臺灣高等法院民事判決 106年度重上更㈡字第30號
上 訴 人 泰瑞開發建設股份有限公司
法定代理人 溫欽煌
上 訴 人 周武雄
共 同
訴訟代理人 黃達元律師
被上訴人 廖麗珠
高國隆
共 同
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 方志偉律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年7
月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第204號第一審判決提起
上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於107年3
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人泰瑞開發建設股份有限公司負擔百分之七十七，餘由泰瑞開發建設股份有限公司、周武雄連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定 有明文。本件上訴人泰瑞開發建設股份有限公司（下稱泰瑞 公司）於本院始主張：該公司與被上訴人廖麗珠所訂立合建 契約書為通謀虛偽意思表示，自始無效，是廖麗珠不得依該 契約為本件請求云云。經查該合建契約書若有無效之原因， 將屬自始、當然、確定無效，嗣後無從因其他法律行為成為 有效，故若不許泰瑞公司提出該項防禦方法，顯失公平，則 依上開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人廖麗珠、高國隆分別於民國（下同 ）91年2月7日、12月12日與上訴人泰瑞公司簽訂合建契約書 （下稱系爭合建契約），由被上訴人分別提供其所有臺北市 ○○區○○段0○段○000地號土地應有部分1/4及地上物、 同段第168地號土地應有部分1/2及地上物，由泰瑞公司建造 住宅大樓（下稱系爭工程），約定泰瑞公司應自申報開工核 准日起780個日曆天完工申請使用執照，逾期應每日給付被 上訴人違約金各新臺幣（下同）5,000元。泰瑞公司於91年 10月18日申報開工，應於93年12月8日完工，遲至100年9月
21日始完工，應依約給付被上訴人自93年12月9日起至98年 11月27日止之違約金各906萬5,000元，及自98年11月28日起 至清償日止按年息5%計算之利息，暨自98年11月28日起至完 工日止按日各給付被上訴人5,000元。又泰瑞公司邀同上訴 人周武雄為連帶保證人，於91年12月12日與高國隆簽訂同意 書（下稱系爭同意書），約定泰瑞公司如未於92年3月27日 前取得訴外人國際建築經理股份有限公司（下稱國際公司） 及融資銀行承諾履約保證並發給合建之續建完工承諾書，應 按日給付依本金8,000萬元月息1%計算之違約金予高國隆。 國際公司遲至92年7月8日始出具完工承諾書，則泰瑞公司及 周武雄自應連帶給付高國隆自92年3月27日起至同年7月8日 止之違約金274萬6,667元等語，求為判命：㈠泰瑞公司給付 被上訴人各906萬5,000元及自98年11月27日起至清償日止按 年息5%計算之利息，暨自98年11月28日起至完工日止按日給 付被上訴人各5,000元。㈡上訴人應連帶給付高國隆274萬 6,667元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月28日起至清 償日止按年息5%計算之利息（原審判命：㈠泰瑞公司應給付 被上訴人各906萬5,000元及自98年11月28日起至清償日止按 年息5%計算之利息，暨自98年11月28日起至完工日止，按日 給付被上訴人各5,000元。㈡上訴人應連帶給付高國隆273萬 5,342元，及自98年11月28日起至清償日止按年息5%計算之 利息，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部 上訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。） 