臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1776號
上 訴 人
即 被 告 謝協銘
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院106年度訴字第522號，中華民國106年10月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第9727號、106
年度偵字第3554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝協銘明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣， 竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國 （下同）104年9月29日晚間9時27分許，利用其持用之行動 電話0000-000000號，與陳柏瑾0000-000000手機聯絡後，約 陳柏瑾前來其位在彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號住處。 陳柏瑾從二林住處出發，於同日晚間9時48分許，抵達溪湖 謝協銘住處樓下，以電話通知謝協銘後，謝協銘將大門鑰匙 丟下，讓陳柏瑾得以開門進入屋內，其後由謝協銘販賣甲基 安非他命1包予陳柏謹，並當場收取現金新臺幣（下同）150 0元。陳柏瑾買得毒品後隨即離去並返回二林。二、員警接獲線報，對陳柏瑾所使用之行動電話0000-000000號 實施通訊監察，而查悉上情，嗣陳柏瑾、謝協銘涉犯毒品危 害防制條例罪嫌，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度他字第2055號案件開始偵查。詎①謝協銘竟基於偽證之 犯意，於104年11月27日下午2時28分起，在臺灣彰化地方法 院檢察署第八偵查庭，於檢察官偵查訊問時，經檢察官告以 證人具結之義務及偽證之處罰，如果涉及自己案件，對自己 不利的話，可以不要回答，並命朗讀證人結文後，以證人身 分供前具結，然猶於案情有重要關係之事項即104年9月29日 晚間9時27分許至48分許，謝協銘與陳柏瑾間是否有上開販 賣第二級毒品甲基安非他命之事項，故意虛偽證述略以：「 當天是陳柏瑾與粘通益一起來找我，他們來時粘通益身上有 帶毒品…我沒有給別人毒品…我有向陳柏瑾買一次毒品」等 語。②檢察官命警方將謝協銘帶回警局，再讓謝協銘聽一次 監聽錄音；其後經警方於當日（104年11月27日）下午16時 08分起，再次播放104年9月29日晚間9時27分許至48分許通
訊音檔供謝協銘聆聽確認後，104年11月27日下午7時許再將 謝協銘帶回地檢署交由檢察官訊問。謝協銘仍承前偽證之犯 意，於104年11月27日下午7時17分起，在臺灣彰化地方法院 檢察署第一偵查庭，於檢察官偵查訊問時，經檢察官告以證 人具結之義務及偽證之處罰，如果對自己案件不利的話，可 以不要回答。並命朗讀證人結文後，謝協銘以證人身分供前 具結，仍就案情有重要關係之事項虛偽證稱略以：「該次通 話我找陳柏瑾的目的，是我要向陳柏瑾買毒品安非他命…我 進去之後向陳柏瑾拿一千塊的安非他命，之後在那邊施用， 剩餘的我就帶走…我有交一千塊給陳柏瑾」等語，足使檢察 官偵查時有陷於錯誤判斷之危險，而足以生影響偵查之正確 性。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
二審程序依刑事訴訟法第371條規定「被告經合法傳喚，無 正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」。二審 準備程序時，經本院106年11月21日送達傳票，由被告本人 收受（本院卷第61頁），106年12月18日準備程序不到庭。 107年1月31日再度寄存送達傳票（本院卷第84頁），107年2 月26日準備程序，被告仍不到庭。被告又經本院107年3月8 日寄存送達審理期日傳票（本院卷第103頁），被告於107年 3月29日審理期日仍不到庭。被告無故不到庭，但辯護人有 到庭為被告辯護，本院聽取檢察官、辯護人之意見後，逕為 判決。
