到名人巷住宅工作，現場有伊、許麗梅、蔡登燦夫妻、 陳隆泉夫妻共3 組做泥作及粉刷，伊平常有事就休息，趕工 就沒有休息，103 年9 月6 日、7 日中秋連假，伊因為林忨 鋕跟伊說趕著申請使用執照，所以要趕工，故伊有去名人巷 住宅跟許麗梅、蔡登燦一起施作，也有互相詢問103 年9 月 8 日要不要來，原本103 年9 月8 日林忨鋕也有叫伊去趕工 ，伊也想要去，但伊兒子當天要去臺南就學，伊載伊兒子去 臺南，所以沒有去名人巷住宅等語（見原審卷㈠第427 、42 9 、431 至433 頁）。
⑶依證人許麗梅上開所證，其係因被告林忨鋕於103 年9 月5 日致電，表示因聯翔公司於1 星期後要申請使用執照，務必 要趕工，要求證人許麗梅及被害人蔡登燦不要休假，於103 年9 月6 日至8 日中秋連假3 日至名人巷住宅趕工，而被告 林忨鋕亦有向證人黃東文表示要申請使用執照故須趕工，故 證人黃東文亦於103 年9 月6 日至7 日至名人巷住宅趕工， 並與證人許麗梅、被害人蔡登燦一同施作，而證人黃東文於 103 年9 月8 日原本也要至名人巷住宅施工，但因載送小孩 故未前往。
⒉又被告林忨鋕於原審準備程序時自承其有持用門號00000000 00號行動電話（見原審卷㈠第300 頁反面），且依證人許麗 梅提出之門號0000000000號行動電話通信紀錄查詢結果（見 原審卷㈠第278 至283 頁），被告林忨鋕確於103 年9 月5 日15時57分許及同年月6 日10時41分許致電予證人許麗梅（ 見原審卷㈠第282 至283 頁），與證人許麗梅上開證稱被告 林忨鋕係於103 年9 月5 日15時許致電，要求證人許麗梅與 被害人蔡登燦於中秋連假3 日至名人巷住宅趕工之情節相符 ，亦足認證人許麗梅上開證述足以採信。
⒊再觀諸被告佳震公司與聯翔公司所簽立之工程承攬合約書（ 見原審卷㈠第111 至125 頁），就完工期限雖記載「依甲方 （即聯翔公司）工地主任正式通知配合完工或交貨」（見原 審卷㈠第113 頁），然依聯翔公司與佳冠建設所簽立之工程 承攬合約（見原審卷㈠第126 至156 頁），該合約第5 條係 約定「工程期限：本工程工期共計參佰陸拾伍個日曆天。壹 、開工：在工程合約總價議定後於民國一○二年九月十二日 為開工之日期作為工程起算之基準…」，足認聯翔公司向佳 冠建設承攬名人巷住宅工程施作之工期，係自102 年9 月12 日開工起，計算365 個日曆天，亦即以103 年9 月11日為工 期截止期限。是以被告佳震公司身為承攬人聯翔公司就名人 巷住宅中泥作工程之次承攬人，理當於103 年9 月11日工期
屆滿前，即完成名人巷住宅中泥作工程之施作，是以證人許 麗梅、黃東文證稱被告林忨鋕係表示103 年9 月6 日至8 日 之次1 星期，聯翔公司就要申請使用執照，所以要趕工等情 ，有客觀證據可佐，足堪採信。另雖經原審向臺中市政府都 市發展局調取名人巷住宅之建照執照及使用執照案卷（見原 審卷㈠第347 頁），佳冠建設係於104 年3 月16日向該局申 請名人巷住宅之使用執照，該局並於104 年4 月1 日核發使 用執照，然此僅能證明業主即佳冠建設係於104 年3 月16日 方就名人巷住宅申請竣工核發使用執照，無法據以認定被告 佳震公司已無須依聯翔公司之工期期限，於103 年9 月11日 工期屆滿前，即完成其向聯翔公司承攬之名人巷住宅中之泥 作工程。
⒋被告林忨鋕雖辯稱當日係中秋連假，證人許麗梅、被害人蔡 登燦係自行進場施工，並未要求渠等施工云云，惟被告林忨 鋕所辯不僅與上開證人之證述情節及客觀證據迥不相牟，且 證人即三商美邦人壽理賠調查員劉旭東於原審審判時具結證 稱：伊在三商美邦人壽擔任理賠調查工作5 、6 年，103 年 11月13日係許麗梅、林忨鋕及葉永發與伊一同前往名人巷住 宅，當天伊有與許麗梅及林忨鋕確認蔡登燦於103 年9 月8 日是要上班的，伊去事故現場一定會問這個問題，當天林忨 鋕並無表示蔡登燦於103 年9 月8 日不用上班，是蔡登燦自 行前往施工的等語（見原審卷㈠第422 、424 、425 頁）， 足認證人劉旭東於103 年11月13日會同證人許麗梅、被告林 忨鋕、葉永發至名人巷住宅為理賠調查之際，曾向證人許麗 梅、被告林忨鋕確認103 年9 月8 日被害人蔡登燦係需要上 班，且被告林忨鋕未曾表示係被害人蔡登燦自行前往施工； 況被告林忨鋕於原審準備程序時自承：「（如果是點工自行 進場施作，佳震公司是否會給薪資？）