臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第87號
上 訴 人
即反訴被告 呂火金
訴訟代理人 謝佩玲律師
被 上訴人
即反訴原告 施王玉葉
訴訟代理人 謝志明律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年11月30日 臺灣臺北地方法院105年度重訴字第843號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人於本院提起反訴，本院於
107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將如本判決附表所示不動產，由臺北市中山地政事務所以民國九十三年中山字第二九五九五０號收件，登記原因為讓與，於民國九十三年九月九日登記之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣肆仟貳佰萬元，存續期間自民國八十八年一月十二日起至民國九十年一月十一日止之抵押權登記塗銷。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第225條第1項第2款定有明文。 所謂請求之基礎 事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人即反訴被告（下稱上訴 人）起訴時依民法第767條規定， 請求被上訴人即反訴原告 （下稱被上訴人）應將本判決附表編號1、2所示土地（下合 稱系爭土地）及編號3、4所示建物（與系爭土地合稱系爭不 動產），由臺北市中山地政事務所（下稱中山地政）以93年 中山字第295950號收件、於民國93年9月9日登記之擔保債權 總金額本金最高限額新臺幣（下同）4,200萬元、 存續期間 自88年1月12日起至90年1月11日止之抵押權（下稱系爭抵押 權）登記塗銷（見原審卷第4頁）， 嗣於本審追加備位之訴 ，聲明：被上訴人應於上訴人給付1,600萬元之同時， 將系
爭抵押權登記塗銷（見本院卷一第71頁），經核上開追加之 訴與原訴之基礎事實均涉及系爭抵押權是否有擔保之債權存 在，在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，依上開說明，上訴人所為訴之追加， 應予准許。
二、次按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一 訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第2項第2款定有明文。 此所謂就同一訴訟標的有提起反 訴之利益者，係指訴訟標的有同一法律上利害關係，且不延 滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及 訴訟經濟有利之情形而言。本件反訴被告以系爭抵押權並無 擔保之債權存在為由，請求塗銷系爭抵押權登記，反訴原告 則以：系爭抵押權乃擔保訴外人吳福在、施木村於87年12月 31日所簽訂買賣及合作開發契約書（下稱系爭合建契約）之 履行， 吳福在未於系爭合建契約第6條約定之期限內履約， 經施木村之全體繼承人於106年6月22日發函終止系爭合建契 約，吳福在依約負有返還3,500萬元之義務， 是系爭抵押權 有擔保之債權存在，且上訴人除提供系爭不動產設定抵押權 擔保系爭合建契約之履行外，復為系爭合建契約之保證人， 於吳福在不能履行系爭合建契約之債務時，應由上訴人代負 履行責任等情為由，於本審提起反訴，請求：㈠確認系爭抵 押權擔保之3,500萬元債權存在； ㈡反訴被告應於吳福在之 財產強制執行無效果時，給付反訴原告3,500萬元及自106年 8月15日起至清償日按週年利率10%計算之利息（見本院卷二 第74頁），是反訴原告所提反訴，與本訴部分之訴訟標的有 同一法律上利害關係，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，有 利於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，依前開說明，應 予准許。
三、又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。故在 訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求 訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造 能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該 讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴 訟行為， 此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院101年度 台聲字第1367號裁定意旨參照）。被上訴人抗辯：上訴人於 本件訴訟繫屬中將系爭不動產所有權移轉登記與訴外人許秋 玉，已非系爭不動產之所有人，故本件已無權利保護之必要