貳、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。下列引用被告之自白 ，被告並未爭執是不法取得。且經核被告自白與事實相符， 自得作為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得 為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下 列其餘所引用據以認定事實之被告以外之人於審判外之陳述 （包含人證與文書證據），除符合刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，被告謝 協銘及辯護人於原審準備程序中均表示同意或不爭執（見原
審卷第26頁），辯護人本院準備程序亦表示不爭執（本院卷 第64-65頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並 告以要旨，檢察官及辯護人於言詞辯論終結前，對上開證據 之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無 違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。三、復按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發；依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其 他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳 報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具 有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、第18條之1第1項 分別定有明文。查本件承辦員警對於證人陳柏瑾所持用之行 動電話門號0000-000000號實施通訊監察，前經臺灣彰化地 方法院核准在案，於監察上開門號期間發現被告有違反毒品 危害防制條例第4條第2項販賣毒品之情事，嗣於發現後7日 內補行陳報法院，並經原審法院審查認可本案件與對證人陳 柏瑾通訊監察之案件具有關連性，此有詳載聲監案號、案由 、監察電話及時間之臺灣彰化地方法院104年聲監字第1169 號及本院106年4月11日106年度聲監可28字第1060012232號 函等附卷可稽（見偵卷二第60、61、63頁）。且販賣第二級 毒品罪係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類 型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式 暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自 屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之 通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證 據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之 情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法 定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自 具有證據能力。
四、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書 證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2
項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該 錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相 符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不 爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期 日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不 合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本 案檢察官、辯護人於本院準備程序中均對於卷附之通訊監察 譯文表示同意具證據能力，且下列二通譯文之原始音檔在被 告二次警訊筆錄時均有播放，本院勘驗被告二次警訊筆錄錄 音時，也聽到了下列二次譯文之原始對話聲音，確實也與警 方製作之譯文相符。本院並於審判期日踐行提示該通訊監察 譯文供檢察官、辯護人辨認，使其表示意見，是上開通訊監 察譯文得作為證據。