。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭工程由上訴人以都市更新方式辦理，因被 上訴人拒簽都市更新事業計畫同意書，及臺北市政府誤引法 規於97年4月16日駁回都市更新申請，致造成遲延，不可歸 責上訴人，此期間不應計入遲延完工日數。上訴人於駁回後 辦理建築執照第4次變更，被上訴人拒絕出具同意書，致訴 外人國泰世華商業銀行股份有限公司光復分行（下稱國泰世 華銀行）遲至98年6月4日始在變更設計申請書上用印，此期 間亦不應計入遲延完工日數，則自93年6月30日起算，扣除 不應列計之遲延日數，上訴人僅遲延352日。且被上訴人有 配合第四次變更設計之義務，被上訴人因拒絕用印而違反契 約義務。國泰世華銀行與國際公司未依約於92年3月27日分 別出具融資承諾書與續建完工承諾書，均不可歸責上訴人。 縱上訴人應負遲延責任，被上訴人因系爭合建契約而獲有數 億元暴利，並無損害，約定之違約金亦屬過高，應予酌減。 上訴人與被上訴人廖麗珠就系爭合建契約之訂立，為通謀虛 偽意思表示，自始無效。國泰世華銀行與國際公司既未依約
於92年3月27日分別出具融資承諾書與續建完工承諾書，則 依系爭同意書第12條約定，上訴人周武雄不負保證責任，縱 應負保證責任，約定之違約金仍過高，應予酌減等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人高國隆與上訴人泰瑞公司於90年11月簽訂退夥同意 書，於91年12月12日簽訂系爭同意書。
㈡被上訴人廖麗珠、高國隆分別於91年2月7日、於91年12月12 日與上訴人泰瑞公司訂立系爭合建契約書，由被上訴人分別 提供其所有臺北市○○區○○段0○段○000地號土地應有部 分1/4及地上物、同段第168地號土地應有部分1/2及地上物 ，由泰瑞公司建造住宅大樓，約定泰瑞公司應自大樓建造執 照取得後申報開工核准之日起780個日曆天內完工申請使用 執照，逾期應按日給付被上訴人違約金各5,000元。泰瑞公 司於91年10月18日申報開工，於100年9月21日完工。 ㈢系爭工程之土地所有人、上訴人泰瑞公司、訴外人璽福建設 股份有限公司（下稱璽福公司）與預售屋買受人於92年5月 14日與訴外人國泰世華銀行訂立信託契約書（下稱系爭信託 契約），將土地、建造執照等權利移轉予受託人國泰世華銀 行，被上訴人及其他土地所有人並提供土地設定抵押權予國 泰世華銀行，以擔保泰瑞公司及璽福公司對該行借款2億 8,300萬元債務。
㈣國泰世華銀行於92年7月11日出具承諾書及融資同意書。 ㈤訴外人國際公司於92年7月8日出具續建完工承諾書。 ㈥臺北市都市更新處於95年10月18日發函通知上訴人泰瑞公司 ，有關檢送臺北市○○區○○段○○段000地號等14筆土地 更新單元都市更新事業計畫及附件申請實施更新事業案，應 依檢核表所列事項補正。
㈦系爭工程之都市更新申請，經臺北市政府都市發展局於97年 4月16日以府都新字第09631303100號函駁回。 ㈧被上訴人等土地所有人於96年11月17日以存證信函向上訴人 泰瑞公司要求於文到15日內復工。
㈨被上訴人等土地所有人於97年4月23日，依合建契約書第15 條第2款約定，以存證信函向上訴人泰瑞公司表示收回土地 、沒收保證金及其他權利之行使。
五、兩造爭執要點為：㈠系爭工程遲延完工日數為若干？㈡系爭 工程遲延完工是否因不可歸責於上訴人泰瑞公司之事由所致 ？㈢被上訴人得否分別請求泰瑞公司按遲延日數各給付違約
金5,000元？該違約金是否過高應予酌減？㈣被上訴人高國 隆得否請求上訴人連帶給付違約金273萬5,342元？該違約金 是否過高應予酌減？㈤上訴人能否以被上訴人應負之損害賠 償金額主張抵銷？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下 ：
