臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第284號
上 訴 人 鄭勝旭
鄭明哲
鄭守益（即鄭章仁之承受訴訟人）
視同上訴人 鄭進益（即鄭章仁之承受訴訟人）
鄭敏鳳（即鄭章仁之承受訴訟人）
鄭敏玲（即鄭章仁之承受訴訟人）
鄭如均（即鄭章仁之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 范值誠律師
複代理人 林桓誼律師
視同上訴人 鄭錦鴻
鄭俊鴻
鄭忠男
鄭勝和
鄭平彰
鄭元睿
鄭勝忠
鄭志偉
鄭鐘
鄭勝文
鄭禎鑫
鄭吉晞
鄭金塗
鄭禎祥
鄭明燦
鄭清文
鄭清鴻
鄭淑貞
鄭明堂
鄭凱文
鄭明濤
鄭聰耀
鄭仲祐
鄭明宏
鄭慶鴻
鄭志鵬
被上訴人 鄭金癸
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
106年1月18日臺灣臺北地方法院104年度訴字第84號第一審判決
提起上訴，本院於107年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的， 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴 訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起 訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必 要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其 中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對 於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要 共同訴訟（最高法院28年上字第2199號民事判例意旨參照） 。再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，上訴 期間固自各人受判決之送達時始各別進行，惟其中一人已在 其上訴期間內提起上訴者，視與全體在上訴期間內提起上訴 同，他共同訴訟人無論已否逾其上訴期間，均不必再行提起 上訴，得逕行加入於嗣後之上訴程序（最高法院21年抗字第 346號民事判例意旨參照）。查，本件被上訴人於原審主張 鄭章仁〔鄭章仁於民國（下同）104年11月15日死亡，由其 繼承人鄭進益、鄭守益、鄭敏鳳、鄭敏玲、鄭如均聲明承受 訴訟〕、鄭錦鴻、鄭俊鴻、鄭忠男、鄭勝旭、鄭勝和、鄭平 彰、鄭元睿、鄭勝忠、鄭志偉、鄭鐘、鄭勝文、鄭禎鑫、 鄭吉晞、鄭金塗、鄭禎祥、鄭明燦、鄭清文、鄭清鴻、鄭淑 貞、鄭明堂、鄭凱文、鄭明濤、鄭聰耀、鄭仲祐、鄭明宏、 鄭慶鴻、鄭志鵬、鄭明哲等人（下稱鄭進益等33人）均非訴 外人祭祀公業鄭守義公（下稱系爭祭祀公業）之設立人鄭文 得之後代子嗣，自無從取得系爭祭祀公業之派下權，故訴請 確認鄭進益等33人對於系爭祭祀公業之派下權不存在。揆諸 前揭規定及說明，鄭進益等33人是否為系爭祭祀公業設立人 鄭文得之後代子嗣，而取得系爭祭祀公業之派下權，對渠等 即須合一確定，並屬類似必要共同訴訟。是鄭守益、鄭勝旭 、鄭明哲（下稱鄭守益等3人）於法定期間內提起上訴，其 效力及於鄭進益、鄭敏鳳、鄭敏玲、鄭如均、鄭錦鴻、鄭俊 鴻、鄭忠男、鄭勝和、鄭平彰、鄭元睿、鄭勝忠、鄭志偉、
鄭鐘、鄭勝文、鄭禎鑫、鄭吉晞、鄭金塗、鄭禎祥、鄭明 燦、鄭清文、鄭清鴻、鄭淑貞、鄭明堂、鄭凱文、鄭明濤、 鄭聰耀、鄭仲祐、鄭明宏、鄭慶鴻、鄭志鵬等30人（下稱鄭 敏鳳等30人），並同列為視同上訴人，合先敘明。二、視同上訴人鄭錦鴻、鄭俊鴻、鄭忠男、鄭勝和、鄭平彰、鄭 元睿、鄭勝忠、鄭志偉、鄭鐘、鄭勝文、鄭禎鑫、鄭吉晞 、鄭金塗、鄭禎祥、鄭明燦、鄭清文、鄭清鴻、鄭淑貞、鄭 明堂、鄭凱文、鄭明濤、鄭聰耀、鄭仲祐、鄭明宏、鄭慶鴻 、鄭志鵬等人未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落臺北市大安庄坡心706、715、717、719 番地原為訴外人鄭柴智所有，後由訴外人即伊之曾祖父鄭泰 領與鄭有諒、鄭文得（下稱鄭泰領等3人）於日治時期大正7 年1月19日〔即民國（下同）7年1月19日〕共同出資購買並 登記為共有。