參、【販毒部分】認定犯罪所憑之證據及理由：一、被告於本院準備程序及審理期日，經合法通知不到庭，但依 據被告先前於原審中，否認販賣毒品，辯稱：「我沒有販毒 ，當天是陳柏瑾剛好去我家，我請陳柏瑾施用，我沒有向陳 柏瑾收錢。104年9月29日當天陳柏瑾剛好來我家，我剛好有 毒品，然後我分一點給陳柏瑾與粘通益。」（原審卷第24頁 ）辯稱只有轉讓，不是販毒云云。被告於上訴理由書中又載 明：「被告從未自白販賣毒品，證人陳柏瑾誣指被告曾於偵 訊中自白，但是被告在106年3月10日偵訊時，只是承認轉讓 毒品而已。證人陳柏瑾於104年11月27日警訊筆錄時，也說 104年9月29日見面該次，是謝協銘拿出安非他命請客，是謝 協銘請陳柏瑾施用而已。雖然陳柏瑾後來於106年9月21日原 審審理時，改稱是向被告購買毒品，但是證人陳柏瑾所述不 實。」（本院卷第5至10頁上訴狀大意），仍辯稱是轉讓毒 品。
二、然就104年9月29日該天發生的事實，有下列證人陳柏瑾受監 聽紀錄、譯文可證：
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│通話者及方向 │始話時間 │通話種類 │陳柏瑾連接基│
│ │ │ │地台位置 │
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│0000-000000陳柏瑾 → 722 │2015/9/29 │語音接通 │彰化縣二林鎮│
│ │下午 │ │萬興段萬興小│
│ │09:25:34 │ │段266地號 │
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│0000-000000陳柏瑾 ←0000-000000 │2015/9/29 │簡訊 │彰化縣二林鎮│
│----------------------------------- │下午 │ │萬興段萬興小│
│親愛的用戶您此次儲值金額為:50元，結 │09:26:35 │ │段266地號 │
│餘帳上金額為:155.38元，餘額有效期為 │ │ │ │
│:2016年04月02日，7-Mobile敬上 │ │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾→0000-000000謝協銘│2015/9/29 │語音接通 │彰化縣二林鎮│
│----------------------------------- │下午 │ │萬興段萬興小│
│ B（謝協銘）:喂。 │09:27:51 │ │段266地號 │
│ A（陳柏瑾）:哥哥，我剛剛是和聰榮（ │ │ │ │
│ 按：粘通益）一起的那一個。 │ │ │ │
│ B:恩。 │ │ │ │
│ A:我等一下過去麻煩你一下，好嗎？ │ │ │ │
│ B:我。 │ │ │ │
│ A:恩。 │ │ │ │
│ B:電話比較不方便說，我不要說那些有 │ │ │ │
│ 的沒有的。 │ │ │ │
│ A:有沒有方便，我有跟他說，他電話留 │ │ │ │
│ 給我的。 │ │ │ │
│ B:是什麼事情？ │ │ │ │
│ A:【就是那個而已，我剛剛不夠啦，我 │ │ │ │
│ 算是家裡面的咖啡，剛剛人家買去， │ │ │ │
│ 不夠。】 │ │ │ │
│ B:沒有那個？ │ │ │ │
│ A:就是他那一邊沒有接，那一邊老闆沒 │ │ │ │
│ 有接，【麻煩你幫我問問看有沒有？ │ │ │ │
│ 】 │ │ │ │
│ B:我幫你你問？ │ │ │ │
│ A:【我知道啦，我就是問你一下，我知 │ │ │ │
│ 道，我現在馬上過去。】 │ │ │ │
│ B:好。 │ │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾→0000-000000謝協銘│2015/9/29 │語音接通 │彰化縣溪湖鎮│
│----------------------------------- │下午 │ │番婆里彰水路│
│A（陳柏瑾）:到樓下了。 │09:48:50 │ │二段218號 │
│B（謝協銘）:我鑰匙丟給你。 │ │ │ │
│A:好。 │ │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾 │2015/9/29 │建立網際網│彰化縣二林鎮│
│ │下午 │路連線成功│萬興段萬興小│