㈠系爭工程遲延完工日數為若干？
⒈經查系爭合建契約第10條第1項第2款約定：「乙方（即上訴 人泰瑞公司）應於申報開工核准之日起780個日曆天內完工 申請使用執照……」，有系爭合建契約影本可稽（見原審卷 一第11、15頁），足證系爭工程之工期應自「申報開工核准 之日」起算。次查起造人自領得建造執照之日起，應於六個 月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期 ，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書， 申請該管主管建築機關備查，建築法第54條第1項定有明文 。故上開所稱「申報開工核准日」，應係指泰瑞公司申報開 工經主管機關同意核備之日。而泰瑞公司就系爭工程申報開 工，經主管機關於91年10月18日同意備查，有臺北市政府都 市發展局99年5月4日函附建築工程開工報告書影本可稽（見 原審卷二第7、8頁）。且泰瑞公司事後向臺北市政府報備達 開工標準時，於「臺北市建照工程報備開工標準申請書」左 上方「核准申報開工時間」欄，填載為91年10月18日，有臺 北市政府都市發展局100年9月6日函附該申請書影本可證（ 見本院99年度重上字第540號卷二第91頁），足見泰瑞公司 亦認為申報開工核准日即主管機關同意申報開工備查之日。 是被上訴人主張系爭合建契約第10條第1項第2款所稱「申報 開工核准日」，應為申報開工經主管機關同意備查之91年10 月18日等語，應屬可採。
⒉上訴人雖辯稱：上開申報開工核准日係指「放樣勘驗准予備 查」之日，或至少應以上訴人泰瑞公司提出施工計畫書經主 管機關同意備查之日即93年3月11日為準，再退步言亦應以 系爭工程施作達開工標準經主管機關核備之92年12月26日為 準云云。經查系爭合建契約第10條第1項第2款約定：「乙方 （即泰瑞公司）應於申報開工核准之日起780個工作天內完 工申請使用執照……」（見原審卷一第11、15頁），則依文 義解釋，無從認為所謂「申報開工核准之日」係指「能實質 開工之日」。且泰瑞公司為專業開發建設公司，明知系爭工 程須先拆除舊屋、陳報施工計畫書經同意備查、放樣勘驗後 始能實質開工，卻未於系爭合建契約載明以「能實質開工之 日」為工期起算日，則解釋泰瑞公司之締約真意，應無以「 能實質開工之日」為工期起算日之意。至於上訴人周武雄雖
於本院前審審理時到庭證稱：「我本人草擬系爭合建契約書 ，，我本人是在地政事務所工作……地主如果沒有同意拆除 舊屋，就無法開工，就無法起算完工日……放樣勘驗才能實 質開工，否則現場土地不能挖，就不能實質開工」等語，固 有筆錄可稽（見本院99年度重上字第540號卷一第87頁反面 ）。惟查周武雄並非系爭合建契約之當事人，則其主觀認知 不足以證明為泰瑞公司之締約真意。次查證人李志強、黃俊 雄、袁承五、秦中平於本院前審之證言（見本院99年度重上 字第540號卷一第120至127頁），均為其自身對系爭工期起 算日之主觀認知，且其等均表示未於被上訴人與泰瑞公司簽 訂系爭合建契約時在場，自亦無從見聞被上訴人與泰瑞公司 簽訂系爭合建契約之真意，是上訴人周武雄及李志強等人之 證詞，並不足以證明系爭合建契約之工期應自放樣勘驗核准 日起算。泰瑞公司此部分所辯，均不足採。
⒊從而系爭工程應自91年10月18日起算工期780日曆天，應於 93年12月8日完工，但實際完工日為100年9月21日，為兩造 所不爭執，則上訴人泰瑞公司之遲延完工日數，即應自93年 12月9日起計算。被上訴人此部分主張，應屬有據。上訴人 辯稱應自94年4月21日起算云云，並不足採。 ㈡系爭工程遲延完工是否因不可歸責於上訴人泰瑞公司之事由 所致？
