臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第32號
上 訴 人 中國人造纖維股份有限公司
法定代理人 王貴賢
訴訟代理人 葉大殷律師
李惠貞律師
廖國翔律師
被 上訴 人 杉鴻營造有限公司
法定代理人 洪光伯
訴訟代理人 談虎律師
姜萍律師
李偉琪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年
3 月10日臺灣臺北地方法院104 年度建字第285 號第一審判決，
提起上訴，本院於107 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人為給付部分，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由被上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊分別於民國100 年4 月22日、同年11 月22日、101 年10月29日承攬上訴人之新建假撚廠建築工程 、中纖高雄總廠新建大門及警衛室新建工程、新建道路及水 溝工程（以下各稱為假撚廠、大門及警衛室、道路及水溝工 程），均已完工交付。上訴人依序尚有新臺幣（下同）680 萬元、602萬2413元、100萬1000元工程款未付。伊另依上訴 人指示追加施作大門及警衛室工程新增項目（下稱系爭追加 工程），工程款含5萬4911元之安全管理費（下稱系爭安管 費），合計47萬7305元，亦未獲給付等情。爰依承攬契約之 法律關係，求為命上訴人給付1430萬718元，及自起訴狀繕 本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告 假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人 之反訴，上訴人提起上訴）。就上訴人之反訴則以：伊施作 上訴人之聯合廢水場工程，並無可歸責之違約事由，上訴人 不得終止該工程契約。上訴人依該契約所給付之預付款3750 萬元（下稱系爭預付款），係屬訂金，已轉為工程款。伊完 成聯合廢水場第一期全部工程、第二期部分硬體設施及機械 設備，上訴人僅給付至儀電設施完成之進度款，已有不足，
不得請求返還該預付款等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：系爭追加工程之未付款不應包含系爭安管費； 被上訴人施作假撚廠、聯合廢水場第二期工程，各逾期27日 、992 日，應給付違約金各1101萬6000元、3 億7312萬5000 元，伊以此債權抵銷被上訴人之工程款債權，被上訴人不得 再請求給付等語，資為抗辯。並以反訴主張：兩造於100 年 8 月30日簽訂聯合廢水場新建工程契約（下稱聯合廢水場契 約），由被上訴人承攬聯合廢水場工程，工程總價為1億250 0萬元，伊已支付系爭預付款。該工程完工期限為102年12月 31日，被上訴人施工進度落後，嗣又拒絕進場，伊催告無著 ，已於104年12月29日發函，向被上訴人終止聯合廢水廠契 約等情。爰依消費借貸、不當得利法律關係、民法第263條 類推適用同法第259條規定，求為命被上訴人給付3750萬元 ，及自104年12月30日起算法定遲延利息之判決，並願供擔 保聲請宣告假執行。
三、上訴人將假撚廠、大門及警衛室、道路及水溝、系爭追加工 程交由被上訴人承攬，各有工程款680 萬元、602 萬2413元 、100 萬1000元、42萬2394元未給付之事實，為兩造所不爭 執（見本院卷第430 頁），堪信為真正。被上訴人本訴請求 上訴人給付該工程款及系爭安管費、上訴人反訴請求被上訴 人返還系爭預付款，各為對造以前詞所拒。是本件應探究者 為：被上訴人得否請求系爭安管費？上訴人對被上訴人有無 違約金債權？能否抵銷被上訴人之工程款債權？上訴人請求 返還系爭預付款是否有據？茲分別論述如下：
（一）被上訴人得請求系爭安管費。
1.工程契約所約定之工程費用，通常由承攬人之工程成本及 合理利潤所組成，前者包括直接工程成本（例如人力、機 具、物料）及間接工程成本（例如保險費、管理費），後 者則指承攬人承作工程契約所可獲得之利益。
⒉依兩造所訂大門及警衛室工程契約第9 條第2 點約定：「 安全防護實施辦法摘要及安全衛生工作守則，乙方（即被 上訴人）應遵守之，乙方人員於甲方（即上訴人）廠區內 之安全衛生，由乙方負全責任，若有損害，全數由乙方負 責賠償之」（見臺灣高雄地方法院卷第6 頁）；上訴人所 印製供被上訴人填載報價之大門及警衛室工程工料分析預 算表，列有工安及管理費項目（見原審㈡卷第74頁背面） 等情以觀，可知被上訴人負擔該工程之安全衛生責任，上 訴人則允與相對應之報酬。
⒊佐以上訴人100 年至101 年間通知被上訴人報價之歷次工 程報價單所附工料預算分析表，上訴人均預先繕打10% 至