，應予駁回云云。查上訴人依民法第767條規定， 於105年7 月7日起訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記， 其後上訴人 於107年1月18日將系爭不動產所有權移轉登記與訴外人許秋 玉等情，固有起訴狀、土地、建物登記謄本可佐（見原審卷 第4-7頁、本院卷二第98-105頁），惟依前開說明， 對本件 訴訟並無影響，上訴人仍為適格之當事人，而有繼續實施訴 訟之權能，自非欠缺權利保護之必要。另本院已依民事訴訟 法第254條第4項規定以書面將訴訟繫屬之事實通知許秋玉（ 見本院卷二第107頁），併此敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件上訴人主張： 伊與訴外人吳福在、李炳泉於87年10月8 日簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定三人合作以 伊之名義向法院投標系爭不動產， 所需資金1,668萬元由伊 先行墊付，伊則以系爭不動產向訴外人中國農民銀行股份有 限公司（95年5月1日與訴外人合作金庫銀行股份有限公司合 併，以合作金庫銀行股份有限公司為存續公司，合併後變更 名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱農民銀行）抵 押借款1,600萬元。其後伊欲退出合夥關係， 遂於88年1月7 日與吳福在簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）， 將系爭不動產以2,770萬元出售與吳福在， 除代償伊積欠農 民銀行之借款債務1,600萬元及伊應繳交之土地增值稅約800 萬元外，餘款370萬元由吳福在分兩次付款， 伊應備齊權狀 、 印鑑證明等文件交與吳福在辦理擔保債權總金額4,200萬 元之第二順位抵押權登記與吳福在，作為其因代償農民銀行 借款債務所交付1,600萬元之擔保。 詎吳福在未經伊同意， 於抵押權設定契約書「聲請登記以外約定事項」欄位擅自記 載「本案件係土地合建之保證」， 於88年1月13日遞件申請 將系爭不動產設定系爭抵押權與施木村，其後施木村於系爭 抵押權存續期間屆滿後之93年9月9日以讓與之原因將系爭抵 押權移轉登記與被上訴人，惟未將擔保之債權一併讓與，該 移轉行為違反民法第870條規定，應屬無效。 再者，伊既未 同意將系爭不動產設定系爭抵押權與施木村，伊與施木村間 復無債權債務關係存在，系爭抵押權存續期間屆滿時又無擔 保之債權存在，系爭抵押權應屬無效。系爭抵押權登記對系 爭不動產之交易價值既有所妨害，伊自得請求被上訴人塗銷 系爭抵押權登記等情。 爰依民法第767條規定提起本件訴訟 ，求為命被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。另於本審主張
：伊前受領1,600萬元， 用以清償伊積欠農民銀行之借款債 務，若該筆款項係施木村所支付，且為系爭抵押權擔保之債 權範圍，伊願於被上訴人塗銷系爭抵押權登記之同時，交付 1,600萬元與被上訴人等語，追加備位之訴， 聲明：被上訴 人應於上訴人給付1,600萬元之同時， 將系爭抵押權登記塗 銷。
二、被上訴人則以：上訴人、訴外人吳福在、李炳泉共同出資拍 定系爭不動產，以上訴人名義登記為所有權人，嗣因上訴人 欲退出合夥關係，吳福在遂與施木村商議土地合建事宜，雙 方於87年12月31日簽訂系爭合建契約，約定由施木村先行支 付3,500萬元， 吳福在則須提供系爭不動產設定抵押權與施 木村以供擔保，其後吳福在與上訴人簽訂系爭買賣契約，向 上訴人購買系爭不動產，約定由上訴人提供系爭不動產設定 抵押權與施木村以作為吳福在就系爭合建契約所生債務之擔 保，並授權吳福在向中山地政辦理系爭抵押權設定登記，上 情均載明於抵押權設定契約書，自不容上訴人否認。嗣吳福 在未於系爭合建契約第6條約定之期限內履約， 經施木村之 全體繼承人於106年6月22日發函終止系爭合建契約，吳福在 依約負有返還3,500萬元之義務，惟迄未清償， 系爭抵押權 擔保之3,500萬元債權仍然存在， 則上訴人請求塗銷系爭抵 押權登記，或於其給付1,600萬元之同時， 將系爭抵押權登 記塗銷，均無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人、訴外人吳福在、 李炳泉於87年10月8日簽訂系爭合 夥契約， 約定其3人合作以上訴人名義投標系爭不動產，所 需資金1,668萬元由上訴人先行墊付， 有系爭合夥契約可參 （見原審卷第107頁）。
㈡上訴人於87年11月16日以拍賣之原因登記為系爭不動產所有 權人，於同年12月28日以系爭不動產設定第一順位抵押權與 訴外人農民銀行，有異動索引可參（見外放之證物袋）。 ㈢吳福在與訴外人施木村於87年12月31日簽訂系爭合建契約， 約定由雙方就系爭土地、坐落臺北市中山區德惠段4小段432 、433、434、464、465、466（下稱432地號等6筆土地）、4 37之1地號土地進行合作開發， 吳福在應協調432地號等6筆 土地所有權人與施木村簽訂合建契約，及協助施木村向財政 部國有財產局價購437之1地號土地，另由施木村以總價5,66 4萬元向吳福在購買系爭土地， 吳福在應提供系爭土地設定 抵押權與施木村以供擔保，施木村則應分別於簽約日（87年 12月31日）、88年1月11日支付吳福在定金500萬元、第一期