嗣於日治時期大正10年2月21日（即10年2月21 日）由鄭泰領等3人簽立祭祀公業設定合約字，共同設立系 爭祭祀公業並共同擔任管理人，故系爭祭祀公業之設立人為 鄭泰領等3人。又上開土地經重測、分割、政府徵收及出售 他人後，現存臺北市○○區○○段○○段000○000○000○0 00地號土地（下分稱512地號、543地號、611地號、615地號 土地，合稱系爭土地）。另鄭泰領之派下現員為伊及訴外人 鄭維新、鄭維德、鄭陳成、鄭建榮、鄭建明、鄭敬騰、鄭宇 真、鄭宇婷、鄭宇峰、鄭丕承、鄭政芳、鄭聖諺、鄭徵祥、 鄭偉信、鄭偉俊等16人，鄭有諒之派下現員僅訴外人鄭月桂 。而鄭進益等33人雖分屬訴外人鄭再居及鄭仲英之直系血親 卑親屬，然鄭再居及鄭仲英是否確有一兄弟名「鄭文得（下 稱系爭鄭文得）」，已屬有疑，且系爭鄭文得與系爭祭祀公 業設立人鄭文得亦非同一人，故鄭進益等33人與系爭祭祀公 業設立人鄭文得並無繼承關係。退步言之，縱認鄭進益等33 人之旁系祖先系爭鄭文得為系爭祭祀公業共同設立人，然其 兄鄭再居、其弟鄭仲英均未參與設立系爭祭祀公業，且鄭再 居及鄭仲英之子僅為鄭文得之侄，並非其法定繼承人，則鄭 進益等33人既非系爭祭祀公業設立人鄭文得之直系血親卑親 屬，依祭祀公業條例第3條第4款規定，自無從取得系爭祭祀 公業之派下權。並聲明：確認鄭進益等33人對於系爭祭祀公 業之派下權不存在（原審為鄭進益等33人敗訴之判決，鄭守 益等3人聲明不服，提起上訴，鄭敏鳳等30人雖未於上訴期 間內聲明不服，惟因本件訴訟標的對於鄭守益等3人與鄭敏
鳳等30人，必須合一確定，故鄭守益等3人上訴效力及於鄭 敏鳳等30人）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：
㈠鄭守益、鄭勝旭、鄭明哲、鄭進益、鄭敏鳳、鄭敏玲、鄭如 均則以：系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀 公業，依祭祀公業條例第4條第1項前段規定，其派下員之認 定以規約認定之。依爭祭祀公業72年4月30日所立規約書（ 下稱系爭72年規約）第5條規定，系爭祭祀公業派下權之繼 承以男性直系血親卑親屬為限，如無男性直系血親卑親屬， 則以其女性招贅所生男子冠鄭姓者始有派下權。另參酌59年 系爭祭祀公業派下權繼承慣例（下稱系爭59年繼承慣例）第 2項規定可知，僅招贅婚之派下女性始具系爭祭祀公業之派 下權。本件被上訴人為女性且非招贅婚，自不能繼承派下權 。被上訴人既非系爭祭祀公業之派下員，提起本件訴訟，當 事人自不適格。再者，系爭祭祀公業派下員中僅被上訴人否 認伊等之派下權並提起本件訴訟，兩造以外之其他派下員則 未參與，本件訴訟之既判力僅及於兩造間，而不及於其他未 參與本件訴訟之派下員，是被上訴人以其個人名義提起本件 訴訟，欠缺訴之利益。另本件訴訟所涉年代久遠，自最年輕 一代之鄭清文算至系爭鄭文得已有6代之遙，時間至少橫跨 120年以上，而有證據遙遠及舉證困難之問題，因此伊等就 派下權存在之舉證責任應予減輕，否則顯失公平。依臺灣民 事習慣調查可知，臺灣民事習慣上有以繼承財產為目的，於 死後因絕嗣而立嗣接繼宗祧，俗稱「接倒房」之習慣。伊等 自幼即受長輩告知有一祖先名鄭文得，且於系爭鄭文得絕嗣 後，家族同意由渠等先人鄭裕及鄭添過房承繼系爭鄭文得之 香火，渠等或渠等先人亦經斯時之系爭祭祀公業全體派下員 同意，以接倒房之方式繼承鄭文得之宗祧，每年對其祭拜， 故伊等長年以來均與被上訴人及鄭有諒之派下員等人一同祭 拜享祀人即系爭鄭文得。甚至於出售系爭祭祀公業土地或土 地經徵收時，亦受有出售所得價金及補償款之分配。再者， 召開派下員大會時，伊等所屬房份之族人均有受通知參與開 會。況訴外人即斯時系爭祭祀公業管理人鄭人彰於63年間向 臺北市政府申請備查時，同將伊等或伊等先人列入派下。嗣 72年間檢送系爭72年規約書及祭祀公業派下員名冊時，亦均 有渠等所屬房份之人簽名用印。因此，伊等先祖確係因接倒 房之習慣，而列為系爭祭祀公業派下，且經全體派下員同意 ，自屬系爭祭祀公業派下員。伊等或伊等先人於系爭祭祀公 業進行土地買賣時，既均於相關不動產買賣契約上簽名蓋印 ，並列於派下員名冊內，歷年來亦均有參與、輪值辦理系爭