│ │10:12:07 │ │段266地號 │
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│0000-000000陳柏瑾 │2015/9/29 │變更網際網│ │
│ │下午 │路連線 │ │
│ │10:20:23 │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾 │2015/9/29 │變更網際網│ │
│ │下午 │路連線 │ │
│ │10:21:13 │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾 ← 0000-000000 │2015/9/29 │語音未接通│彰化縣二林鎮│
│ │下午 │ │萬興段萬興小│
│ │10:31:40 │ │段266地號 │
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│0000-000000陳柏瑾 → 0000-000000 │2015/9/29 │語音轉接 │彰化縣二林鎮│
│ │下午 │ │萬興段萬興小│
│ │10:48:15 │ │段266地號 │
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│0000-000000陳柏瑾 → 0000-000000 │2015/9/29 │語音 │彰化縣二林鎮│
│ │下午 │ │萬興段萬興小│
│ │10:50:12 │ │段266地號 │
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│0000-000000陳柏瑾 │2015/9/29 │網際網路內│ │
│ │下午 │容 │ │
│ │11:04:33 │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾 │2015/9/29 │網際網路內│ │
│ │下午 │容 │ │
│ │11:12:44 │ │ │
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│0000-000000陳柏瑾 → 0000-000000 │2015/9/29 │語音轉接 │彰化縣二林鎮│
│ │下午 │ │萬興段萬興小│
│ │11:15:55 │ │段266地號 │
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上述通訊監察軌跡很明顯可以看出，是住在二林地區的證人 陳柏瑾，去到住溪湖的被告謝協銘住家樓下，說「到樓下了 」，並上樓去與被告謝協銘見面，而且下午09:27:51譯文中 表明「麻煩你幫我問問看有沒有？」「我知道啦，我就是問 你一下，我知道，我現在馬上過去。」的人，比對通聯基地 台軌跡，一定是住在二林地區的人，也就是證人陳柏瑾。三、有關104年9月29日晚上見面，向被告謝協銘購買甲基安非他
命之事實，業據證人陳柏瑾於106年3月10日偵查（見偵9795 卷第51頁反面）及原審審理中證述明確（原審第81至82頁反 面、84至86頁）。證人陳柏瑾於原審審理中具結證稱：「10 4年9月29日當天通話後，我到被告家中，被告就將鑰匙丟下 來給我，我自己開門上樓後，【被告販賣毒品給我，我拿15 00元給被告後就走了】，是粘通益介紹我與被告認識，104 年9月29日向被告購買毒品當天，我認識被告還沒超過一個 月，是粘通益跟我說，我才知道被告有在賣毒品，當天因為 我不知道要跟誰拿毒品，我才向粘通益要被告的電話，之後 我才打電話問被告說，我要去找他方不方便，因此通訊監察 譯文內我向被告提及『哥哥，我剛剛是和聰榮一起去的那一 個。』，其中『聰榮』應該是「統一」台語的發音，可能是 我發音不標準，『聰榮』就是指粘通益，另外電話中我向被 告提及『我算是家裡面的咖啡，剛剛人家買去，不夠。』， 此『咖啡』就是毒品的暗語，該次向被告購買毒品只有我自 己一個人去，粘通益沒有跟我一同過去找被告」等語（見原 審卷第81至82頁反面、84至86頁），證人陳柏瑾上開證述情 節核與通訊監察譯文內容相符。而且復有原審105年訴字第 43號案件於105年3月21日審判程序中，就上開通訊監察錄音 之勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第113至114頁）。再通訊監 察譯文中提及「咖啡」，亦與一般販毒者聯絡販賣毒品時均 習慣使用暗語及彼此間互相瞭解之術語相符，足堪佐證證人 陳柏瑾上開證述，確係屬實。