15% 之工安費用、利潤及管理費等項目，供被上訴人填載 、報價（見原審㈡卷第69至73背面頁）；被上訴人就大門 及警衛室工程之工料分析預算，所列工安及管理費，佔直 接工程費之13%（見原審㈡卷第74頁背面）等節以察，堪 認上訴人就屬同工程之系爭追加工程，應按此比例計給系 爭安管費，始符兩造締約時之真意。準此，被上訴人就系 爭追加工程，請求上訴人按工程費42萬2394元之13%，計 付系爭安管費5萬4911元，應屬有據。上訴人空言否認， 並不可取。
（二）上訴人就假撚廠工程，對被上訴人並無違約金債權可資抵 銷。
⒈假撚廠工程原定完工日期為100年12月31日，實際完工日 期為101年5月27日，兩造同意就丁類工作場所審查展延57 天、雨水影響展延54天；變更設計部分，上訴人同意展延 10天等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第431頁），堪 信為真正。
⒉關於假撚廠工程變更設計部分應展延工期之合理天數，高 雄市建築師公會綜合兩造提出之資料，依其專業並敘明理 由之鑑定結論為：基礎獨立基腳變更（含基樁）應展延合 理天數為5天；東側夾層延伸樑與增加樑上柱變更，應展 延合理天數為4天；北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋 頂層之工程變更，應展延合理天數為24天。此3項變更設 計，合理展延工期日數合計33天，有鑑定報告可稽（見外 放鑑定報告第15至20頁）。
⒊惟基礎獨立基腳變更（含基樁）部分，施工期間與100 年 6 月28日至同年8 月22日之丁類場所審核期間重疊（見鑑 定報告第15頁），並非要徑作業。被上訴人復未證明該工 項轉變成要徑作業項目，自不應展延工期。鑑定報告認該 工項應展延5天，尚非可採。
⒋北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層部分，係採主結 構完成後再施工之作業計畫，應屬要徑作業。鑑定報告按 本工項施工方法與程序，評析各階段所需工期為：拆除原 外牆施工鷹架1 天、重新搭設三樓樓梯結構底板高空支撐 架1 天、施作三樓至三樓半梯間平台9 天、三樓半梯間平 台至四樓樓板9 天、三至四樓樓梯間結構體養護期及拆模 與突出四樓樓板之屋頂樓梯間14天，共需增加工期34天； 但考量實際可一併進行東側四樓另一部分構造體之施工， 應予折減10天工期為適當（見鑑定報告第17、18頁），其 論述完整，應可採取。是故，該項變更工作應增加之合理 工期為24天。
⒌上訴人雖謂：鑑定報告未考慮現場施工係分三段，於不同 時間灌漿，「北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層」 工項並未影響要徑、三樓主體結構完成灌漿日較本項工作 早10天，應扣減提早施工之工期云云。然依上訴人同意之 100年6月23日修正版施工預定進度表所載：「當完成4F屋 頂灌漿後開始施作"增設三樓至屋頂室外梯"」（見原審卷 ㈢第107頁），顯見此工項係採主結構完成後再施工之作 業計畫，自屬要徑作業。鑑定報告復已詳述此工項之施工 流程，秉其專業逐一檢討各階段所需工期，並因東側四樓 另一部分構造體可一併進行施工，予以折減10天工期，確 已考量兩造實際履約情形、平行作業等因素，上訴人再執 上詞否認鑑定結果，自無可取。
⒍基此，假撚廠工程變更設計部分，除上訴人同意展延之10 天以外，北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層之工程 變更部分，應展延24天，加計上訴人未爭執鑑定報告所載 東側增加樑上柱變更應展延之4 天（見鑑定報告第16頁） ，共應再展延28天，洵堪認定。則上訴人稱被上訴人逾期 完工27天，經此展延，即無逾期可言。上訴人據以主張假 撚廠工程對被上訴人有逾期違約金債權1101萬6000元云云 ，並據為抵銷抗辯，自無理由。
（三）上訴人就聯合廢水場工程，對被上訴人有違約金債權，以 之抵銷被上訴人之債權後，被上訴人已無債權可主張。 ⒈兩造於100 年8 月30日簽訂聯合廢水場契約，由被上訴人 承攬上訴人之聯合廢水場工程，工程總價為1 億2500萬元 ，第一階段包括：土建地下池底、土建地下池頂板、機械 設備完成、儀電設施完成、功能測試完成（與ETE 廢水場 工程合稱聯合廢水場一期工程）；第二階段包括：土建地 上物完成、機械設備完成、儀電設施完成、功能測試完成 （下稱聯合廢水場二期工程）。聯合廢水場工程原約定工 期至101 年11月30日，經上訴人核准展延至102 年12月31 日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第431 至432 頁） ，堪信為真正。