祭祀公業之祭祀活動，及負擔相關祭祀經費，則被上訴人自 72年起，對伊等均為派下員乙節實難諉為不知。被上訴人如 有異議，早應即時提出，詎被上訴人於事隔至少30餘年後方 提起本件訴訟主張權利，被上訴人權利之行使有違誠信原則 。且伊等既已就有利於己之事實為舉證，被上訴人之權利即 應受到一定之限制而不得行使，否則有違事件之公平及個案 之正義，故本件被上訴人已權利失效，不得再為主張權利等 語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在 第一審之訴駁回。
㈡視同上訴人鄭錦鴻、鄭俊鴻、鄭忠男、鄭勝和、鄭平彰、鄭 元睿、鄭勝忠、鄭志偉、鄭鐘、鄭勝文、鄭禎鑫、鄭吉晞 、鄭金塗、鄭禎祥、鄭明燦、鄭清文、鄭清鴻、鄭淑貞、鄭 明堂、鄭凱文、鄭明濤、鄭聰耀、鄭仲祐、鄭明宏、鄭慶鴻 、鄭志鵬等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 為陳述，惟據渠等於原審所為陳述均同上。
三、兩造不爭執事項〔見原審卷㈢第57頁正、背頁〕： ㈠鄭泰領等3人於日治時期大正7年1月19日（即7年1月19日） 向鄭柴智購買系爭土地並登記為共有，嗣於大正10年2月21 日（即10年2月21日）由鄭泰領等3人簽立祭祀公業設定合約 字，共同設立系爭祭祀公業，並共同擔任管理人，有日治時 期土地登記謄本在卷可按〔見原審卷㈠第11頁至第18頁〕。 ㈡系爭土地經重測、分割、政府徵收及出售他人後，現存系爭 土地，有土地登記第二類謄本附卷可稽〔見原審卷㈠第7頁 至第10頁〕。
㈢鄭泰領之派下現員除被上訴人外，有鄭維新、鄭維德、鄭陳 成、鄭建榮、鄭建明、鄭敬騰、鄭宇真、鄭宇婷、鄭宇峰、 鄭丕承、鄭政芳、鄭聖諺、鄭徵祥、鄭偉信、鄭偉俊等人， 有繼承系統表及戶籍謄本附卷可佐〔見原審卷㈠第19頁至第 79頁〕。
㈣鄭有諒之派下現員為鄭月桂，有繼承系統表及戶籍謄本存卷 可考〔見原審卷㈠第80頁至第81頁〕。
㈤系爭祭祀公業於63年11月2日向臺北市政府申請，並經臺北 市政府於同年月11日函覆之派下員名冊為鄭添福、鄭丕承、 鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、鄭月桂、鄭名芳、鄭明順、鄭銘 日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒、鄭有卿等人，有臺北市政府民 政局63年11月11日北市民三字第17499號函暨申請書、系爭 祭祀公業派下全員名冊在卷可參〔見原審卷㈡第93頁至第98 頁〕。
㈥系爭祭祀公業於64年5月21日向臺北市政府申請並公告之派 下員名冊為鄭添福、鄭丕承、鄭水柱、鄭人彰、鄭士英、鄭
月桂、鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒、 鄭有卿等人，有臺北市64年5月21日北市民三字第7153號登 記表足參〔見原審卷㈠第93頁至第96頁〕。 ㈦系爭祭祀公業於72年5月9日向臺北市政府申請，於同年5月 13日經臺北市政府函覆備案之派下員名冊為鄭丕承、鄭人彰 、鄭士英、鄭月桂、鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭 有諒、鄭有卿、鄭金木、鄭金生、鄭永龍、鄭金癸、鄭行來 、鄭銘賢、鄭明燦、鄭銘超等人，有臺北市政府民政局72年 5月13日北市民三字第6874號函、申請書、規約書、派下員 名冊、系爭祭祀公業變動系統表、派下員住址異動對照表等 件可按〔見原審卷㈠第97頁至第102頁〕。 ㈧被上訴人為訴外人鄭水柱之獨女，於76年10月5日結婚（非 招贅婚），生有鄭姓男子3人，有戶籍謄本存卷為佐〔見原 審卷㈡第150頁至第151頁〕。
四、本件被上訴人主張鄭進益等33人之旁系祖先系爭鄭文得與系 爭祭祀公業之設立人鄭文得並非同一人，縱為同一人，鄭進 益等33人亦非其法定繼承人，鄭進益等33人即無系爭祭祀公 業之派下權，伊自得依法請求確認鄭進益等33人就系爭祭祀 公業之派下權不存在等語；惟此為鄭進益等33人所否認，並 以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人是否有 系爭祭祀公業之派下權？提起本件訴訟當事人是否適格？是 否有確認利益？㈡鄭進益等33人之先祖系爭鄭文得是否為系 爭祭祀公業之設立人鄭文得？渠等是否有系爭祭祀公業之派 下權？㈢被上訴人提起本件確認訴訟，是否有權利失效，及 違反誠信原則之情事？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人是否有系爭祭祀公業之派下權？提起本件訴訟當事 人是否適格？是否有確認利益？
