臺灣高等法院民事判決 106年度訴字第39號
原 告 邱素鏡
訴訟代理人 張文彬
被 告 江晨齊 臺北市○○區○○路0段00巷0號
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民
事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（106 年度附民字第287 號
），本院於中華民國107 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰柒拾參萬肆仟陸佰肆拾元，及自民國一○六年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決所命給付，於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告與綽號「阿勳」之成年男子（下稱阿勳）於 民國105 年2 月6 日凌晨5 時5 分許，共同侵入臺北市○○ 區○○○路0 段000 號伊所經營之「好運來彩券行」（下稱 系爭彩券行），竊得共計如附表原告求償張數欄所示14,690 張、成本合計新臺幣（下同）3,738,150 元之立即型彩券（ 下稱彩券）。爰依民法第184 條第1 項前段、後段規定，擇 一求為命被告給付3,738,150 元及加計法定遲延利息之判決 。並聲明：㈠被告應給付原告3,738,150 元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊未至系爭彩券行竊取彩券，且原告就其失竊彩 券數量陳述前後不一，顯有浮報等語，資為抗辯。答辯聲明 ：原告之訴駁回。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184 條第1 項前段定有明文。經查：㈠、於105 年2 月6 日凌晨5 時5 分許，有一名頭戴鴨舌帽之成 年男子，以磚頭撐開系爭彩券行鐵捲門，藉此侵入系爭彩券 行內竊取財物等情，有監視器錄影畫面翻拍相片在卷可證（ 臺灣士林地方法院105 年度偵字第5869號偵查卷，下稱第58 69號卷，第51頁至第54頁），並有現場勘察相片及彩券批購 收據相片在卷可證（第5869卷第140 頁至第162 頁）。又比 對現場及沿路監視器畫面，前來行竊之人係乘坐懸掛失竊車 牌號碼000-0000號之白色BMW 汽車，同車另曾懸掛亦為失竊 車牌號碼000-0000號，且於105 年2 月5 日晚間8 時30分，
駛進臺北市○○區○○路00巷00○00號地下室停車場。於同 日晚間10時38分許，另有車號000-0000號休旅車（車主為被 告前妻即訴外人鄭嘉惠）駛回該停車場，有一名男子將放置 於AAB-2786號休旅車上磚塊搬運至白色BMW 汽車後車廂。另 於105 年2 月6 日上午6 時17分許，有一名男子步行走下停 車場，將AAB-2786號休旅車駛離，隨後同日上午6 時24分許 ，懸掛ANA-7663車號之白色BMW 汽車即駛進停車場，並直接 停放於上述AAB-2786號休旅車之停車格，其後即見上述該男 子與鄭嘉惠下樓步行至白色BMW 汽車旁，開始搬運車上物品 即本件失竊彩券等物上樓。之後被告自駕駛座上獨自下車步 行上樓，其穿著與105 年2 月5 日晚間10時38分許，搬運磚 頭至白色BMW 汽車後車廂，並將白色BMW 汽車駛離停車場之 男子穿著相同。而被告當時穿戴之鴨舌帽及手套，無論顏色 、帽子上標誌及樣式，均與行竊彩券行之男子所戴相同等情 ，有臺北市政府警察局南港分局偵查隊偵查報告及各該監視 器翻拍照片在卷可稽（第5869號卷第62頁至第74頁反面）。 被告雖辯稱係阿勳指示要伊戴上手套云云，惟被告實無回家 時仍要戴上他人指示要伊戴上手套之理。對照105 年2 月5 日晚間10時38分許，搬運磚頭至白色BMW 汽車後車廂，並將 白色BMW 汽車駛離停車場之男子，業經鄭嘉惠、被告之女即 訴外人江雨珊於偵查中均證稱背影看起來是被告等語（第58 69號卷第180 頁及第181 頁）。徵之系爭彩券行失竊彩券經 搬入被告住處，亦為被告於警詢時所供認（第5869號卷第6 頁）。被告雖辯稱是阿勳拿來寄賣，但不知為阿勳所竊取云 云。惟據鄭嘉惠堂姊即訴外人鄭麗雲於警詢及偵查中證稱， 大年初三、初四在鄭嘉惠家中看見鄭嘉惠在刮20、30張彩券 ，鄭嘉惠還要其詢問其所任職的彩券行老闆周慶賢有無興趣 收購等語（第5869號卷第39頁至第40頁、第126 頁至第131 頁）。