臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第182號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳茂壬
輔佐人即
上一人之子 陳俊貝 男 56歲（民國00年0月00日生）
住同上
選任辯護人 陳玉林律師
被 告 張慶輝 男 74歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號
選任辯護人 周春霖律師
被 告 陳見相 男 81歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鎮○路里○○街000號
居彰化縣○○鎮○路里○○街00號
選任辯護人 陳國華律師
林克彥律師
上列上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣彰化地方法院10
4年度易字第114號中華民國105年12月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第363、368、369、6045
號、104年度偵字第264、1683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳茂壬犯如附表 6編號3、4所示業務侵占罪暨所定應執行刑部分，均撤銷。
陳茂壬犯如附表6編號3、4所示之業務侵占罪，各處如附表6編號3、4主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。
其餘上訴駁回。
陳茂壬所處如附表6編號3、4 主文欄所示之刑（即第二項撤銷改判部分）及如附表6編號1主文欄所示之刑（經本院諭知上訴駁回），主刑部分應執行有期徒刑貳年壹月。
犯罪事實
一、陳茂壬前於民國83年間起至101年7月21日止，擔任「祭祀公 業陳瑞成（即陳百年）」之管理人，負責為該祭祀公業派下 員管理公業財產及事務，為從事業務之人。緣該祭祀公業於 83年間，以上開名稱向彰化縣田中鎮公所（下稱田中鎮公所 ）申報，經公告期滿無人異議，於84年1月5日，由田中鎮公
所核發派下全員證明書在案，其土地則分別以「祭祀公業陳 瑞成」、「祭祀公業陳百年」之名登記，嗣因祭祀公業條例 於97年7月1日施行，依該條例相關函釋，祭祀公業公告及派 下全員證明書所載祭祀公業名稱，必須與土地登記簿記載之 所有權人名稱一致，故祭祀公業陳瑞成（即陳百年）於 100 年 5月20日，另以「祭祀公業陳百年」、「祭祀公業陳瑞成 」名義分別申報，並於100年8月23日，由田中鎮公所分別核 發「祭祀公業陳瑞成」、「祭祀公業陳百年」派下全員證明 書（「祭祀公業陳瑞成」、「祭祀公業陳百年」實質上仍為 同一祭祀公業；「祭祀公業陳瑞成（即陳百年）」、「祭祀 公業陳百年」、「祭祀公業陳瑞成」下均稱「本件公業」） 。本件公業下分三大房，即大房「清遠公」、二房「清揚公 」、三房「啟明公」，房長依次為陳承穎、陳茂雄、陳茂壬 ，三房分別各自管理如附表 1所示之本件公業部分土地，各 房就其分管之土地，各自處理出售、過戶事宜，價金亦由各 該房派下員均分，他房不得分配。詎陳茂壬竟意圖為自己不 法之所有，單獨一人基於業務侵占之犯意，或與陳承穎（所 涉業務侵占部分，另經原審判處有期徒刑9月，緩刑2年確定 ）共同基於業務侵占之犯意聯絡，而為下列犯行： ㈠臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）於94、95年間，因 架設電塔，需使用本件公業三房分管之彰化縣田中鎮大社段 237、238地號土地，為彰化縣政府辦理徵收，臺電公司及彰 化縣政府，先後發放補償費共計新臺幣（下同）696萬8,533 元（惟附表2編號3支票開立時，因不詳原因於面額欄載為69 9 萬2,898元），陳茂壬於附表2所示時間向臺電公司及彰化 縣政府具領同額支票後，竟意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之犯意，自94年12月19日起至96年7月9日止，接續將 其業務上持有之上開支票兌現後，以附表 2「流向」欄所示 方式，將補償款直接或輾轉存入其私人定存帳戶而侵占入己 ，並長期隱瞞上開土地已遭徵收之事實，而拒不發放補償款 予本件公業三房之派下員。迄三房派下員陳盛炎於 100年間 得悉其事，至臺電公司取得相關資料並質問陳茂壬，陳茂壬 方於100年8月間，陸續發放上開補償款696萬8,492元予本件 公業三房派下員。
㈡陳承穎為本件公業大房管理委員之一，負責為本件公業大房 派下員處理該房土地出賣過戶事宜，為從事業務之人。陳承 穎於91年、92年間，欲出售由本件公業大房分管之附表 3-1 所示彰化縣二水鄉鼻子頭段259之1等6筆土地，以及附表3-2 所示本件公業大房分管之彰化縣太平段636地號等5筆土地， 基於土地買賣過戶作業方便及減少補償金支出等問題，陳承