⒉兩造於101年7月30日就聯合廢水場工程召開專案會議，決 議內容略以：「聯合廢水場第二期建照申請，併入EG3廠 設計辦理變更。預計於101年12月31日前取得一期ETOE使 用執照及二期EG3廠設計變更建照。二期廢水場於一期 ETOE使用執照取得後2個星期開始施工，工期預計6個月， 馴養及試車預計6個月…」，有會議記錄附卷為憑（見原 審卷㈠第146頁）。而被上訴人自承：上訴人嗣後指示聯 合廢水場二期工程不再併入EG3廠申請建照、第一期之ETE
廠係於102年11月27日取得使用執照等語（見原審卷㈡第 61頁）；上訴人於103年1月9日、同年2月6日，尚催促被 上訴人申請聯合廢水場第二期工程之建造執照等情，亦有 會議記錄可稽（見原審卷㈡第44至45頁）。由是觀之，聯 合廢水場二期工程自應獨立申請建造執照，被上訴人並應 於102年12月11日開始施工，103年12月11日前完成全部工 作（包含馴養及試車），足堪認定。被上訴人以ETE廠、 EG3廠施工遲延為由，拒絕施工，顯非有據。 ⒊系爭廢水場契約第7 條第1 點約定：「乙方（即被上訴人 ）逾期完工者，應支付甲方（即上訴人）每逾期一天處以 總價款千分之三之罰款，作為懲罰性違約金」（見原審卷 ㈠第53頁）。據此，被上訴人除因上訴人其他工程無法配 合或不可抗力原因而展延工期者外，應就逾期完工日數， 每日按工程總價款1億2500萬元千分之三計付違約金。被 上訴人自陳其未施作聯合廢水場二期工程（見原審卷㈠第 90頁），則其自103年12月12日起，即應按日計付違約金 。
⒋被上訴人雖謂：上訴人於103 年4 月15日聯合廢水場新建 工程會議中，指示暫停聯合廢水場二期工程後續事宜，視 一期工程已完工部分之試車是否成功，再評估後續動作進 行，會議結論並載明「兩造再擇期協商」該二期工程之施 工期程，然後續上訴人並未與伊協商，故工期無從起算， 伊自無延誤工期云云。惟依上開會議紀錄所載：「杉鴻許 經理表示，二期廢水場施工期程，按照原合約，於開工後 ，七月內完成建廠。（中纖方面希望杉鴻能再縮短施工期 程，由雙方再擇期協商）」等詞以觀，兩造另擇期協商者 ，為「縮短施工期程」而非「何時開工」。且協商之目的 係為縮短工期，如未協商，即應回歸被上訴人所陳「按照 原合約，於開工後七月內完成建廠」。被上訴人自不得因 上訴人未協商、放棄縮短工期利益，而藉詞不進場施工。 ⒌被上訴人又稱：上訴人提供聯合廢水場一期工程試車之磐 亞場廢水，經訴外人全盛環境科技有限公司（下稱全盛公 司）檢測，每公升含5 萬毫克之COD （化學需氧量），遠 超過聯合廢水場契約約定，及上訴人所提供之水質水量表 所載之500 至1 萬COD 標準，導致一期廢水處理系統內之 微生物不堪負荷，而大量死亡，上訴人因而同意廢水處理 流程，由原先可產生甲烷之「厭氧為主」系統，改為僅產 生少量甲烷之「好氧為主」系統。惟其嗣後拒不辦理契約 變更、協助申請建造執照，伊因而未施作二期工程，不可 歸責云云。然查：
⑴上訴人否認同意處理流程改為產生少量甲烷之「好氧處 理為主」系統，並稱：全盛公司檢測之廢水，係取自尚 未混和調整之原水，與排入一期廢水場之水質不同等語 。而被上訴人並未證明全盛公司檢測之廢水取樣地點， 不能僅憑該公司之檢測結果，推認上訴人有同意改採處 理流程之原因。
⑵依被上訴人提供上訴人之廢水處理場計畫書表明：「… 若興建一高效的厭氧聯合好氧生物處理系統取代既有系 統…並能回收甲烷用於發電或供應鍋爐燃質…IC-SMPA 厭氧反應器每天可產生大約4,640 m3/d之甲烷…」（見 原審卷㈥第159、171背面頁）；上訴人評估聯合廢水場 之內部簽呈記載：「新建廢水場處理每噸廢水的運轉操 作成本為6.7元，同時每噸廢水可以產生沼氣的經濟效 益為13.7元…新建廢水場經過評估，約4.47年可以回收 其成本」（見原審卷㈡第35頁）各詞，參互以觀，足認 上訴人所稱：其係因被上訴人原設計之「厭氧為主」系 統可產生具經濟價值之甲烷，始與被上訴人訂立聯合廢 水場契約等語，符合事理，應可採信。
⑶細繹兩造103年4月15日會議之記錄第㈥點記載：「…如 杉鴻無法依合約完成甲烷氣回收再利用約定事項，中纖 可追減金額…」等詞(見原審㈡卷第50頁），可見廢水 處理系統必須產生足量之甲烷，始符兩造合意之內容。 否則，若上訴人已同意變更為產生少量甲烷之「好氧為 主」系統，豈能因甲烷產量不如原設計而追減契約金額 。佐以上訴人於103年7月16日「二期廢水場工程項目確 認及簽核」會議中，尚表示：「…厭氧系統需如何維持 其運作，以利ETE開車能立即恢復厭氧系統的功能性， 請杉鴻公司提出方案」、「甲烷產出量…與合約差異部 分請杉鴻公司提出詳細說明，其差異部分須呈報台北總 公司同意後始得辦理」（見原審㈡卷第52頁）等情，堪 認上訴人辯稱從未同意改採「好氧為主」系統之提案等 語，應屬可信。
⑷準此，被上訴人因變更處理流程為「好氧為主」系統， 致無法取得上訴人同意配合辦理變更設計後之建造執照 申請，係屬可歸責於己之事由致未能履約，自不能免除 遲延之責任。