而證人周慶賢亦於刑案中證稱，被告告知彩券是朋友 賭輸錢抵押給他的，要便宜賣給周慶賢，因要求被告拿出彩 券經銷商影本證明合法來源，被告就沒有下文等語（第5869 號卷第42頁、第126 頁至第131 頁）。此外，證人陳茗莛即 被告女兒江雨珊之朋友亦於偵查中證稱江雨珊在過年期間拿 了3 本面額300 元之彩券，要以8 折價格出售，但其未付錢 ，江雨珊要其全數刮開再還給她等語，核與江雨珊於刑案中 證述相符（第5869號第178 頁至第181 頁）。足認被告均想 辦法出售該等彩券，並且自行或託友人刮開彩券，甚且江雨 珊於刑案中陳稱被告說不能拿去換等語（第5869號卷第179 頁）。是被告所辯是為阿勳代尋買主，卻自行刮開及自覓買 主，所辯顯不足採信。堪信被告與阿勳共享此彩券贓物，因
而自行刮用或欲轉售圖利。被告另辯稱彩券後來都交還給阿 勳云云，亦無證據以佐其說，亦無可取。此外，被告因與阿 勳於上開時地竊取彩券乙事，亦經本院106 年度上易字第12 34號刑事判決判刑確定，為本院核閱該案明確，並有刑事判 決在卷可參（本院卷一第9 頁至第24頁）。從而，原告主張 被告至系爭彩券行竊得彩券等情，堪信為真。是原告主張依 民法第184 條第1 項前段規定，請求被告賠償其遭竊取彩券 之損害，即屬有據。
㈡、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民 事訴訟法第277 條定有明文。尋繹民國89年2 月9 日修正之 民事訴訟法第277 條所以增設但書，規定「但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證 責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一 切舉證責任之分配問題，如嚴守本條所定之原則，難免產生 不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原 則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求 時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質， 斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之 困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過 實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量 所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之 距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統 計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其 證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之 旨趣，實現裁判公正之目的。又原告就其主張事實，所提出 之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時， 即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖 法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明 之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。是於 竊盜事件類型中，被害人不可能預期其財產將遭他人偷竊， 亦不負有時時刻刻清點其每日財產明細之義務，更不可能於 行竊當場仔細紀錄遭竊之財產明細與數量，是如被害人已證 明其主張失竊之財產於失竊前已為其管領中，應認為被害人 就其失竊財產已盡舉證之責，如被告復未反證其未竊取各該 財產，即應認為被告所竊。經查：原告主張其於被告行竊前 ，已購入如附表所示彩券置於系爭彩券行中銷售等情，業據 提出彩券批售收據為證（本院卷一第51頁至第69頁）。復經 證人陳玉梅、王厚民、李美玲及李慶祥證稱前開彩券批售收 據中關於以伊之經銷商證號所批售者，均為原告以伊名義出