⒈按依祭祀公業條例第4條第1項、第2項規定，該條例施行前 已存在之祭祀公業，如無規約或規約未規定者，基於尊重傳 統習俗及法律不溯既往之原則，倘派下員無男系子孫可繼承 派下權，則其女子未出嫁者，得為派下員（該條立法理由參 照）。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派 下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優 先適用之，否則即應回歸上開祭祀公業條例判斷之。本件鄭 進益等33人雖抗辯稱：依系爭59年繼承慣例第2項規定，及 系爭72年規約第5條第2款規定，僅招贅婚之派下女性始具系 爭祭祀公業之派下權云云。然按規約之變更，應由派下總會 討論決定之，且決議之方式，以派下全體一致之同意為之， 並無多數決之習慣（見法務部103年8月19日授權司法院印製
臺灣民事習慣調查報告（下稱臺灣民事習慣調查報告，第 770頁至第771頁）。次按公同共有人之權利、義務，依其公 同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另 有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公 同共有人全體之同意。98年修正前民法第828條定有明文。 而祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是 關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除公同關係所由規 定之法律或契約另有規定外，自應得公同共有人全體之同意 。經查，系爭祭祀公業為日治時代所設立，則系爭59年繼承 慣例及系爭72年規約自均非系爭祭祀公業所由發生之原始規 約自明。復觀諸鄭月桂於52年6月11日與訴外人劉正昌為招 贅婚後，嗣劉正昌死亡，鄭月桂又於55年4月10日與訴外人 姚童仁為嫁娶婚，有戶籍謄本附卷可佐〔見原審卷㈠第88頁 〕。又鄭月桂為系爭祭祀公業派下員，並經系爭祭祀公業管 理人分別於63年、72年申報為派下員乙節，為兩造所不爭執 。而被上訴人之父鄭水柱於64年2月21日死亡後，被上訴人 雖未為招贅婚，惟同經系爭祭祀公業管理人申報為派下員之 情，有72年5月造具之派下員名冊及變動系統表在卷可考〔 見原審卷㈣第79頁、第80頁）。顯見系爭祭祀公業並無鄭進 益等33人所辯稱僅有招贅婚之派下女性始具系爭祭祀公業之 派下權之長久慣習之情事。次查，被上訴人已否認系爭59年 繼承慣例及72年規約均經系爭祭祀公業全體派下員議決同意 。且系爭59年繼承慣例僅登載於報紙，並無其他會議紀錄等 足佐其程序之正當等情，有上開報紙影本存卷可稽〔見原審 卷㈠第96頁〕。而系爭72年規約制定時，該規約書第8條僅 記載：「本規約經派下過半數以上同意……」等語，顯未經 當時列名之全體派下員同意簽章，亦有規約書附卷可佐〔見 原審卷㈢第75頁至第76頁〕。是鄭進益等33人所舉系爭59年 繼承慣例及72年規約，既無從證明已經系爭祭祀公業當時全 體派下員議決同意，自無從拘束系爭祭祀公業派下員。從而 ，鄭進益等33人辯稱：依系爭59年繼承慣例第2項規定，及 系爭72年規約第5條第2款規定，僅招贅婚之派下女性始具系 爭祭祀公業之派下權云云，並無可採。
⒉再按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日治時 期及其後之祭祀公業習慣，祭祀公業之女系子孫原則上固不 能取得派下權，然若奉祀本家祖先之女子家無男子（兄弟） 即無男系子孫可繼承派下權，則該女子及其從母姓之子孫得 繼承祭祀公業之派下權。依卷附戶籍謄本、系爭祭祀公業繼 承系統表〔見原審卷㈠第19頁、卷㈡第150頁〕可知，被上 訴人之父鄭水柱於64年2月21日死亡時，被上訴人該房並無