穎先將附表3-1編號1、2、4、5所示鼻子頭段259之1、259之 3、362之1、372地號等4筆土地及附表3-2編號4、5所示土地 ，形式上過戶至自己及陳爾專名下（詳附表）再行出售，嗣 上開土地於附表3-1、3-2所示時間簽訂買賣契約及過戶予同 表所示買受人（尚有附表3-1編號1、2及4之部分土地未賣出 ），其中附表 3-1編號3至6所示土地價金共計564萬4,875元 ，附表3-2所示5筆土地價金共計1521萬9,900元。而附表3-2 編號1至3所示土地價金共計821萬9,900元部分，陳承穎委由 地政士陳見相於95年 5月15日前協助本件公業大房收取。詎 陳承穎及陳茂壬均明知，陳見相協助收取之上開價金，係出 售本件公業大房土地所得之價金，扣除買賣土地之必要費用 支出後，應全數分配予本件公業大房全體派下員，且本件公 業管理人及委員均為無給職，其等 2人竟意圖為自己不法之 所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，於95年 5月15日，委 由不知情陳見相自收取之土地價金款項中提領20萬元，在陳 見相位於彰化縣田中鎮之代書事務所，經陳承穎同意後，將 其業務上持有已收取之土地價金20萬元，以現金方式交予陳 茂壬，作為陳茂壬協助處理土地過戶之報酬，以此方式共同 侵占因業務上所持有之土地買賣價金20萬元得手。 ㈢陳茂壬於附表 4-1所示時間，與該附表所示買受人，訂定屬 於本件公業大公（非各房分管）之彰化縣二水鄉修仁段 899 、900 地號土地之買賣契約，並於該附表所示時間過戶，買 賣價金共1000萬元。上開價金扣除如附表 4-2所示費用共計 347萬8,930元，所餘款項652萬1,070元（00000000-0000000 =0000000），本應分配予本件公業全體派下員。詎陳茂壬竟 意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於 100年11 月15日至101年1、2月間，將其業務上持有之其中111萬9512 元，以變易為自己所有之意思侵占入己，僅陸續於101年1、 2 月間，取出540萬1,558元，分配予本件公業之全體派下員 （0000000-0000000=0000000）。 ㈣陳茂壬於附表 5-1所示時間，與該附表所示買受人，訂定該 附表所示屬於本件公業三房分管之彰化縣○○鎮○○段 000 地號等 6筆土地之買賣契約，於該附表所示時間過戶，價金 如該附表所示共3,113萬8,498元。上開價金扣除如附表 5-2 所示費用共計1,279萬3,994元，所餘款項1,834萬4,504元（ 00000000-00000000=00000000），本應分配予本件公業第三 房全體派下員。詎陳茂壬竟意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之犯意，於 100年11月15日至101年1月間，接續將其 業務上持有之其中51萬5000元，以變易為自己所有之意思侵 占入己，僅先後於100年12月間、101年1月間，取出1,782萬
9504元，分配予本件公業之第三房派下員（00000000-00000 000＝515000）。
二、案經陳伯卿、陳志民訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳茂壬 （下稱被告陳茂壬）及辯護人於本院行準備程序時，並未爭 執此部分供述證據之證據能力（詳參本院卷㈠第115至130頁 ），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容 而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事 ，惟公訴人、被告陳茂壬及辯護人並未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之 瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據 能力。
二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告陳茂壬、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有 何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行 調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、訊據被告陳茂壬已於本院準備程序及審理時，坦承確有上開 業務侵占犯行（詳參本院卷㈠第 112頁反面，本院卷㈡第62 頁反面），並有下列供述與非供述證據可資佐證，茲臚列如 下：