不會。（為何不會？ ）因為我不知道他進場施作」等語（見原審卷㈠第308 頁反 面），則被害人蔡登燦就名人巷住宅既屬點工，業經原審認 定如上，殊難想像被害人蔡登燦有何動機欲自行施作。是被 告林忨鋕遲至證人許麗梅提告後，方於104 年6 月25日辯稱 103 年9 月8 日係被害人蔡登燦自行進場施工云云（見他卷 第112 頁），顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。 ㈣關於被告林忨鋕違反規定未於103 年9 月8 日提供安全帽供 被害人蔡登燦配戴方面：
⒈按所謂雇主，係指事業主或事業之經營負責人，而事業單位 ，係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，又事業單 位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇 主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶
責任，再承攬者亦同，職業安全衛生法第2 條第3 、4 款、 第25條第1 項分別定有明文，是以事業主、事業單位將其事 業之部分招人承攬時，就已招人承攬部分，該事業主、事業 單位即非職業安全衛生法所稱之「雇主」，僅於職業災害補 償時與承攬人負連帶賠償責任，此於承攬人將所承攬部分再 招人承攬時，承攬人就再承攬部分所處地位亦同（最高法院 91年度台上字第2129號判決意旨參照）。是被告林忨鋕係被 告佳震公司負責人，而被告佳震公司又係次承攬聯翔公司向 佳冠建設承攬之名人巷住宅工程中之泥作工程，而被告林忨 鋕亦有實際僱用被害人蔡登燦施作該泥作工程，是以被告林 忨鋕就「次承攬名人巷住宅之泥作工程」部分，自應負雇主 責任。
⒉再按雇主就其指派至工地作業之勞工，應提供防止有墜落之 虞之作業場所引起之危害之必要安全衛生設備及措施，亦即 對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽， 並使其正確戴用，職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款、營 造安全衛生設施標準第11條之1 分別定有明文；又勞工安全 衛生法第31條第1 項（即職業安全衛生法第40條第1 項）之 罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指 揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏 失責任；而刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪， 乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意 而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件不同， 必僱主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致 發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法276 條第2 項及勞 工安全衛生法第31條第1 項之適用；倘非雇主，自毋庸負後 者之管理或監督疏失責任（最高法院89年度台上字第6396號 判決意旨參照）。則：
⑴關於證人許麗梅、黃東文之證述部分：
①證人許麗梅於原審審判時具結證稱：林忨鋕於伊及蔡登燦施 作工程時，並未提供安全帽供伊及蔡登燦配戴，亦未要求伊 及蔡登燦佩戴安全帽，而名人巷住宅沒有標示工務所的地方 ，只有一個有掛蚊帳之處，有事情請教葉永發時才會進去， 但該處內僅有1 臺電腦及1 張桌子，亦無安全帽，且黃東文 夫妻施作工程時，亦無配戴安全帽，伊確定名人巷住宅現場 沒有提供安全帽，103 年9 月8 日蔡登燦在1 樓至2 樓樓梯 間之施工平臺上施作粉光時，蔡登燦並無配戴安全帽等語（ 見原審卷㈠第404 、405 、415 、418 、419 頁）。 ②證人黃東文於原審審判時具結證稱：就施作名人巷住宅工程 ，林忨鋕或葉永發並無提供安全帽，有規定要戴，但沒有強
