臺灣高等法院民事判決 107年度上字第65號
上 訴 人 楊長容
楊淑霞
共 同
訴訟代理人 林育生律師
被 上訴人 鍾光華
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國106年11月16
日臺灣新北地方法院106年度訴字第2246號第一審判決提起上訴
，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人之母楊林月娥（於民國88年5月9日過 世）與訴外人楊長坤（於102年11月30日過世）於87年1月26 日向被上訴人借款新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭借款 ），約定違約金按每萬元每日20元計算，清償期為88年1月 25日，楊林月娥並將其所有坐落改制前臺北縣○○市○○段 00○小段0、0、0地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權（ 下稱系爭抵押權）登記予被上訴人。詎系爭借款屆期未清償 ，經被上訴人聲請原法院95年度執字第18854號（下稱執行 法院）強制執行拍賣系爭土地，於97年2月27日分配部分受 償後，不足額為526萬9,674元（下稱系爭債務）。上訴人為 楊林月娥之繼承人且未拋棄繼承，應就系爭債務負連帶給付 之責。爰依繼承及消費借貸之法律關係，請求：㈠上訴人應 連帶給付被上訴人526萬9,674元，及自97年2月28日起至清 償日止，按年息5%之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原 審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服提起上訴。被上 訴人並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：上訴人之母楊林月娥並無向被上訴人借款，被 上訴人亦未證明其與楊林月娥或楊長坤間有消費借貸關係存 在，上訴人自無庸依繼承關係負清償系爭債務之責。且楊林 月娥縱設定系爭抵押權登記予被上訴人，亦僅提供系爭土地 供擔保，系爭土地既經被上訴人拍賣求償，楊林月娥之擔保 責任已盡，被上訴人不得再向楊林月娥為請求。又上訴人迄 至94年間始知系爭土地遭被上訴人拍賣取償，上訴人並未因 繼承取得楊林月娥其他遺產，依民法第1148條第2項規定無 須負清償責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張楊林月娥生前與楊長坤向其借貸系爭借款，並 提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，因屆期未清償， 經被上訴人聲請拍賣系爭土地後，尚欠系爭債務，上訴人為 楊林月娥之繼承人且未拋棄繼承，應就系爭債務負連帶清償 責任等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是楊林月娥與 被上訴人間有無消費借貸或擔任楊長坤借款債務連帶保證之 法律關係存在？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。又 當事人對於契約之要素即構成契約內容必要之要件，必須意 思表示相互一致，契約始能成立，此觀民法第153條規定自 明。且連帶債務，係數人負同一債務，依明示或法律之規定 ，對於債權人各負全部給付之責任；而所謂連帶保證，係保 證人與主債務人約定就主債務負連帶履行之保證，性質上亦 屬連帶債務。二者均須債務人或保證人對於其所應負擔之債 務金額有明示之意思表示且與對方當事人相互一致，契約始 能成立。次按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院 僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須 抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法 院即應為准許拍賣之裁定，而准許與否之裁定，既無確定實 體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無 既判力（最高法院100年度台上字第1900號判決意旨參照） 。且抵押權為擔保債權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保 債權並未發生，抵押權即失所附麗，自不得因已為抵押權之 設定登記，即反推已交付金錢，故抵押人主張借款債權未發 生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（ 最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。 ㈡經查，被上訴人主張其對楊林月娥、楊長坤有系爭借款債權 存在，楊林月娥應就系爭借款債務負連帶清償責任云云，無 非以系爭抵押權設定契約書之權利人或義務人欄，記載楊林 月娥為「義務人兼連帶債務人」為論據，並提出系爭土地他 項權利證明書、抵押權設定契約書等影本為憑（見臺灣臺北 地方法院106年度訴字第1958號卷第5-7頁）。然依被上訴人 陳稱：係楊長坤向伊借款600萬元，並以系爭土地設定抵押 權登記，伊方同意借錢給楊長坤，因楊長坤所開票據均罹於 時效，無法請求楊長坤給付票款，故聲請拍賣系爭土地，伊
未曾與楊林月娥會面談論借貸或設定抵押權之細節，都是楊 長坤與伊接觸等語（見本院卷第61-63頁、第149頁），足見 系爭借款係楊長坤出面向被上訴人所借，並辦理系爭抵押權 登記，楊林月娥從未與被上訴人商談借貸或設定抵押權，則 楊林月娥就系爭借款，是否有向被上訴人為借貸或擔任連帶 債務人之合意，已有可疑。參以楊長坤於94年12月29日具狀 向執行法院表示被上訴人執有其簽發之票據，部分在系爭抵 押權設定後，故系爭抵押權所擔保之票據債權不存在，並均 逾請求權時效而消滅，且系爭抵押權登記，係其應被上訴人 要求擅取其母楊林月娥之權狀及證件所辦理，應屬無效等語 （見本院卷第111-112頁），亦否認楊林月娥有向被上訴人 借貸，及同意提供系爭土地設定系爭抵押權等情。且被上訴 人所提系爭抵押權擔保之本票及支票，發票人均為楊長坤， 有上開本票及支票影本在卷可按（見本院卷第116-146頁） ，與楊林月娥無涉，自難認楊林月娥有向被上訴人借款，或 願為系爭借款負連帶清償責任；此外，被上訴人復無法證明 楊林月娥借款或提供系爭土地設定抵押權，以及擔任楊長坤 向其借款之連帶保證人之合意存在。則被上訴人僅憑系爭抵 押權登記簿將楊林月娥記載為「義務人兼連帶債務人」及拍 賣抵押物裁定，主張楊林月娥與楊長坤就系爭借款成立連帶 債務關係，請求楊林月娥之繼承人即上訴人應就系爭債務負 連帶給付責任，自無理由。
四、綜上所述，楊林月娥並非系爭借款之連帶債務人，被上訴人 依繼承及消費借貸之法律關係，請求上訴人應連帶給付526 萬9,674元，及自97年2月28日起至清償日止，按年息5%之利 息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有 未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應 由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 陳清怡
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴
書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。