⒈經查上訴人泰瑞公司就系爭工程為都市更新事業計畫案之申 請，業經臺北市政府於97年4月10日處分駁回確定，理由為 ：泰瑞公司「在尚未送件前，即於90年9月26日取得建照執 照興建，且於95年4月6日向臺北市政府建築管理處申報業已 興建至地上9樓版，未符合都市更新條例第19條、第61之1條 ，臺北市都市更新自治條例第22條規定，即實施者應於都市 更新事業計畫核定實施後申請建築執照之規定意旨，故駁回 旨揭事業計畫申請案」等語，有臺北市政府97年4月10日函 文影本可稽（見原審卷一第32、33頁）。而系爭工程不能依 都市更新方式辦理，即須變更設計，為泰瑞公司所不爭執。 則據此足證系爭工程無法進行都市更新，係因泰瑞公司未依 都市更新法令規定步驟實施，即屬因可歸責於泰瑞公司之事 由所致，與被上訴人有無出具更新事業計畫同意書無涉。從 而系爭工程自94年4月20日起至97年4月16日止，及自98年3 月24日起至98年6月4日止之日數，即應算入泰瑞公司遲延完 工之日數。被上訴人此部分主張，亦屬有據。泰瑞公司辯稱 ：被上訴人未出具都市更新事業計畫同意書，致系爭工程施 工延宕，不可歸責於泰瑞公司云云，並不足採。 ⒉按行政處分於外觀上倘無因明顯重大之瑕疵而屬無效，則於
該處分未經撤銷、廢止前，隨處分之存續力而產生構成要件 效力及確認效力，亦即涉及先前由行政處分所確認或據以成 立之事實，對法院有拘束之效果（同此見解，參見吳庚，行 政法之理論與實用，第389頁，97年9月增訂10版）。經查臺 北市政府駁回泰瑞公司都市更新事業計畫申請案之上開行政 處分函文，並無外觀上明顯重大之瑕疵，且泰瑞公司並未循 行政救濟程序聲請撤銷該行政處分，為泰瑞公司所不爭執， 則依上開說明，應認該行政處分所確定泰瑞公司違反都市更 新法令之事實存在。況依都市更新條例第19條第1項前段規 定：「都市更新事業計畫由實施者擬定，送由當地直轄市、 縣（市）主管機關審議通過後核定發布實施」，第61之1第1 項前段規定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之 適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都 市更新事業計畫經核定之日起二年內為之」。又依100年11 月10日刪除前臺北市都市更新自治條例第22條第1項規定： 「實施者應於都市更新事業計畫核定後申請建築執照，其法 規適用以都市更新事業計畫公開展覽日為準」。則臺北市政 府以泰瑞公司未經核定都市更新事業計畫前逕為申請建造執 照興建建築物為由，駁回其關於都市更新事業計畫之申請， 即屬有據。泰瑞公司明知都市更新計畫須經主管機關核准通 過後始能取得都市計畫容積獎勵坪數，且得預見都市更新計 畫申請有遭駁回之可能而無法取得容積獎勵坪數，卻在都市 更新計畫核准前即申請建築執照進行建築，因此遭臺北市政 府駁回其都市更新計畫申請而須變更設計，復未尋求行政救 濟，即屬可歸責於泰瑞公司之事由致遲延完工。泰瑞公司辯 稱：系爭工程並無刪除前臺北市都市更新自治條例第22條規 定之適用，臺北市政府誤引該項規定駁回系爭工程之都市更 新申請，因而造成工期之延誤，不可歸責於泰瑞公司云云， 並不可採。
⒊次查系爭工程未能以都市更新方式辦理，自須將原已取得之 建照為第四次變更，以符合未實施都市更新之設計，固為兩 造所不爭執。惟查：
⑴按92年1月29日公布施行之都市更新條例第25條之1第1項前 段規定：「以協議合建或其他方式申請實施都市更新事業時 ，於劃定應實施更新地區內，得經更新單元範圍內土地及合 法建築物所有權人8/10，並其所有土地總面積及合法建築物 總樓地板面積8/10同意……。」，足證系爭都市更新之聲請 ，不須取得全體土地及建物所有權人之同意。經查上訴人泰 瑞公司於98年3月24日申請訴外人國泰世華銀行於第四次變 更設計申請書上用印，惟因該次變更設計可能使地主分得房