㈠犯罪事實一㈠被告陳茂壬侵占臺電公司補償款部分，業經證 人即本件公業派下員陳承穎、陳銘彬、陳贊緒、陳沛田、陳 盛進、陳盛炎、陳伯卿、被告陳見相於偵查中證述明確（詳 參他字第610號卷第12頁反面，偵字第363號卷㈠第287、290 至292頁，偵字第363號卷㈡第10頁，偵字第363號卷㈢第251 反面至252頁、第189至190頁反面，偵字第363號卷㈣第67頁 ），復有本件公業派下員大會會議紀錄（84年4月9日及95年 5月7日）、本件公業管理及組織規約（84年及95年版本）、 本件公業第一房、第二房、第三房之不動產分管明細表、彰 化縣田中鎮公所104年6月17日田鎮民字第1040009461號函及 所檢附本件公業83年申報資料及 100年之申報資料（詳參偵 字第 363號卷㈠第30至47頁，原審卷㈠第166至266頁，附件 五、附件六），及臺電公司輸變電工程處中區施工處102年5 月31日中區字第1023513248字號函檢附之補償款憑證、臺電 公司輸變電工程處中區施工處101年8月31日D中區字第10108 005181號函、臺電公司輸變電工程處中區施工處103年2月 7 日中區字第1033510750號函、台中商業銀行102年4月29日中 田中字第1020000056號函及所檢附本件公業在台中商業銀行 田中分行申設之帳號0000000、0000000帳戶交易明細、臺灣 銀行豐原分行103年2月24日豐原營字第103500001791號函及 所檢附之如附表 2編號1、2所示支票影本正、反面、臺灣土 地銀行員林分行103年2月27日員林存字第1035000800號函及 所檢附之如附表 2編號3、4所示之支票正、反面影本、台中 商業銀行103年3月20日中田中字第1030000057號函暨所附存 摺存款取款憑條、被告陳茂壬在台中商業銀行田中分行申設 之帳號0000000帳戶交易明細、被告陳茂壬分配大社段237、
238地號土地補償款收據在卷足稽（詳參他字第610號卷第16 、24至27、28、37頁反面、38頁反面、46至50頁，偵字第36 8 號卷第45、46、53至60、63至71頁），足認被告陳茂壬前 揭自白應與事實相符。又本件公業管理與組織規約第12條固 規定，本公業對於被政府機關徵收之土地不動產，其徵收補 償費授權管理人向主管機關領之，惟依同規約第13規定，本 公業不動產處分及價金，依派下持分分配，是被告陳茂壬固 有權具領附表 2所示支票，惟支票兌現取得款項後，應依派 下員持分分配。而證人陳盛炎於偵查中亦證稱：本件公業大 社段237、238地號臺電公司及彰化縣政府發放之徵收補償款 共696萬8533元，是100年左右時，被告陳茂壬才委託我發放 給派下員，該筆款項本來應該於94、95年間就應該發給派下 員，是因有親戚住在上述被徵收土地附近，提及上述土地被 徵收，問我們有無收到錢，我才去找被告陳茂壬詢問，一開 始被告陳茂壬不承認，後來我去臺電公司查抄資料，臺電公 司的人跟我講彰化縣政府有補償，我再去縣政府查，並將資 料抄起來，被告陳茂壬看了我抄的資料後，才承認有具領補 償金未發放等語（詳參偵字第 363號卷㈣第67頁正面），核 與前開臺電公司輸變電工程處中區施工處之函文相符，足認 證人陳盛炎前揭證詞應可採信。從而，被告陳茂壬明知上開 土地早經徵收及補償，卻在陳盛炎最初詢問時，推稱無徵收 補償情事，益徵被告陳茂壬確有意圖為自己不法所有之主觀 意圖。再者，被告陳茂壬定存之利息均轉入個人台中商業銀 行000000000000號帳戶乙情，有台中商業銀行田中分行 103 年11月21日中田中字第1030000222號函在卷可憑（詳參偵字 第363號卷㈣第288頁），由此可知，被告陳茂壬先後於94年 至96年間具領附表2所示支票兌現後，以附表2「流向」所示 方式，直接或輾轉存入其私人帳戶後，又轉入個人定存帳戶 隱匿不發，其有侵占上開補償款之行為，至為顯然。再按侵 占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為 所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還 ，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第 675號判例 要旨參照）。被告陳茂壬具領如附表 2所示之補償款支票兌 現後，即係為本件公業三房派下員全體持有上開補償款，嗣 被告陳茂壬先後以附表 2「流向」欄所示方式，擅自將該補 償款直接或輾轉存入其私人定存帳戶，即有將他人之物變易 為所有之意思，其業務侵占行為早已完成，其後縱有提領或 再予挪作他用，均僅係處分贓物之行為，並不影響其犯罪之 成立。
㈡犯罪事實一㈡被告陳茂壬侵占附表 3-2土地出售價金部分，