制說要戴，名人巷住宅設有工務所，也就是他卷第53頁照片 中蚊帳後方，伊有進去過，但裡面都是放一些工具、電動鑽 頭等等，伊沒有注意看有無安全帽等語（見原審卷㈠第433 、434 頁）。
③證人陳隆泉於偵訊具結證稱：伊係承作佳震公司之名人巷住 宅工程，至名人巷住宅施作工程1 至2 個月，工地主任不會 發放安全帽供伊配戴，都是伊自己準備，要是沒有戴安全帽 ，有的主任會要求伊戴上，有的不會，大部分工頭都不會刻 意要求伊戴安全帽等語（見他卷第131至132頁）。 ④依證人許麗梅、黃東文上開所證，被告林忨鋕於指派證人許 麗梅、黃東文及被害人蔡登燦至名人巷住宅施作時，並未提 供安全帽供渠等配戴，且未要求或強制渠等須配戴安全帽後 方能施作工程；證人陳隆泉亦證稱名人巷住宅現場工地主任 並無提供安全帽供配戴，且未配戴時，大部分工地主任不會 刻意要求配戴。
⑵是以被告林忨鋕身為被害人蔡登燦之雇主，擔任被告佳震公 司就名人巷住宅中泥作工程之現場工地主任，有實際在現場 指揮、監督被害人蔡登燦之職權，業據認定如上，則被告林 忨鋕指派被害人蔡登燦在名人巷住宅從事粉刷牆壁工程，因 工作需求，常有登高以粉刷牆壁上方、天花板或上層牆面之 施作方式，名人巷住宅顯屬具有墜落危險之工作場所。被告 林忨鋕身為雇主並擔任現場工地主任之指揮角色，自應依營 造安全衛生設施標準第11條之1 之規定，提供安全帽供被害 人蔡登燦配戴，且應確實要求被害人蔡登燦配戴安全帽，方 得以盡其注意義務，避免職業災害之發生或擴大，惟依證人 許麗梅、黃東文、陳隆泉上開所證，被告林忨鋕並未提供安 全帽供被害人蔡登燦配戴，且未確實要求被害人蔡登燦須配 戴安全帽後方能施作工程，自具有違反雇主義務及應注意而 未注意之過失情節。
⑶又經臺中市勞動檢查處至名人巷住宅工地現場依法為勞動檢 查後，亦同認本件職業災害發生原因，係因雇主未提供勞工 蔡登燦適當安全帽，並使其正確配戴，此有勞動部職業安全 衛生署104 年3 月23日勞職中4 字第1040403136號函文所檢 送之工作場所發生重傷職業災害檢查報告表各1 份（見他卷 第60至63頁）在卷可稽，亦足認被告林忨鋕確實具有上開未 提供安全帽供被害人蔡登燦配戴之違反雇主義務及應注意而 未注意之過失情節。
⑷被告林忨鋕雖辯稱工人到現場配戴之安全帽係聯翔公司所有 云云（見原審卷㈠第310 頁），然依證人許麗梅、黃東文所 證，被告林忨鋕於103 年9 月8 日並無提供安全帽供被害人
蔡登燦配戴，且被告林忨鋕既身為名人巷住宅泥作工程之次 承攬人，就其指派至工地施作之被害人蔡登燦，應自行負提 供安全帽，並使被害人蔡登燦正確配戴之義務，被告林忨鋕 所辯殊無足採。又被告林忨鋕之辯護人雖辯護稱：現場備有 安全帽，且公告須配戴安全帽，惟蔡登燦未配戴即行施工， 故本件重傷害係被害人蔡登燦之過失所致等語（見原審卷㈡ 第170 、177 頁），惟被告林忨鋕於當日並未提供安全帽予 被害人蔡登燦，已如前述，且職業安全衛生法第6 條第1 項 第5 款、營造安全衛生設施標準第11條之1 之規定，係課予 雇主「應提供適當安全帽，並使作業人員正確戴用」之積極 義務，雇主應自行提供安全帽，並須要求作業人員正確戴用 後，方得指派作業人員施工，縱該工地有張貼公告表示工人 須配戴安全帽，然此僅能認定被告林忨鋕有提醒工人配戴安 全帽，惟仍無法據此免除被告林忨鋕應提供安全帽，且使作 業人員正確配戴之義務。是被告林忨鋕既未提供安全帽予被 害人蔡登燦，又未要求被害人蔡登燦戴用安全帽後方能施作 ，即已違反上開義務，且其身為在現場指揮監督之工地主任 ，自亦負有維護工地現場安全設備適於施作之義務，其應注 意而未注意，自有過失，縱使被害人蔡登燦係因自身不慎而 自臨時工作平臺跌落地面，且未配戴安全帽保障自身安全，
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