款3,000萬元，餘款2,164萬元則於432地號等6筆土地之合建 契約簽訂完成及前開437之1地號土地申購完成時付清，吳福 在應同時將系爭土地過戶與施木村或其指定之人，有系爭合 建契約可稽（見原審卷第55-60頁）。
㈣上訴人與吳福在於88年1月7日簽訂系爭買賣契約，約定由吳 福在以2,770萬元向上訴人購買系爭不動產， 除代償上訴人 前向農民銀行抵押借款之1,600萬元 及上訴人應繳交之土地 增值稅約800萬元外，餘款370萬元分兩次付款，第一期款20 0萬元於簽約時支付，上訴人應於簽約日起3日內備齊文件及 印鑑證明，由吳福在於5日內辦理債權金額4,200萬元之第二 順位抵押權設定登記，並於完成抵押權設定登記後10日內， 代償農民銀行1,600萬元貸款 及塗銷第一順位抵押權設定登 記，上訴人應於吳福在代償農民銀行貸款之次日，備齊過戶 文件及印鑑證明交由吳福在辦理過戶移轉手續，並付清第二 期款170萬元， 有系爭買賣契約可參（見原審卷第8-15頁） 。
㈤系爭不動產於88年1月13日 設定擔保債權總金額本金最高限 額4,200萬元之抵押權與施木村， 施木村嗣於93年9月9日以 讓與之原因將系爭抵押權移轉登記與其配偶即被上訴人，有 抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約 書、異動索引可佐（見原審卷第73、74、120、121頁、外放 證物袋）。
四、上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權所欲擔保之債權為何 ：
㈠按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失真意（參照最高法院19年上字第28號判例） 。查上訴人主張：伊為擔保吳福在按系爭買賣契約之約定代 償伊積欠農民銀行之1,600萬元債務， 故同意提供系爭不動 產設定擔保債權金額4,200萬元之抵押權與吳福在等情， 為 被上訴人所否認，並抗辯：上訴人為擔保吳福在基於系爭合 建契約對施木村所負之債務，故提供系爭不動產設定抵押權 與施木村等語，並提出抵押權設定契約書為憑。依前開設定 契約書「聲請登記以外之約定事項」欄位記載：「本案件係 土地合建契約之保證」，「權利人」欄位記載「抵押權人即 債權人施木村」，「義務人」欄位記載「義務人即債務人呂 火金」，「本案件係土地合建契約之保證」內容之左側及「 義務人」欄位下方均蓋有上訴人之印文 （見本院卷一第153 頁），上訴人不爭執前開印文係由伊將印鑑章交與代書蓋印 ，另主張： 吳福在要求在其代償伊積欠農民銀行1,600萬元
債務之前，伊須將系爭不動產設定抵押權與吳福在以供擔保 ，伊始將權狀、印鑑證明等文件交付與吳福在，及將印鑑章 交與代書在抵押權設定契約書上蓋印，惟斯時「聲請登記以 外之約定事項」欄位並無「本案件係土地合建契約之保證」 之記載，亦未記載「抵押權人即債權人施木村」，伊並未同 意將系爭不動產設定抵押權與施木村等語（見本院卷一第10 6頁反面、第217頁反面、第218頁、 本院卷二第16頁反面） 。查不動產抵押權之設定，關於權利人為何人乃重要之點， 該抵押權設定契約書上「權利人」欄位既緊鄰「義務人」欄 位，上訴人復曾審閱抵押權設定契約書，若該「權利人」欄 位確為空白，上訴人應無任由代書於「義務人」欄位下方蓋 章之理，且若「聲請登記以外之約定事項」欄位為空白，亦 無於該欄位蓋章之必要。上訴人雖又主張：抵押權設定契約 書上「本案件係土地合建契約之保證」之手寫內容， 最末3 字即「之保證」之字寬幅度明顯較其他文字之字寬幅度窄， 與一般人之書寫習慣有異，可見前開內容係蓋印之後，為配 合印文之位置， 於註記時刻意縮減「之保證」3字之字寬幅 度等語（見本院卷一第24、25頁），惟觀諸前開手寫內容末 3字即「之保證」之字寬幅度， 與其他文字之字寬幅度尚難 認有明顯差距，且每人之書寫習慣本不盡相同，難以憑此遽 認前開內容係上訴人將印章交與代書蓋印之後始行填載。則 抵押權設定契約書上之上訴人印文既屬真正，上訴人復未舉 證證明前開內容係上訴人將印章交與代書蓋印之後始行填載 ，上訴人對於抵押權設定契約書上所註記「本案件係土地合 建契約之保證」、「抵押權人即債權人施木村」等關於系爭 抵押權之內容，已難諉為不知。另佐以證人吳福在證稱：當 初伊與上訴人、李炳泉合夥，以上訴人名義投標系爭不動產 ，後來上訴人要求拆夥，伊就找施木村合作，由施木村墊款 買下系爭不動產。伊與施木村、李炳泉、代書一同到上訴人 辦公室，由伊與上訴人簽立系爭買賣契約，伊有向上訴人說 明施木村是伊之新合夥人， 也有提到施木村會匯款1,600萬 元到上訴人帳戶，因施木村先墊款，要給施木村一個保障， 所以要以系爭不動產設定抵押權與施木村，後來施木村有依 伊之指示匯款1,600萬元與上訴人等語（見本院卷一第218-2 20頁、本院卷二第53頁反面），上訴人復陳稱：伊與吳福在 簽訂系爭買賣契約當天，吳福在係與李炳泉、代書及另外一 人一同到伊辦公室， 後來施木村匯款與伊之1,600萬元係用 以清償農民銀行之借款債務等語 （見本院卷一第218頁正面 、第220頁反面），另施木村以其名義於88年1月12日匯款1, 600萬元至上訴人於農民銀行開設之帳戶， 亦有匯款回條聯