業據證人陳承穎、陳見相、證人即買受人陳明遠、謝榮尹、 張東華、張東慶、張清山、邱銀熯、曾林於偵查中證述明確 （詳參偵字第 363號卷㈡第77至80頁反面、81至83頁，偵字 第 363號卷㈢第118頁反面至119頁反面、251至252頁反面， 偵字第363號卷㈠第286至287頁），復有如附表3-1所示土地 之土地登記申請書及土地所有權移轉契約書、彰化縣○○鄉 ○○○段000○0地號謄本、陳見相提出之太平段、鼻子頭段 土地收支明細表及相關支票影本、收款證明書、附表 3-2所 示太平段等 5筆土地之土地登記申請書及所有權移轉契約書 在卷可佐（詳參他字第2316號卷第6至27頁，偵字第363號卷 ㈡第140至159頁，附件一、附件三），足徵被告陳茂壬前揭 所為自白應屬實情。而被告陳茂壬知悉陳見相受陳承穎委託 收取領出之款項，係出售本件公業大房土地之價金，扣除買 賣土地之必要費用支出後，應全數分配予本件公業大房全體 派下員，且本件公業管理人及委員均為無給職；惟於95年 5 月15日，在陳見相位於彰化縣田中鎮之代書事務所，被告陳 茂壬仍拿取土地價金中之20萬元，作為其擔任公業管理人協 助處理土地過戶之報酬等情，已據證人陳承穎於原審審理中 具結證述明確，核與證人陳銘彬、陳見相於偵查中所證相符 （詳參原審卷㈢第14頁反面至16頁，偵字第 363號卷㈡第82 頁反面、第83頁反面），且有陳見相提出之太平段土地收支 明細表記載「200,000 （現金）（陳茂壬）」附卷可資佐證 （詳參偵字第363號卷㈡第140頁）。是以被告陳茂壬此部分 之犯行事證已明，堪以採認。
㈢犯罪事實一㈢被告陳茂壬侵占附表 4-1土地出售價金部分， 業據證人即買受人陳明芳、證人即佃農許鴻由、陳見相於偵 查中之證述明確（詳參偵字第363號卷㈣第304頁正、反面， 偵字第363號卷㈢第167頁反面，偵字第363號卷㈠第292頁反 面），復有不動產買賣預約書、二水鄉修仁段 899地號之土 地登記謄本、土地登記申請書、被告陳茂壬提出之不動產出 售收款明細、中區農會電腦共用中心匯款委託書（證明聯） 、陳見相收款證明書、不動產收款明細表、地政規費徵收聯 單、本件公業派下委員開會會議紀錄（100年5月17日）、收 款收據附卷可稽（詳參偵字第363號卷㈠第183至185頁、第1 06至109頁，偵字第363號卷㈣第15頁，他字第2001號卷第26 頁，原審卷㈠第99頁、第190至198頁），足徵被告陳茂壬之 自白應屬實情。其中卷附899、900地號土地之不動產出售收 款明細，雖載稱本件公業於該次土地買賣交易有支出「雜費 及仲介費用」共44萬元（詳參偵字第363號卷㈠第191頁）， 然而該筆款項金額非小，卻無任何收據、發票、仲介契約或
提款轉匯等書面文件足資為憑，已難確認被告陳茂壬此部分 之費用支出屬實。再觀諸證人即從事土地仲介為業之游月娥 於原審審理時證稱：「被告陳茂壬是說如果祭祀公業賣土地 都沒有仲介費給人家，……確實祭祀公業沒有仲介費。」等 語（詳參原審卷㈡第 258頁正面），顯見被告陳茂壬在擔任 本件公業管理人期間，並非所有出售公業土地之案件皆有支 出仲介費用。準此以言，被告陳茂壬既未能提出確切之證明 文件，憑以認定該筆44萬元之支出係用於仲介費或雜支等用 途，自不應率然列入附表 4-2之扣除項目中。是以被告陳茂 壬收受土地價款111萬9,512元（計算式：00000000-0000000 -0000000 ＝0000000）後，挪作己用未發放，此部分之侵占 犯行堪以認定。
㈣犯罪事實一㈣被告陳茂壬侵占附表 5-1土地出售價金部分， 業據證人即買受人詹秀麗、盧順圖、張慶輝、證人即佃農蕭 東鏞、江再福、陳肇基於偵查中證述明確（詳參偵字第 363 號卷㈢第84至85頁、第85頁正、反面、第 258頁反面，他字 第1459號卷第35頁），復有太平段 719地號買賣契約書及土 地登記謄本、大社段 278地號買賣契約書及土地登記謄本、 大社段335地號買賣契約書及土地登記謄本、東源段381、38 2、383地號買賣契約書及土地登記謄本、臺灣彰化地方法院 檢察署公務電話紀錄單（103 年10月13日）、被告陳茂壬提 出之不動產（附表 5-1所示土地）出售收款明細、地政規費 徵收聯單（大社段335地號）、陳見相提出之證明書（100年 11月8日、100 年10月21日、100年11月18日）、支票影本（ 支付江再福、蕭東鏞、蕭成在）、土地增值稅繳款單、地政 規費徵收聯單、陳肇基等人收款收據、收款收據（陳盛進、 陳沛祥、陳俊介等人）附卷可稽（詳參偵字第 363號卷㈠第 226、200至202、210至215、第217、218、227至231、233至 238、239、240至244、246至249頁，他字第2001號卷第24、 25、27、30至35頁，原審卷㈠第100至103頁），足認被告陳 茂壬收受土地價款後，部分挪作己用未發放，而侵占本件公 業三房財產共51萬5,000 元（00000000-00000000-00000000 ＝515000 ）之事實堪以認定。其中卷附719地號土地之不動 產出售收款明細，雖載稱本件公業於該次土地買賣交易有支 出「仲介費2人」共24萬元（詳參偵字第363號卷㈠第 226頁 ），然而該筆款項金額非小，卻無任何收據、發票、仲介契 約或提款轉匯等書面文件足資為憑，則被告陳茂壬是否果真 如數支出該筆24萬元之仲介費用？已非無疑。參以被告陳茂 壬於103年8月19日所擬具之刑事陳報狀中，係載稱該筆土地 交易支付仲介費僅有6萬元，其餘部分係以每位委員2萬元計