男系子孫；且被上訴人當時未為嫁娶婚並育有鄭姓男子即訴 外人鄭畯欣（59年5月9日生），而未有脫離本家之事實，應 認屬上開所稱奉祀本家祖先之女子（最高法院72年度台上字 第3786號民事判決同此見解），揆諸上開說明，被上訴人於 斯時即已取得系爭祭祀公業之派下權。至鄭進益等33人雖辯 稱：被上訴人於76年10月5日為嫁娶婚，顯已喪失系爭祭祀 公業派下員之資格云云。然同為系爭祭祀公業派下員之鄭月 桂於招贅婚後又為嫁娶婚，並經系爭祭祀公業管理人分別於 63年、72年申報為派下員等情，已如前述。且祭祀公業條例 第4條第2項規定所稱派下員無男系子孫，係指派下員繼承事 實發生時無男系子孫繼承者，其未出嫁之女，得繼承列為派 下員。女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施 行前，除規約另有規定外，被上訴人派下權不因出嫁而喪失 等情，亦經內政部99年9月7日內授中民字第0990035283號函 釋在案。而系爭祭祀公業既未就女系子孫於招贅婚後又為嫁 娶婚，即喪失其派下員資格為規定。是被上訴人自不因其後 為嫁娶婚而喪失其派下員資格。鄭進益等33人此部分抗辯， 難認有據。
⒊復按臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並 為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然 凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權， 僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數 人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權 者，起訴確認其派下權不存在，並非就公業財產為處分或其 他權利之行使，自無得其他派下全體之同意，或由其他派下 全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號民事判 決意旨參照）。是確認派下權存在或不存在之訴，並非固有 必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人，祇須對否認 其派下權存在之人，或其所否認有派下權存在之人提起，其 當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號民事 判決意旨參照）。次按確認之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之 地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決 將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判例意 旨參照）。而因祭祀公業祀產為派下全體公同共有，如非派 下員而列為派下員，即享有祭祀公業祀產之公同共有權利， 對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。被上訴人 對鄭進益等33人是否為系爭祭祀公業之設立人鄭文得之後代 子孫而有系爭祭祀公業之派下權有爭執，而此法律關係存否
將使鄭進益等33人之法律上地位，及被上訴人就享有系爭祭 祀公業祀產之多寡不安，此種不安狀態得以確認判決加以除 去。揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認訴訟，自有即受 確認判決之法律上利益。是鄭進益等33人辯稱被上訴人單獨 提起本件訴訟，當事人不適格，且無確認利益云云，尚無可 採。