四、證人粘通益於本院審理時到庭證稱：「（陳柏瑾跟被告是否 認識？）認識。（你為何會知道他們兩個認識？）因為他們 兩個我都認識。（是否知道是誰介紹他們兩個認識？）我， 我帶陳柏瑾去找謝協銘的。（經過如何？你帶陳柏瑾去何處 ？）去謝協銘家裡。」「（你帶陳柏瑾去謝協銘家做什麼？ ）吸食安非他命。（所以你是帶著陳柏瑾到謝協銘他家吸食 安非他命？）對。（這樣的次數有幾次？）兩次吧，大概。 謝協銘請我們的。」「（那為何謝協銘要請你們兩位？）他 會幫我們去跟藥頭買藥，因為藥頭我們不認識，他的藥頭不 願意跟我們聯絡，就是要透過謝協銘，他才願意把安非他命 賣給我們。（所以你的意思是你曾經跟陳柏瑾合資？）對。 」「（是否記得你當時跟陳柏瑾合資的金額是多少？）大概 也是 1 千多或 2 千元這樣而已吧。」「（是你帶著陳柏瑾 去找謝協銘，因此陳柏瑾才知道謝協銘他家？）對。（你帶 著陳柏瑾去找謝協銘幾次？）找過一次而已，後面他們就自 己聯絡了。（你是否曾經把謝協銘的電話給陳柏瑾？）沒有 ，陳柏瑾自己問他的。（是陳柏瑾自己問他？他們兩人見了
面之後就要了電話？）對。應該是陳柏瑾問我他的電話（證 人改稱），所以我才給他的。」（見本院卷第 119 頁以下 ），所以確實是粘通益介紹陳柏瑾與被告認識的，所以在上 述譯文中，陳柏瑾說「哥哥，我剛剛是和聰榮（按：粘通益 ）一起的那一個。」「有沒有方便，我有跟他說，他電話留 給我的。」，所以陳柏瑾向粘通益要到了被告電話，從對話 內容就表示是要去買毒品的。
五、證人粘通益雖然於本院審理中證稱：「（你有無跟謝協銘買 過毒品？）沒有。（陳柏瑾曾經說你有用500元跟被告謝協 銘買過安非他命，這個是否屬實？）沒有，那個是我跟謝協 銘合資的。」「（你說你跟謝協銘曾經一起去拿過藥，是否 如此？）對。（他的藥從哪裡來？）他的藥在『阿敏』（音 譯）那邊，他的藥頭名字叫『阿敏』（音譯）。（他的藥頭 住在哪裡？）在溪湖鎮二溪路，有一個驗車廠，住在那個巷 子裡面。藥頭的確實地點沒有辦法講，因為他是在田中央裡 面，有一個類似工寮的地方，在溪湖大果菜市場那邊。（你 講的藥頭是住在果菜市場附近？）對，那邊附近有田，藥頭 是在田中間有一個小小工寮，就是去那邊找他。（你跟謝協 銘去找那個藥頭有過幾次的經驗？）我自己跟他去的大概三 、四次吧。（先經過果菜市場，再到田裡面去？）對。（這 樣每次去都要多久？）從謝協銘他家到那邊大概六、七分鐘 吧。（單程去就要六、七分鐘，來回多久？）來回就要十幾 分鐘。（每次藥頭都在？）他都是外面有裝監視器，去如果 看我們是熟識的，他就會幫我們開門。」（本院卷第120頁 以下），陳稱被告只是介紹藥頭，被告都只是找別人一起合 資買毒而已，真正藥頭是住在溪湖果菜市場那邊的「阿敏」 云云。但證人粘通益於偵查中證述：被告是我以前的同事， 我有介紹陳柏瑾給被告認識，我們三個人曾經一起施用（甲 基）安非他命，【104年9月29日被告與陳柏瑾電話聯絡該次 ，只有他們兩個人見面，我沒有去】等語（見偵11039號卷 一第150頁至反面），既然104年9月29日當晚證人粘通益沒 有去到被告住處，不知道證人陳柏瑾是否直接向被告購買？ 或是與被告合資去向上游藥頭買毒？則證人此番合資說法也 不能證明什麼。
六、況且依據證人陳柏瑾監聽紀錄，證人陳柏瑾下午09:27:51打 電話說要去找被告，證人基地台尚在「彰化縣○○鎮○○段 ○○○段000地號」，下午09:48:50基地台已經到「彰化縣 ○○鎮○○里○○路○段000號」，所以證人陳柏瑾花了21 分鐘才到達被告樓下。然證人陳柏瑾上樓去與被告見面後， 隨即離開，至少下午10:12:07基地已經回到「彰化縣○○鎮
○○段○○○段000地號」，估算上樓下樓花了3分鐘，剛巧 也是花21分鐘就到二林住處。這中間時間太緊迫，根本沒有 時間讓陳柏瑾再去溪湖果菜市場附近找被告的藥頭，根本沒 有合資的可能。加上被告謝協銘住住在溪湖鎮的南邊，溪湖 果菜市場在溪湖鎮的東北邊，而證人陳柏瑾二林住處則在溪 湖鎮西邊，要繞去溪湖果菜市場是完全不順路的（見本院卷 57 -58頁GOOGLE地圖），何況通聯基地台顯示陳柏瑾迅速回 到二林，中間沒有沒有其他停留，更沒有時間再繞去果菜市 場合資買毒。
七、依據被告105年7月24日警訊筆錄所辯：「104年9月29日當天 是陳柏瑾與粘通益到我住處，我以安非他命放入玻璃球燒烤 請他們吸食」云云（105年度他字第765號卷第16頁），可是 證人粘通益卻說104年9月29日沒有去被告住處。被告另於 106年3月10日偵訊筆錄中改稱：「104年9月29日陳柏瑾確實 有來找我，我有丟鑰匙下樓去，我只是帶陳柏瑾去網咖找『 阿貓』的人處理安非他命的事情。」云云（105年度偵字第 9727號卷第50頁），可是從監聽紀錄裡面顯示證人陳柏瑾的 基地台位置變化，顯示是陳柏瑾拿了毒品就走，根本沒有時 間去別的地方合資購毒。