算，共計 9位委員，故而支付業務處理費18萬元，總計為24 萬元（詳參偵字第363號卷㈡第299頁）。惟依本件公業管理 與組織規約第 7條規定，管理人及委員均屬無給職（詳參偵 字第 363號卷㈠第46頁），則上開陳報狀所述：除實際支付 仲介費6萬元以外，另有支付以每位委員2萬元計算、共計18 萬元之業務處理費乙節，其真實性即有可議，至多僅能依據 上開陳報內容，認列與規約無違之支出仲介費 6萬元部分， 其餘18萬元既無從認定確係用以支付仲介費用，自不應率然 列入附表5-2之扣除項目中，附此敘明。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳茂壬前揭業務侵占犯 行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、查被告陳茂壬從事犯罪事實一㈡所示犯行後，94年2月2日修 正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與被告陳茂 壬上開犯行有關之第2條、第28條、第33條第5款、第31條第 1項、第41條、第68條均已修正，另刑法施行法增訂之第1條 之1亦於95年6月14日公布，並自同年月16日起施行。按「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法 第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從 舊從輕」之比較。另刑法第28條關於共同正犯之規定雖有修 正，刑法施行法亦增列第1條之1，然於本案具體適用結果， 前揭條文之變更並無有利、不利被告陳茂壬之情形，自應逕 依裁判時法即修正後刑法第28條、刑法施行法第1條之1之規 定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、最高法院97 年度第 2次刑事庭會議決議、最高法院96年度台上字第4185 號、98年度台上字第1311號、98年度台上字第1316號刑事判 決參照）。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新 舊法比較結果說明如下：
㈠關於罰金刑最低額之問題，被告陳茂壬所犯業務侵占罪（詳 如後述），法定刑中有科處罰金之規定。修正前刑法第33條 第 5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則將罰 金規定為新臺幣1000元以上，以百元計算之。是依修正後之 法律，被告陳茂壬得科處罰金刑最低為新臺幣1000元；然依
被告陳茂壬行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第 5款 規定之罰金最低額 1元。經比較新舊法之結果，應以舊法較 有利於被告陳茂壬。
㈡修正前刑法第31條第 1項規定「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共 犯論」，修正後同條項則規定「因身分或其他特定關係成立 之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑」，除配合刑法第 4章章名之修 正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，及為配 合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行 」外，其第 1項增加但書「但得減輕其刑」；經比較修正前 後之新、舊法，修正後增加「但得減輕其刑」之規定，對於 具有本件公業大房委員之身分或持有賣出土地價款特定關係 之共犯陳承穎固無有利或不利之情形，惟修正後之規定對於 無該身分或特定關係之被告陳茂壬應較為有利。 ㈢另被告陳茂壬如適用前揭修正後刑法第31條第 1項之規定減 輕其刑，惟法定本刑中關於科處罰金刑之加減，依修正後刑 法第67條規定，其最高度及最低度同加減之，而修正前刑法 第68條所定，僅加減其最高度，經比較新舊法之結果，就減 輕罰金刑部分以新法對於被告陳茂壬較為有利。 ㈣修正前刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金。」再被告陳茂壬行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第 2條（現已廢止）規定，就其原定 數額提高為100倍折算1日。則本件被告陳茂壬行為時之易科 罰金折算標準，如以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第 1項前 段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一 千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」被告陳茂壬 所犯業務侵占罪係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科 罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告陳茂壬。 ㈤綜上，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則， 新法之規定均較有利於被告陳茂壬，應依刑法第2條第1項但 書之規定，就被告陳茂壬所涉犯罪事實一㈡之犯行，一體適 用修正後刑法之相關規定予以處斷。至於易刑處分部分，易 科罰金之折算標準並不包括在上開最高法院刑事庭會議決議 之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍，應逕依刑法第
2條第1項之規定，就易科罰金折算標準部分適用修正前刑法 第41條第 1項前段之規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法 律座談會刑事類第3號、第6號法律問題研討結果可資參照） 。
二、另刑法第50條修正條文已於102年1月23日經總統公布，並自 同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金 之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社 會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第五十一條規定定之。」是修正後刑法第50條第 1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若 干情形不予併合處罰，不因合併定應執行刑而全然喪失原得 易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第 2 項之規定，更賦予被告陳茂壬得以考量所犯各罪之實際情況 ，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執 行刑，兩相比較修正前、後之法律規定，應以修正後之現行 刑法第50條較有利於被告陳茂壬（最高法院 102年度台抗字 第83號、103年度台上字第497號刑事判決）。惟上開法律條 文之修正，僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51 條之內容，尚毋庸與行為人有關之其他共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為整體比較，而應就刑法第50條 前揭修正前、後之條文單獨比較，依刑法第2條第1項但書之 規定，逕予適用較有利於被告陳茂壬之現行刑法第50條（詳 參臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議法律問題 臨時提案研討結論）。
肆、論罪科刑：
一、查被告陳茂壬為本件公業之管理人，係從事業務之人，竟將 其業務上所持有之款項侵占入己，核被告陳茂壬就犯罪事實 一㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵 占罪。
二、按行為人基於一個犯意，實行充足於同一構成要件之數個行 為，而侵害同一法益時，因該數個行為統攝於一個犯意之下 ，具有實質上之一體性，自應包括性地為評價為一罪，此即 學理上所謂之包括一罪。而包括一罪之下位類型，可分為集 合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同