㈡鄭進益等33人之先祖系爭鄭文得是否為系爭祭祀公業之設立 人鄭文得？渠等是否有系爭祭祀公業之派下權？ 第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民 事訴訟法第277條定有明文。另按「消極確認之訴，應由被 告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張 其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院19 年上第385號、42年台上第170號民事判例意旨參照）。惟稽 諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立 者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當 事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒 致祭祀公業之設立方式，乃至設立人及其派下究何即有未明 ，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則 ，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之 原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中， 自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各 自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最 高法院96年度台上字第921號民事判決意旨可資參照）。準 此，於消極確認之訴事件，揆諸前開規定及說明，原則上應 由主張法律關係存在之當事人就其主張法律關係存在之事實 負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容無疑義。然如遇 有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴 訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即 不易，如仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不 受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。本件被上訴人 主張鄭進益等33人非系爭祭祀公業設立人鄭文得之後代子孫 ，不具派下員資格，提起本件消極確認之訴，為鄭進益等33 人所否認，依前揭規定及說明，原應由鄭進益等33人就渠等 確為系爭祭祀公業設立人鄭文得之後代子孫，並具派下權乙 節負舉證之責。惟本院參酌系爭祭祀公業設立年代已久遠， 且系爭祭祀公業分別於63年11月2日、64年5月21日向臺北市 政府申請並公告之派下員名冊中有鄭進益等33人之尊親屬鄭 名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭籐、鄭有諒、鄭有卿等
人；於72年5月9日向臺北市政府申請，於同年5月13日經臺 北市政府函覆備案之派下員名冊亦列名有鄭進益等33人之尊 親屬鄭名芳、鄭明順、鄭銘日、鄭銘通、鄭有諒、鄭有卿、 鄭金木、鄭金生、鄭永龍、鄭金癸、鄭行來、鄭銘賢、鄭明 燦、鄭銘超等人〔見前開兩造不爭執事項之㈤、㈥、㈦， 原審卷㈠第103頁之繼承系統表〕；及鄭進益等33人或其尊 親屬均有參予系爭祭祀公業之祭祀活動，且經分配祭祀公業 財產之收益；暨被上訴人自其父鄭水柱於64年2月21日死亡 後，因該房無男系子孫而取得系爭祭祀公業派下權後，並未 爭執鄭進益等33人或其尊親屬均非系爭祭祀公業設立人鄭文 得之後代子孫，不具派下員資格等情，認應減輕證據評價以 降低負舉證責任一造當事人即鄭進益等33人之舉證困難，而 應由被上訴人負舉證責任，證明鄭進益等33人非系爭祭祀公 業設立人鄭文得之後代子孫，不具派下員資格之事實，對鄭 進益等33人較為公允。本件被上訴人主張鄭進益等33人非系 爭祭祀公業設立人鄭文得之後代子孫，不具派下員資格等情 ，已據其提出系爭土地之土地登記第二類謄本，日治時期土 地登記簿謄本，鄭泰領派下系統表、派下現員名冊及戶籍謄 本，鄭有諒派下系統表、派下現員名冊及戶籍謄本，系爭祭 祀公業於64年5月21日向臺北市政府申請並公告之派下員名 冊，系爭祭祀公業於72年5月9日向臺北市政府申請，於同年 5月13日經臺北市政府函覆備案之派下員名冊，鄭金子派下 系統表、派下現員名冊及戶籍謄本，高鄭文得之日治時期戶 籍謄本等為證〔見原審卷㈠第7頁至第195頁、本院卷㈡第11 1頁至第119頁〕。經查：