⒍被上訴人復稱：聯合廢水場一、二期工程，係將一座處理 水量4500CMD之廢水分為前後二期施作，僅有一座池體及 一套廢水處理流程，無法拆分而適用不同廢水處理流程。 上訴人同意一期工程變更為「好氧為主」之設計與施作，
自已同意二期工程之變更云云。然上訴人陳明其不具廢水 處理原理專業知識，迄103年4月15日「二期廢水場建廠期 程及一期廢水試車功能性檢討」會議中，方確知被上訴人 提出之變更設計無法達成原合約約定產生甲烷之效益。被 上訴人亦未證明上訴人確知一、二期工程之處理系統具不 可分性。況依聯合廢水場契約所附工程須知第5條第2項： 「本案採統包工程：設計…施工…」之約定（見原審㈡卷 第37頁），被上訴人為統包商，負責設計與施工，本應擔 保所採用之系統可達成契約原訂產生甲烷之效用，自不得 托詞上訴人同意一期工程之施工，即指其已同意廢水場工 程改採不具生產甲烷效益之「好氧為主」系統。 ⒎準此，被上訴人謂其未施作二期工程，不具可歸責事由云 云，並不可採。是其應自103年12月12日起，每日按工程 總價1億2500萬元千分之三，計付違約金。而上訴人於本 訴主張之違約金計至104年8月18日（見本院卷第362頁） ，則被上訴人應付違約金期間共250日，據此核算，上訴 人對被上訴人請求之違約金債權，縱予以酌減，亦逾被上 訴人得請求之工程款債權額。職是，上訴人以該違約金債 權抵銷被上訴人之工程款債權後，被上訴人已無債權得為 主張。
（四）上訴人反訴請求被上訴人返還系爭預付款，並非有據。 ⒈契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以 前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消 滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者法效 意思及所生效力均不相同。上訴人固稱：被上訴人遲不進 場施作聯合廢水廠二期工程，其催告無著，已於104年12 月29日發函終止聯合廢水廠契約云云。然觀諸上開函文記 載「本公司爰以本函為解除契約之意思表示，解除後貴公 司依法負有回復原狀之義務…」等詞（見原審㈤卷第9頁 背面），顯為「解除契約」之意思表示，自不發生終止契 約之效力。至上訴人謂其在同年9月7日已發函表示要終止 契約云云，然依該函說明第2項所載「…請貴公司於文到 10日內提送依旨揭合約書約定之設備及…。如未蒙貴公司 辦理，本公司將依法解除、終止系爭合約…」等語，僅係 催告履約並預告不履約時擬為之法律行為，亦非向被上訴 人為終止契約之表示。
⒉系爭預付款係上訴人依聯合廢水場契約所為之給付，此觀 聯合廢水場契約第4 條付款辦法約定「訂金30% （即期匯 款）」(見原審㈠卷第53頁)，其金額即為3750萬元，甚為 明確。基此可見，該給付係基於兩造就該廢水場契約之合
意所為，與消費借貸之法律行為內容顯有不同，且其給付 具法律上原因，上訴人復未證明該原因事後消滅，自無從 主張被上訴人應依消費借貸契約、不當得利返還該預付款 。再者，民法第263條規定：「第258條及第260條之規定 ，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，顯係有意 排除同法第259條之準用。上訴人依民法第263條規定類推 適用同法第259條規定，請求被上訴人回復原狀，並不足 採。是故，上訴人請求被上訴人返還系爭預付款，自非有 據。
四、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求命上訴人 給付1430萬718 元本息；上訴人反訴依消費借貸、不當得利 、民法第263條類推適用同法第259條規定，請求被上訴人給 付3750萬元本息，均不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗 ，應予駁回。原審判命上訴人給付1430萬718元本息，尚有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審駁回 上訴人反訴請求部分，理由雖有不同，結論則無二致，應予 維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理 由，應駁回此部分之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事 訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
工程法庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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