屋坪數小於原先預期，對地主權益影響較大，為保護地主、 確知地主意願，國泰世華銀行乃與泰瑞公司磋商協議，由泰 瑞公司就變更設計後影響召開說明會、爭取地主出具同意書 ，歷經多次說明會，共取得27份同意書，佔全體地主之比例 為27/30，國泰世華銀行始於98年6月4日在第四次變更設計 申請書上用印，寄交訴外人王德生建築師，由泰瑞公司於98 年6月16日送交臺北市都市發展局，有國泰世華銀行函文（ 見本院102年度重上更一字第34號卷二第214至216頁 ）、第四次變更設計申請書影本可稽（見原審卷一第177頁 ），並經證人王純良即當時國泰世華銀行信託部門承辦人員 於本院前審即到庭證述翔實，有準備程序筆錄可稽（見本院 99年度重上字第540號卷一第147至150頁）。且證人王德生 即系爭工程建築師於本院前審即102年度重上更一字第34號 事件審理中到庭證稱：「變更設計不需要地主的用印，但是 銀行的用印確實有遲延的情形，因為本件起造人是國泰世華 銀行，而國泰世華銀行確實用印的時間比較久，我的印象中 遲延了2個月」等語，有準備程序筆錄可稽（見更審卷二第 169頁反面）。從而被上訴人雖未出具同意書，惟因泰瑞公 司已取得土地及合法建築物所有權人逾8/10之同意，國泰世 華銀行因此同意變更設計，可見國泰世華銀行僅係基於其主 觀認知，而要求全體地主出具同意書，並非基於契約約定或 法令規定所為，是據此不足以證明被上訴人負有出具同意書 之義務。
⑵且依上訴人泰瑞公司所提出之97年12月9日系爭工程會議紀 錄摘要影本所示，泰瑞公司「周總」於會中表示：「信託部 需要各地主同意申請本案建照設計變更的同意書，其實是不 用地主再用印。但本案已經拖久了，有些地主會有不同意見 ，所以信託部希望各地主能再一次用印同意設計變更」等語 （見原審卷一第100頁），則據此益證泰瑞公司知悉不須再 由被上訴人出具同意書，即得申請變更設計。至於國泰世華 銀行雖於96年10月1日致函泰瑞公司表示：「一、依貴公司 96年2月1日假國際建築經理（股）會議室召開地主協調會之 五點會議紀錄，函請辦理……。二、按貴公司與「國硯案」 之共同開發地主間，有關都市更新乙案中原地主用印事宜， 依貴公司於前開會議內容所陳，主管機關內政部函文解釋， 對於本案應有全數地主用印始得核准……」等語，固有該函 文影本可稽（見本院卷第159頁）。惟查據此僅足以證明泰 瑞公司曾向國泰世華銀行表示，依內政部函文解釋，應由全 數地主用印；但不足以證明內政部確實曾有函示要求全數地 主用印。
⑶此外泰瑞公司並未舉證證明因被上訴人未用印，致使系爭工 程不能如期完工，則泰瑞公司辯稱：因國泰世華銀行因此要 求全部地主出具同意書，始願辦理第四次變更設計之申請， 但被上訴人不願出具同意書，因此遲延完工不可歸責於泰瑞 公司云云，均不足採。
⒋又查依訴外人國際公司所出具續建完工承諾書第1條第1項約 定所示：「建商於開工後，如建商發生左列㈠、㈡情事，由 地主3/4以上成員……共同以書面陳述事實並檢附證明文件 ，向國際公司提出續建完工之請求，國際公司應即接管本案 工程……」等語（見原審卷一第38頁），則據此僅足以證明 如泰瑞公司發生該承諾書所示事由時，被上訴人得請求國際 公司續建完工，但不足以證明被上訴人有義務請求國際公司 續建完工，亦無從證明泰瑞公司得因此免除其依系爭合建契 約對被上訴人所負有之義務。是被上訴人雖未請求國際公司 續建完工，泰瑞公司仍不得據以免除就系爭工程遲延完工之 責任。故泰瑞公司辯稱：國際公司已出具續建完工承諾書予 系爭工程全體地主，但系爭工程停工時，被上訴人並未依該 承諾書向國際公司提出續建申請，因此系爭工程遲延完工， 不可歸責於泰瑞公司云云，亦不足採。
⒌從而上訴人辯稱：系爭工程遲延完工日數應自94年4月21日 起計算至98年6月6日止為1,505日，依系爭合建契約第10條 約定，不應計入應完工期限云云，均無可採。此外上訴人復 未證明系爭工程之遲延完工係因不可歸責於上訴人泰瑞公司 之事由所致，則其辯稱系爭工程完工期限依約應予延長云云 ，均屬無據。
㈢被上訴人得否請求上訴人泰瑞公司按遲延日數各給付違約金 5,000元？該違約金是否過高應予酌減？