⒈鄭進益等33人之祖先鄭金子生有長男鄭再居、次男系爭鄭文 得、三男鄭仲英，而鄭再居生有鄭裕，鄭仲英生有鄭添，系 爭鄭文得則無子嗣等情，為兩造所不爭執，並有鄭金子之繼 承系統表、戶籍謄本等影本存卷可參〔見原審卷㈠第103頁 、第106頁至第195頁〕。而臺灣於日治時期所稱之「戶主」 ，為根據日本施行於臺灣之「戶口規則」所設，戶主即相當 於臺灣習慣之家長，除原始取得外，尚有因繼承而取得，而 繼承開始原因為原戶主身分之喪失，包含戶主之死亡、隱居 、國籍喪失、因婚姻或收養之撤銷而離家等（見臺灣民事習 慣調查報告第242頁、第439頁至第440頁）。查，依日治時 期戶籍謄本所載，鄭裕係於明治33年7月26日（即民前12年7 月26日）死亡〔見原審卷㈠第106頁前戶主死亡部分註記〕 ）。另鄭添之子鄭炎雖於明治35年5月1日（即民前10年5月1 日）以戶主身分死亡〔見原審卷㈠第168頁前戶主死亡部分 註記〕，惟參酌前揭說明，鄭炎之戶主資格並非必然係因鄭
添死亡而取得。是被上訴人主張鄭添於民前10年5月1日前即 已離世等情，尚無所據。
⒉另依日治時期戶籍謄本記載，鄭裕次子鄭孔為明治11年11月 6日（即民前34年11月6日）生、三子鄭五福為明治23年5月 21日（即民前22年5月21日）生；鄭添之三子鄭阿領為文久2 年7月1日（即民前50年7月1日）生〔見原審卷㈠第106頁至 第107頁、第168頁〕。按死後立嗣即死後養子，於日治時期 稱為繼承人之追立，而於光復後，若有死後收養，只在死者 之神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭 祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力；倘子 無後嗣而死者，稱為倒房（臺灣民事習慣調查報告第358頁 誤載為例房），概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其 家產有份人之地位。通常由有份人各房內，命一人或數人承 繼，稱為得（接）倒房，以免家產外流；於臺灣，某人死亡 後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養。在此 情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為其目的。又有關死後 立嗣之規定，按日治時期臺灣有死後養子之習慣，即在繼承 事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼 ，選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼） ，即所謂「死後養子」，或「追立繼嗣」。其繼承權係由養 子身分而發生，其繼承之內容含戶主身分及家產，乃源於宗 祧繼承的香火繼承制，係以死者之祭祀及財產之繼承為目的 。故死後立嗣應係以傳宗繼嗣為主要目的〔見臺灣民事習慣 調查報告第165頁至第166頁、第358頁、第381頁，原審卷㈣ 第67-3頁之法務部103年8月25日法律字第10303507790號函 〕。查，系爭祭祀公業為大正10年2月21日（即10年2月21日 ）設立之情，有日治時期土地登記簿謄本在卷可考〔見原審 卷㈠第11頁至第18頁〕，衡諸常理，系爭祭祀公業設立人鄭 文得應係於日治時期大正10年2月21日或光復後死亡。倘設 立人鄭文得係於日治時期死亡，則因死後立嗣亦為收養關係 之一種，自須符合當時之相關規範。而日治時期收養之要件 ，包含形式要件及實質要件，分述如下：「㈠實質要件：1. 養父母資格：⑴養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得 立死後養子。⑵婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣 獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或 養子女者仍得收養。2.養子女之資格：⑴養子女與養父母須 有相當之年齡間隔。⑵親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得 收養同輩或孫輩。⑶女婿或子婦不得為養子女。⑷獨子不得 為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子 賣斷為螟蛉子亦有之。⑸生家與養家之合意，亦即收養通常