資購買等語（本院卷二第253 頁至第259 頁）。對照原告、 陳玉梅、王厚民、李美玲及李慶祥等5 人確為原告所舉彩券 批售收據所示彩券經銷商，且銷售處所均為臺北市○○區○ ○○路0 段000 號之系爭彩券行等情，有台灣彩券股份有限 公司107 年1 月26日台彩字第107-5-00010 號函（下稱第10 號函）、第4 屆公益彩券彩券經銷證、代理人證及經銷商資 料在卷可稽（本院卷二第5 頁、卷一第367 頁、第379 頁至 第385 頁），堪信原告確於被告行竊前，已有批購如附表所 示彩券於系爭彩券行中銷售。被告辯稱原告所舉證據均屬虛 偽不實云云，並無可取。再者，如附表所示彩券於被告本件 行竊時即105 年2 月6 日凌晨5 時5 分許前，已經兌獎張數 如附表「於本件行竊前已兌獎張數」欄所示等情，有台灣彩 券股份有限公司107 年1 月2 日台彩字第106-2-00433 號函 （下稱第433 號函）、第10號函之附件在卷可憑（本院卷一 第177 頁至第295 頁、卷二第5 頁至第205 頁），可見此部 分已經兌獎之彩券非被告所竊取。又如附表所示彩券有於本 件行竊後仍經兌獎者，如第10號函覆兌獎資料兌獎日期欄所 示（本院卷二第15頁至第205 頁）。對照公益彩券遺失、被 盜或減失者，不得掛失止付，並不適用民法第720 條第1 項 但書、第725 條及第727 條規定等情，亦有第433 號函附卷 可稽（本院卷一第177 頁至第295 頁）。可見於被告行竊之 後，原告無從透過掛失止付避免遭竊彩券經他人兌獎，縱使 部分彩券於失竊後仍至系爭彩券行兌獎，也無從排除並非被 告竊取，難認於失竊後仍被兌獎之彩券絕非被告所行竊。再 者，原告於警詢時提出批購數量72本之彩券批售收據，並陳 述目前損失金額還不清楚，持續清點中等語（第5869號卷第 34頁至第35頁），另於偵查中陳述其遭竊彩券286 本，合計 約5,000,000 元（第5869號卷第165 頁至第166 頁），復於 本院審理曾主張被竊263 本（本院卷一第43頁），另陳述有 的有拆開，也有整本的；整個店、整個櫥窗的東西都被偷走 ；有可能是偷的時候沒有偷完整，彩券掉下來等語（本院卷 一第305 頁、卷二第262 頁至第263 頁）。則原告固然就其 遭竊彩券數量及遭竊時彩券是整本或所售剩餘部分被偷等項 ，前後陳述未能一致，究其原因，無非原告未能預期會遭竊 ，也不可能在行竊當下逐一清點遭竊彩券正確明細，更遑論 在失竊之後即可正確指明遭竊彩券數量，是原告自然就其遭 竊數量，或是整本或是零散的彩券遭竊等情，未能明確確認 ，自不能以原告前後指述不一，即為被告有利認定。蓋此舉 證之困難，係被告無端至系爭彩券行行竊所致，揆諸前開說 明，自不能將此舉證困難及不利益歸諸於原告，否則即有顯
失公平之情事。從而，原告既已證明其於被告行竊前已購入 如附表所示彩券而於系爭彩券行為銷售，則扣除上開於行竊 前已兌獎之彩券張數如附表於本件行竊前已兌獎張數欄所示 ，所餘彩券張數如附表本院認定失竊張數欄所示，被告復未 提出反證證明並非其所竊取，即應認為被告所竊。㈢、末按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其 損害。民法第215 條定有明文。如附表本院認定失竊張數欄 所示彩券，兩造既均未能指明其去向，顯見原告已無從請求 被告返還前揭失竊彩券，揆諸上開規定，原告即得請求以金 錢賠償其損害。查各該期數彩券單張批購金額如附表所示， 有第10號函附件在卷可稽（本院卷二第9 頁至第14頁），計 算各該失竊彩券金額，原告主張其遭被告竊取之彩券損失合 計3,734,640 元（計算方式：附表各該編號之單張批購金額 欄所示金額×本院認定失竊張數欄所示彩券張數＝附表各該 編號原告得請求金額欄所示金額，再將附表各該編號原告得 請求金額欄之金額加總即為3,734,640 元），應屬可採。逾 此部分，即屬無據。被告辯稱原告製作偽證、浮報金額云云 ，並無可信。
四、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告 賠償原告3,734,640 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年 9月1日（參本院106 年度附民字第287 號卷第2 頁）起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。 逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，酌 定相當擔保金額宣告之。其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所附麗，不予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。