⒈按違約金之性質分為損害賠償預定性及懲罰性，而當事人約 定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當 事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定 ，視為損害賠償預定性違約金。次按上訴人泰瑞公司與被上 訴人訂立系爭合建契約第15條第1款約定：「乙方（即泰瑞 公司）如未依本約第10條第2項第2款之約定期限內完工，應 就其所逾之日數以每逾1日罰5,000元正作為賠償甲方（即被 上訴人）」，有契約影本可稽（見原審卷一第12、16頁）。 上開約定並無「懲罰性違約金」之記載，則據此足證泰瑞公 司與被上訴人係合意將泰瑞公司應賠償之數額予以約定，亦 即一旦有債務不履行情事發生，被上訴人即不待舉證證明其 所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定 違約金請求泰瑞公司給付。故依民法第250條第2項規定，本
件違約金之性質應為賠償總額預定性質。
⒉經查上訴人泰瑞公司興建系爭工程，依約應於93年12月8日 完工，但實際完工日為100年9月21日，則泰瑞公司之遲延完 工日數，即應自93年12月9日起計算至100年9月21日止，已 如前述。則被上訴人依系爭合建契約第15條第1款約定，主 張自93年12月9日起至起訴狀繕本送達泰瑞公司之日即98年 11月27日止共1,815日，分別請求泰瑞公司各給付廖麗珠、 高國隆違約金906萬5,000元（計算式：5,000元×1,815日＝ 907萬5,000元，惟被上訴人僅請求906萬5,000元），並自98 年11月28日起至完工日即100年9月21日止，按日各給付廖麗 珠、高國隆違約金5,000元，即屬有據。泰瑞公司雖辯稱： 廖麗珠僅為系爭合建契約建物之借名登記人，故系爭合建契 約為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云。經查系爭合建契約 於91年12月12日訂立，兩造並於原審同意將系爭合建契約列 為不爭執事項，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一第185頁 反面），則依民事訴訟法第279條第1項規定，即生泰瑞公司 自認之效果，足證系爭合建契約並非通謀虛偽意思表示，自 屬有效。且泰瑞公司並未依民事訴訟法第279條第3項規定， 證明系爭合建契約之約定與事實不符而撤銷上開自認，故泰 瑞公司此部分所辯，即不可採。泰瑞公司雖聲請訊問證人黃 秀珠律師即系爭合建契約之見證律師云云，惟查系爭合建契 約是否為通謀虛偽意思表示，應解釋契約當事人之真意、並 依契約履行情況加以認定，無從由見證律師之主觀認知判斷 。此外泰瑞公司與廖麗珠、高國隆嗣後仍依系爭合建契約履 行，足證雙方訂立系爭合建契約之意思為真正，並非通謀虛 偽意思表示。泰瑞公司此部分所辯，並不足採。 ⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條固有明文。惟違約金有無過高，應以債務人若能如 期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即以債 權人因債務人違約而致受之損害及所失利益為標準。經查： ⑴上訴人泰瑞公司與被上訴人高國隆訂立系爭合建契約之原因 ，為泰瑞公司將借名登記為訴外人鄧光隆之臺北市○○○路 000巷00號1、2樓房地所有權出賣予高國隆，以清償泰瑞公 司對高國隆之4,920萬元債務，高國隆則提供該不動產與泰 瑞公司訂立系爭合建契約；泰瑞公司復將登記為被上訴人廖 麗珠之臺北市○○○路000巷00號房地所有權歸於高國隆所 有，以清償泰瑞公司對高國隆之2,000萬元債務，為上訴人 所自陳（見本院99年度重上字第540號卷二第7至8頁），並 有系爭同意書影本可證（見原審卷一第34頁）。則據此足證 高國隆、廖麗珠因泰瑞公司如期履行系爭合建契約時，分別