八、準此，證人陳柏瑾確有與被告交易毒品甲基安非他命之情節 ，尚非憑空虛捏，核屬有據，應堪採信。況證人陳柏瑾於其 涉嫌販賣毒品之案件中（即本院105年度訴字第43號案件， 業於105年6月14日判決確定），供稱104年9月29日該次向被 告購買之毒品係供其自己施用，沒有轉賣，是證人陳柏瑾證 述該次向被告購毒，並無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑適用之餘地，此有臺灣彰化地方法院105年訴字第43號判 決在卷可參，是被告是否涉有上開販賣毒品犯行，與證人陳 柏瑾並無利害衝突，證人陳柏瑾無需甘冒遭以偽證罪處罰之 風險，特意構陷被告，準此益徵證人陳柏瑾前開證詞之可信 性。
九、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為 之，且毒品並無公定價格，可任意分裝或增減其份量，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證
有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查 被告販賣予證人陳柏瑾之毒品正確數量各為何，固無從查悉 ，然被告與證人陳柏瑾並非至親或錢財共通關係，若無藉此 牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品 甲基安非他命之必要，堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他 命，確有從中賺取買賣價差，有牟利之意圖甚明。十、被告104年9月29日販賣1500元第二級毒品甲基安非他命一包 ，事證明確，已可認定。
肆、【偽證部分】認定犯罪所憑之證據及理由：一、被告於本院準備程序及審理期日，經合法通知不到庭，但依 據被告於原審中自白：「檢察官問我的時候，檢察官說上面 的A是我，B是陳柏瑾，當時我嚇到了，我就說我是請陳柏瑾 施用，我確實去陳柏瑾家跟陳柏瑾買一次毒品，我有做這樣 的陳述，當時我真的是嚇到了，我知道這樣是我不對，我當 時是怕到」「在警察局時警察一直要我咬陳柏瑾販毒，我在 警局向警察說我不會咬人」「我在檢察官那邊有這樣虛偽的 陳述，但是我知道我錯了，偽證的部分我承認，但是因為我 不太懂法律」（原審卷第24頁背面-25頁、27頁）。然被告 於上訴狀裡則辯稱：被告104年11月27日第一次偵訊時就講 到「上來一起施用安非他命」，所以檢察官就知悉該日之犯 罪事實是被告涉及轉讓（或販賣）毒品。檢察官若欲令被告 於陳柏瑾案件作證，應令被告於「陳柏瑾施用毒品案件」作 證才是，於「陳柏瑾販賣毒品案件」中自不得已證人身分再 傳訊被告取證，否則無異於命被告於「自己轉讓（販賣）案 件」中作證，違反不自證己罪之原則。然第二次檢察官仍被 告以証人身分，指認當天對話A、B是誰？顯然是以證人身分 訊問已經取得被告身分之人，由此取得對被告不利之陳述， 違反刑事訴訟法第186條第二項之告知義務，不具證據能力 ，應予排除（本院卷第7頁）。
二、原審之辯護人則為被告辯護稱：檢察官於被告可能涉犯轉讓 或販賣毒品罪嫌之「被告」地位形成後，接著以「證人」身 分訊問被告，違反不自證己罪原則，被告對陳柏瑾之證述自
不構成偽證罪云云（原審卷第92頁背面）及檢察官蓄意以證 人方式訊問被告，由此取得其不利之供述，偵查侵犯法律正 義，違反正當法律程序，故二次偵訊筆錄均無證據能力（原 審卷第26、32頁）。本院公設辯護人則為被告辯護稱：「陳 柏瑾涉及販賣毒品給陳建勳、楊儒樂、粘通益等人多達24罪 ，經臺灣彰化地方法院105年度訴字第43號判決，則證人陳 柏瑾於本案104年9月29日，亦有販賣第二級毒品之嫌疑，被 告於偵查中所陳述104年9月29日之經過，即屬有可能，並非 背離事實，則檢察官逕認定被告有偽證故意、原審將被告判 處偽證罪，均尚有值得研求餘地」（本院卷第131頁背面） 。
三、104年11月27日當日之偵訊過程：
㈠被告於104年11月27日上午8時許被警察帶回警局後，被訊問 104年9月29日真相如何，警方與檢方先後做了四次筆錄，依 序是：
①104年11月27日08時32分起之警訊筆錄（104年度偵字第1103 9號卷一第67頁）（警卷第69頁）。
②104年11月27日14時28分起之檢察官偵訊筆錄（104年度偵字 第11039號卷一第85頁）。