可參（見原審卷第117頁）， 核與吳福在前開證述情節相符 ，足徵吳福在與上訴人簽立系爭買賣契約當日，施木村確一 同前往上訴人辦公室， 始會依吳福在指示匯款1,600萬元與 上訴人。施木村既未與上訴人、吳福在、李炳泉合夥投標系 爭不動產，亦非系爭買賣契約之當事人，乃因與吳福在簽立 系爭合建契約，向吳福在購買系爭土地，遂與吳福在一同前 往上訴人辦公室，衡情吳福在應無未向上訴人說明施木村係 其另覓得之合夥人之理。另參以系爭抵押權之擔保債權金額 為4,200萬元，與上訴人主張： 伊提供系爭不動產設定抵押 權，乃為擔保吳福在按系爭買賣契約之約定代償伊積欠農民 銀行之1,600萬元債務等情，差距甚大， 而與證人吳福在證 稱：施木村先墊款3,500萬元，因依一般慣例， 設定抵押權 都是加兩成金額， 所以設定之擔保債權金額為4,200萬元（ 計算式：3,500萬元×1.2＝4,200萬元）等語 （見本院卷二 第52、53頁），較為相符，且施木村已於系爭合建契約簽立 當日即87年12月31日交付面額500萬元、票號LB0000000號支 票乙紙與吳福在，於88年1月12日依吳福在之指示匯款1,600 萬元與上訴人，於同年1月15日簽發面額1,400萬元、票號ZB 0000000號支票與吳福在，前開2紙支票嗣均經兌付等情，復 有系爭合建契約、前開2紙支票、匯款回條聯、 存款往來明 細表暨對帳單可參（見原審卷第55、117-119頁、 本院卷一 第241頁），是證人吳福在前開證述情節，應屬可採。 依上 所陳，堪認吳福在與上訴人簽訂系爭買賣契約時，應已明確 向上訴人告知其另覓施木村為合夥人，由施木村先行墊款， 故須以系爭不動產設定抵押權與施木村，作為其基於與施木 村間之合夥關係所生債務之擔保。上訴人主張：伊為擔保吳 福在按系爭買賣契約之約定 所代償伊積欠農民銀行之1,600 萬元債務， 故同意提供系爭不動產設定4,200萬元抵押權與 吳福在等情，尚難以憑採。
㈡至被上訴人雖抗辯：上訴人與施木村約定就吳福在與施木村 間關於系爭合建契約所生債務於4,200萬元之範圍內， 由上 訴人負保證之責，是上訴人與施木村間有保證契約存在等語 （見本院卷二第3頁）。惟民法上所謂保證， 為債權人與保 證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方互相表示意 思一致，始能成立。參以系爭合建契約並未記載上訴人擔任 吳福在保證人之旨（見原審卷第55-60頁）， 證人吳福在復 證稱：上訴人沒有同意就系爭合建契約擔任伊之保證人，他 也不知道伊與施木村有簽立系爭合建契約之事等語（見本院 卷二第53、54頁），且上訴人既決意退出與吳福在間之合夥 關係，且與吳福在、施木村間之合建關係毫無關涉，雖因欲
出售系爭不動產與吳福在，故同意以系爭不動產就吳福在基 於系爭合建契約所生債務提供物上保證，惟應無同意就吳福 在基於系爭合建契約所生債務關係擔任保證人之可能。至前 開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄位記載 ：「…本案件係土地合建契約之保證」，至多僅能認定上訴 人同意提供系爭不動產作為吳福在基於系爭合建契約對施木 村所負債務之物上保證，難以憑此遽認上訴人與施木村間有 保證契約之合意存在，被上訴人此部分抗辯，尚難以憑採。 ㈢綜上，上訴人提供系爭不動產設定抵押權與施木村之意，乃 作為吳福在基於系爭合建契約對施木村所負債務之物上保證 ，其與施木村間並無就吳福在與施木村間關於系爭合建契約 所生債務於4,200萬元之範圍內， 由上訴人負保證責任之合 意存在等情，應堪以認定。
五、上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據： ㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，若於登記簿及最高限額 抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權， 應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權定有存續期間者， 其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵 押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，若存 續期間屆滿時無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，應許 抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
㈡查上訴人交付系爭不動產權狀、印鑑證明等文件與吳福在， 同意以系爭不動產辦理擔保債權金額4,200萬元 之抵押權設 定與施木村，其意乃在擔保吳福在基於系爭合建契約所生之 債務等情，固如前述。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範 圍屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，參 以系爭抵押權之設定契約書及系爭不動產之登記謄本均記載 「抵押權人即債權人施木村」、「義務人即債務人呂火金」 （見原審卷第18-25、69、70頁）， 足徵系爭抵押權經登記 之擔保債權範圍，乃「上訴人」與施木村間基於合建契約所 生之債權債務關係，施木村基於系爭合建契約對「吳福在」 所生之債權，既未經登記為系爭抵押權擔保之債權範圍，不 生物權之效力，自非系爭抵押權所擔保之範圍。又系爭抵押 權之存續期間自88年1月12日起至90年1月11日止，有土地、 建物登記謄本可參（見原審卷第18-25頁）， 系爭抵押權之 存續期間既已於90年1月11日屆滿， 而上訴人與施木村間並 無就吳福在與施木村間關於系爭合建契約所生債務，由上訴 人負保證責任之保證契約存在，業經本院認定如前，被上訴 人復未舉證證明施木村與上訴人間有系爭抵押權擔保之債權