所得享受之利益為4,920萬元、2,000萬元，因泰瑞公司未如 期履行系爭合建契約所受損害，至少為逾期663日（自約定 完工日即98年11月28日起至實際完工日即100年9月21日止） 就上開利益所喪失之利息，按年息5%計算分別為446萬8,438 元、181萬6,438元（計算式：4,920萬元×年息5%×663/365 日＝446萬8,438元，2,000萬元×年息5%×663/365日＝181 萬6,438元，元以下四捨五入）。
⑵次查系爭工程於100年9月21日完工後，每坪市價逾150萬元 ，有上訴人泰瑞公司於103年5月6日提出之信義房屋仲介網 頁資料影本可稽（見本院102年度重上更一字第34號卷二第 101頁）。且泰瑞公司於原法院另案（103年度重訴字第1059 號交付房屋事件）委請訴外人國泰不動產估價師事務所估價 ，提出102年3月1日之估價報告所示，被上訴人高國隆可分 配取得建物價格為2億3,197萬0,500元，且290巷26號12樓房 地每坪價值為124萬元，每年每坪有效總收入為1萬5,030元 ，而高國隆獲分建物總坪數為163.14坪，則泰瑞公司若依約 完工，高國隆每年可取得245萬1,994元之利益，有105年5月 27日估價報告書影本可憑（見本院卷第127至129頁）。故高 國隆依系爭合建契約所得享有之履行利益，因泰瑞公司遲延 給付而未能如期實現，自屬受有損害。又系爭違約金按每日 5,000元計算，每年僅為182萬5,000元（計算式：5,000× 365＝1,825,000），足證高國隆請求泰瑞公司按日計付違約 金5,000元並無過高情事。是泰瑞公司辯稱：高國隆獲利高 達一億餘元，為原提供合建房地價值近四倍半，並無損害， 系爭違約金過高云云，並不可採。
⑶再查被上訴人廖麗珠因系爭合建契約獲分配之建物為一樓店 面，其面積雖僅有42.29坪，但位於台北東區光復南路精華 地段，距離國父紀念館捷運站步行5分鐘，鄰近建物每月租 金約為23萬元，有內政部不動產資訊平台102年4月實價登錄 統計資料影本可憑（見本院卷第130頁）。則廖麗珠依系爭 合建契約所得享有之履行利益，因泰瑞公司遲延給付而未能 如期實現，自屬受有損害。故廖麗珠請求泰瑞公司給付上開 違約金，應屬有據。另查本院另案103年度重上字第299號判 決業已認定廖麗珠為系爭工程所在地之土地所有人（尚未確 定），且相較於系爭違約金按每日5,000元計算，每月僅為 15萬元（計算式：5,000×30＝150,000），故泰瑞公司辯稱 ：廖麗珠並非為提供系爭工程所在地之實質所有權人，並未 受有損害，系爭違約金過高，應酌減為零云云，即屬無據。 ㈣被上訴人高國隆得否請求上訴人連帶給付違約金273萬5,342 元？該違約金是否過高應予酌減？
⒈按被上訴人高國隆與上訴人泰瑞公司所訂立系爭同意書第8 條約定：「因非可歸責於甲方（即被上訴人高國隆）之事由 ，倘若至92年3月27日前仍未能取得國際公司簽發附件5之承 諾書並生效者，甲方得向黃秀珠律師取回附件5之支票正本 16張……。但若逾92年3月27日乙方（即上訴人泰瑞公司） 仍能獲得國際公司及融資銀行承諾履約保證並發給合建地主 續建完工承諾書且生效者，甲方除得就逾期日數（指92年3 月27日起至實際取得續建完工承諾書生效之日止）按月息1% （本金以8,000萬元計算）計算之違約金範圍內主張票據金 額……」，並由上訴人周武雄擔任連帶保證人，有該同意書 影本可稽（見原審卷一第36、37頁）。經查上開約定並無「 懲罰性違約金」之記載，故其性質應為賠償總額預定性質。 而訴外人國際公司於92年7月8日始出具續建完工承諾書，有 續建完工承諾書影本可證（見原審卷一第38頁），則依上開 約定，泰瑞公司即屬違約，高國隆不待證明其損害係因債務 不履行所致及其數額，即得依上開約定，主張自92年3月27 日至92年7月8日止共104日，請求上訴人連帶給付違約金273 萬5,342元（計算式：80,000,000×1%×12÷104/365＝ 2,735,342，元以下四捨五入）。故高國隆請求上訴人連帶 給付上開違約金，應屬有據。