一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者 ，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動， 不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至 該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行 ，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客 觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性（最高 法院105年度台上字第505號刑事判決參照）。被告陳茂壬就 如附表 2「流向」欄所示之時間內將補償款存入其私人帳戶 、如附表4-1、5-1所示過戶時間收取土地價款後，各於 100 年11月至 101年1、2月間所為之數行為，均係在密切接近之 時間內接續進行，且均係利用為管理人之職務身分保管本件 公業銀行帳戶、補償款及土地價款之機會，予以侵占入己， 持續侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會健全 觀念，在時間差距上各舉動難以強行分開，皆應視為數個舉 動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯。三、又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的。被告陳茂壬與陳承穎就犯罪事實一㈡之犯行 ，共同決議將出售土地款項部分挪作被告陳茂壬之報酬，具 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於被告陳茂壬雖 非本件公業大房委員，係無持有出售本件公業大房土地款項 身分之人，但因與持有出售大房土地款項之陳承穎共同實施 犯罪，依修正後刑法第31條第 1項前段之規定，仍無礙於共 同正犯之成立。
四、被告陳茂壬就犯罪事實一㈠、㈡、㈢、㈣所示之業務侵占犯 行，犯罪時間先後有別，犯罪情狀亦有明顯差異，足徵其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕：
㈠依現行刑法第31條第 1項但書規定，因身分或其他特定關係 成立之罪，雖無特定關係但共同參與實行者，仍以共同正犯 論，但得減輕其刑。被告陳茂壬就犯罪事實一㈡部分，係與 具有本件公業大房委員身分之陳承穎共同實施犯罪，至於被 告陳茂壬本人則無此身分，雖無礙於被告陳茂壬共同正犯關 係之認定，仍應依刑法第31條第 1項但書之規定，減輕其刑 。
㈡另被告陳茂壬就犯罪事實一㈠、㈢、㈣所示部分，於行為之 際，均已年滿80歲，就此部分皆應依刑法第18條第 3項之規 定減輕其刑。
伍、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由（有罪部分）：
一、原審審理結果，認為被告陳茂壬就如附表 6編號1至2所示業 務侵占犯行（即犯罪事實一㈠、㈡），事證明確，因而適用 刑法第2條第1項、第2項、第28條、第336條第 2項、第41條 第1項（修正前）、第31條第1項、第18條第3項、第38條之1 第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原 判決漏載第1項、第2項前段）、中華民國九十六年罪犯減刑 條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條、廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第 2條等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告陳茂壬利用業務上之機會，將業務上所持有之款項侵占 入己，侵占之款項非少，侵害派下員之權益實屬鉅大，且其 犯罪期間先後歷時非短，至今除給付派下員應分得之臺電公 司土地徵收補償款項及部分土地價款外，其餘均仍未返還， 犯後態度不佳，固值非難；惟念及被告陳茂壬無前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，素行尚佳，且管理本 件公業多年尚能盡心盡力，組織規約又規定無給職，兼衡其 於原審審理時高齡89歲、公務員退休之智識程度、犯罪之動 機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表 6 編號1至2主文欄所示之刑，並就附表6編號2部分諭知易科罰 金之折算標準。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之 物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第
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