③104年11月27日16時08分起製作第二次警訊筆錄（104年度年 度偵字第11039號卷一第89頁）
④104年11月27日19時17分之偵訊筆錄（104年度年度偵字第11 039號卷第90頁）。
㈡之所以要反覆做了四次，是為了確定譯文裡面A是誰，B又是 誰？在上述①製作警訊筆錄時，播放了二次104年9月29日下 午09:27:51錄音音檔、播放一次104年9月29日下午09:48:50 錄音音檔（見本院卷第89背面、90頁勘驗筆錄）；在上述③ 警訊筆錄過程，警方各播放一次下午09:27:51及09:48:50錄 音音檔（見本院卷第93頁正反面）。被告聽了這麼多次監聽 音檔，不可能還搞不清楚自己是哪一個角色。究竟是被告去 到陳柏瑾家？還是陳柏瑾來到了被告家？被告應該很清楚。四、上述①②③④過程裡有關訊問104年9月29日事情經過之偵訊 對話，均經本院勘驗製成逐字譯文（本院卷第89頁背面以下 ）。在①③警方偵訊中，警方並沒有要求被告一定要咬頂陳 柏瑾販毒的對話，而是因為陳柏瑾與謝協銘兩人講話的音色 很像，警方一開始將A（受監聽者）、B（非受監聽者）弄錯 ，以至於看起來像是謝協銘去到陳柏瑾家要買毒。被告順勢 就說是自己去到陳柏瑾家買毒（見本院卷第89頁背面以下） 。移送地檢署之後，在檢察官二次偵訊過程中，檢察官均有 命被告朗讀結文，檢察官並解釋偽證罪刑罰之後果，上述②
偵訊時，檢察官有告知如果對自己不利，可以不回答：┌────────────────────────────┐
│檢：以下要請你作證，那你是以證人的身分受訊，依法作證要說│
│ 實話喔，作證的對象有包括陳柏僅，還有別人嗎？就是你藥│
│ 頭還有別人嗎？陳柏瑾外，還有誰？ │
│謝：沒有。 │
│檢：那個「阿南」你認識嗎？ │
│謝：我有看過，但不是很熟。 │
│檢：那一起說好了，那個「阿南」，叫洪進耀。你跟這兩個親戚│
│ 關係嗎？ │
│謝：沒有。 │
│檢：那作證要照實話講喔，不可以做偽證，偽證處7年以下有期 │
│ 徒刑，比你用毒品還要重喔。 │
│謝：好。 │
│檢：不過你剛才你已經有承認吸毒了，如果我問的問題，你怕對│
│ 你的案件，造成不利的話，那個問題你可以不要回答，除了│
│ 這個情形外，你都要照實話講，了解嗎？ │
│謝：了解。 │
│檢：來前面做結文，朗讀之後簽名具結。 │
│謝：（上前朗讀結文、簽名） │
└────────────────────────────┘
（見本院卷第91頁）
在上述④檢察官偵訊筆錄時，檢察官亦告知如果事實真相是 對自己不利，可以不要回答：
┌────────────────────────────┐
│（ 00：01：17） │
│檢：同樣的，還是要你作證，你要照實講，不可以做偽證，偽 │
│ 證處 7 年以下有期徒刑。陳柏瑾、江進耀（阿南）跟你有 │
│ 親戚關係嗎？ │
│謝：沒有。 │
│檢：那作證要照實講，不要偽證，偽證處 7 年以下有期徒刑 │
│ 。如果對自己的案子會造成不利的話，那個問題你可以不回│
│ 答，了解嗎？ │
│謝：我了解，我比較不會講話。 │
│ │
└────────────────────────────┘
（見本院卷第94頁背面）。
五、因為檢察官當時不清楚譯文中說話的人，哪一個是被告？哪 一個是陳柏瑾？所以才命警察將被告帶回去警局，再放音檔 給被告聽，製作上述③警訊筆錄。錄音中被動（被找）的一
方有說「電話比較不方便說，我不要說那些有的沒有的。」 「我鑰匙丟給你。」。在販毒交易過程中，被動者通常都是 販毒者，被告如果是被動的那一方，被告當然會有販毒嫌疑 。但被告承認自己是電話裡被動一方，也可以保持緘默，不 需要反咬陳柏瑾販毒。一般毒品交易中，主動打電話的人（ 主動找人的）通常是藥腳，但是本件主動打電話的人也說「 就是那個而已，我剛剛不夠啦，我算是家裡面的咖啡，剛剛 人家買去，不夠。」，這位主動打電話的人剛剛將「咖啡（ 毒品）」賣給其他人，也有犯罪嫌疑。因為被告於上述①筆 錄中說自己是主動打電話的人，那就要解釋「剛才咖啡被人 家買去」是什麼意思了。
六、被告在上述①警訊過程中有聽過監聽音檔後，陳稱自己是主 動打電話的一方，被告於②偵訊時突然被問到「咖啡被買走 了」要怎麼解釋？被告立刻說是譯文A與B弄顛倒了，是陳柏 瑾要來找被告（見本院第92頁勘驗筆錄），表示被告很清楚 自己是譯文裡面的A或B。所以警方一開始誤置A與B，並未對 被告造成誤導效果。被告既然說「咖啡被買走了」這句話不 是被告說的，被告不是主動打電話的人，這樣被告就有犯罪 嫌疑，因為毒品交易裡面被找的人通常都是藥頭。被告面對 這種A或B的選擇，也可保持緘默，不回答即可，檢察官也已