存在，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在 ，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，應屬無效， 被上訴人尚無從於93年9月9日以讓與之原因登記取得系爭抵 押權。而系爭抵押權存在於系爭不動產上，對所有人之所有 權自有妨害，是上訴人先位之訴依民法第767條第1項中段規 定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即有理由。又預備 訴之合併，以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，則本 院毋庸再就上訴人追加提起之備位之訴予以審酌及判決，附 此敘明。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：系爭抵押權乃擔保系爭合建契約之履行，吳 福在未於系爭合建契約第6條約定之期限內履約， 經施木村 之全體繼承人於106年6月22日發函終止系爭合建契約，吳福 在依約負有返還3,500萬元之義務， 是系爭抵押權有擔保之 債權存在，既經上訴人否認，伊自有訴請確認系爭抵押權擔 保之3,500萬元債權存在之確認利益。 另上訴人除提供系爭 不動產設定抵押權擔保系爭合建契約之履行外，復為系爭合 建契約之保證人，於吳福在不能履行系爭合建契約之債務， 應由上訴人代負履行責任，是伊得請求在伊對吳福在之財產 強制執行無效果時， 上訴人應給付伊3,500萬元本息等語， 聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之3,500萬元債權存在； ㈡上 訴人應於吳福在之財產強制執行無效果時，給付被上訴人3, 500萬元及自106年8月15日起至清償日按週年利率10%計算之 利息。㈢第㈡項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則略以：伊並非系爭合建契約之當事人，系爭合建契 約復未載明伊同意就吳福在關於系爭合建契約所生債務負保 證人責任之旨，是被上訴人依保證契約之法律關係，請求在 其對吳福在之財產強制執行無效果時， 由伊給付3,500萬元 本息，並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠反訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查系爭抵押權之存續期間屆滿時並無擔保之債權存在，另上 訴人與施木村間並無就吳福在基於系爭合建契約對施木村所 負之債務，由上訴人負保證責任之合意存在等情，業如前述 。 則被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之3,500萬元債權存 在，及依保證契約之法律關係請求上訴人於吳福在之財產強 制執行無效果時， 給付被上訴人3,500萬元及自106年8月15 日起至清償日止按週年利率10%計算之利息，為無理由， 不 能准許。
參、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，先位請 求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原
審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上 訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。 另被上訴人於本 審提起反訴， 請求確認系爭抵押權擔保之3,500萬元債權存 在，及上訴人於吳福在之財產強制執行無效果時，應給付被 上訴人3,500萬元 及自106年8月15日起至清償日按週年利率 10%計算之利息，均無理由，不能准許。 其關於請求上訴人 給付3,500萬元本息部分之假執行聲請亦失所附麗， 應併予 駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。伍、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之反訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 賴淑芬
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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