⒉次按民法第230條規定為任意規定，並非強行規定，旨在於 實踐私法自治原則，若契約當事人另有約定，自得排除該規 定之適用。經查系爭同意書第8條既已約定，上訴人泰瑞公 司應於92年3月27日前取得訴外人國際公司與國泰世華銀行 之承諾書，並約定泰瑞公司縱使於92年3月27日後取得上開 承諾書，仍應給付違約金予被上訴人高國隆，則據此足證高 國隆對泰瑞公司之違約金請求權，並不以可歸責於泰瑞公司 之事由為要件。從而泰瑞公司辯稱：國泰世華銀行遲至92年 7月間始出具融資承諾書，國際公司遲至92年7月8日始出具 續建完工承諾書，並不可歸責於泰瑞公司，則依民法第230 條規定，泰瑞公司不負遲延責任云云，即不足採。 ⒊又按系爭同意書第12條約定：「如因銀行不出具融資承諾書 致本合建案未能執行，乙方（即上訴人泰瑞公司）連帶保證 人（即上訴人周武雄）不負保證責任。」，有該同意書影本 可稽（見原審卷一第37頁）。則就該條約定之反面解釋，訴 外人國泰世華銀行雖出具融資承諾書，但若泰瑞公司有系爭 同意書所約定之違約事由而應負違約責任，則周武雄亦應負 連帶保證責任。經查國泰世華銀行雖於92年7月11日出具承 諾書及融資同意書，但泰瑞公司遲至100年9月21日始完工， ，則高國隆依系爭同意書第8條約定，得請求泰瑞公司給付
違約金273萬5,342元，已如前述，故依上說明，周武雄自應 就此連帶負保證責任。是周武雄辯稱：就系爭同意書第8條 約定為舉重明輕之解釋，國泰世華銀行既已出具融資承諾書 ，周武雄更毋須負連帶保證責任云云，並不足採。 ⒋上訴人雖辯稱：被上訴人高國隆怠於請求訴外人國際公司續 建完工，顯係刁難上訴人泰瑞公司，況高國隆並未受有損害 ，系爭同意書第8條約定之違約金過高，應予酌減云云。經 查高國隆因泰瑞公司如期履行系爭合建契約時，所得享受之 利益為4,920萬元，因泰瑞公司未如期履行系爭合建契約所 受損害，至少為逾期663日就上開利益所喪失之利息，按年 息5%計算為446萬8,438元，且系爭工程完工後，每坪市價逾 150萬元，高國隆每年可取得245萬1,994元之利益，已如前 述，足證泰瑞公司未如期履行系爭合建契約，確實導致高國 隆喪失可得預期之利益，自屬受有損害。泰瑞公司辯稱上開 違約金仍屬過高，應再予酌減為零云云，並不可採。 ㈤上訴人能否以被上訴人應負之損害賠償金額主張抵銷？ 上訴人雖辯稱：被上訴人違約拒絕出具都市更事業計畫同意 書、第四次變更設計同意書，致上訴人泰瑞公司因此自94年 4月21日起至98年6月6日止增加支付土地建物融資貸款利息 3,067萬5,972元，則泰瑞公司得依不完全給付及給付遲延之 法律關係請求被上訴人賠償，並據以與被上訴人之違約金債 權相抵銷云云。經查系爭工程遲延完工，係因可歸責於上訴 人之事由所致，與被上訴人未出具都市更新事業計畫同意書 及第四次變更設計同意書無涉，已如前述，則上訴人主張被 上訴人應依不完全給付及給付遲延之法律關係，賠償泰瑞公 司上開利息損失云云，即屬無據。從而上訴人據以主張與被 上訴人之前述違約金債權相抵銷云云，亦屬無據。六、綜上所述，被上訴人廖麗珠、高國隆分別請求上訴人泰瑞公 司各給付906萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年 11月28日（於98年11月27日送達上訴人，見原審卷一第45、 46頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨 自98年11月28日起至完工日（即100年9月21日）止，按日給 付廖麗珠、高國隆各5,000元，以及高國隆請求上訴人連帶 給付273萬5,342元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月28 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執行 宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
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