因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。⑹乳 哺銀與身價銀之授受。㈡形式要件：1.儀式。2.書面。3.媒 人，但上開形式要件均非屬法定要件，故只要客觀上足以確 認當事人有收養之事實，即生收養之效力。」〔見臺灣民事 習慣調查報告第166頁至第172頁、原審卷㈣第67-2頁之法務 部95年10月14日法律決字第0950032532號函〕。又日治時期 雖有死後養子之習慣，惟死亡者年齡限於未滿20歲。至於死 亡者已滿20歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習 慣之存在等情，亦有法務部87年9月15日（87）法律字第029 610號函附卷可參〔見原審卷㈣第67-1頁〕。另參諸鄭明燦 於原審稱：伊聽伊父親說因為鄭文得早死，所以鄭再居、鄭 仲英就把鄭裕、鄭添過房給鄭文得等語〔見原審卷㈢第29頁 背頁、第30頁背頁〕。是依日治時期之民間舊慣，應以未滿 20歲即已死亡之男子，始有死後養子之情事。另倘若設立人 鄭文得係於光復後死亡，則依當時適用之民事法律，自無所 謂以「接倒房」之方式繼承其財產之法律關係。 ⒊鄭進益等33人雖辯稱伊等為鄭裕、鄭添之後嗣，鄭裕、鄭添 係接系爭鄭文得之倒房而取得系爭祭祀公業派下員資格云云 。然倘系爭祭祀公業設立人鄭文得係於光復後死亡，因不生 法律上親子關係之效力，自無所謂「接倒房」問題。但倘若 系爭祭祀公業設立人鄭文得係於日治時期死亡，且因其死後 絕嗣而經親屬為其死後立嗣，則依日治時期之舊慣，系爭祭 祀公業設立人鄭文得應於尚未年滿20歲時即已死亡，宗族方 有為其死後立養子之可能。基此，因系爭祭祀公業設立人鄭 文得係於設立系爭祭祀公業後方為死亡，故其於設立系爭祭 祀公業即大正10年（即民國10年）間，即屬未滿20歲之人， 以此推斷，其應於民前10年後出生，始符合上開舊慣。查， 鄭再居之子鄭裕係於明治33年7月26日（即民前12年7月26日 ）死亡，而鄭裕之次子鄭孔為為明治11年11月6日（即民前 34年11月6日）生、三子鄭五福為明治23年5月21日（即民前 22年5月21日）生；另鄭添之三子鄭阿領為文久2年7月1日（ 即民前50年7月1日）生〔見原審卷㈠第106頁至第107頁、第 16 8頁〕，以此推算，鄭裕之出生日期必然早於民前34年， 鄭添之出生日期亦早於民前50年。又因鄭添為鄭仲英之子， 故鄭仲英必定先於鄭添出生。且系爭鄭文得為鄭再居之弟、 鄭仲英之兄，再參以鄭明燦於原審證稱：係因系爭鄭文得早 死，鄭再居、鄭仲英方將鄭裕、鄭添過房給系爭鄭文得等語 〔見原審卷㈢第29頁背頁〕。則以此推算，系爭鄭文得更應 早於鄭添即於民前50年之前即已出生，實無可能於民前10年 之後始出生。是系爭鄭文得於系爭祭祀公業設立時，早已年
過60歲，何來因早亡而需由其兄弟之子輩接倒房之情事。再 者，倘若系爭鄭文得非未滿20歲前即已死亡，依前揭說明可 知，亦無其餘宗族為其接倒房之舊慣可言。又縱令系爭鄭文 得於死亡時已年過20歲，然鄭裕早於系爭祭祀公業設立前即 已死亡，倘系爭祭祀公業設立人鄭文得確有絕嗣之情事，顯 無可能由業已死亡之鄭裕為其死後養子，並由其承繼設立人 鄭文得之財產並祭祀設立人鄭文得。是鄭進益等33人前揭所 辯，顯與客觀事實及日治時期習慣有悖，實乏所據。至鄭進 益等33人另辯稱：縱使鄭裕、鄭添早於系爭鄭文得死亡，然 亦得由孫輩接倒房云云〔見原審卷㈢第242頁〕。惟參諸上 揭說明，依臺灣舊慣，同族間之收養需昭穆相當，不得收養 同輩或孫輩，而需無子輩之人可收養時，方得取孫輩之人， 且此時不以之為養子，而是以養孫收養之（見臺灣民事舊慣 調查報告第168頁）。本件鄭再居除生有鄭裕外，尚生有訴 外人鄭烈照、鄭全、鄭金水、鄭番婆、鄭火等人之情，有鄭 進益等33人所提祭祀公業鄭再居派下員系統表在卷可按〔見 原審卷㈢第123頁〕。另參諸被上訴人所提出日治時期戶籍 謄本所示，系爭祭祀公業於大正10年2月21日（即10年2月21 日）設立時，鄭裕次子鄭孔為44歲、三男鄭五福為32歲，鄭 添之三男鄭阿領為60歲，揆諸上開收養之年齡要件，倘系爭