臺灣高等法院民事判決 106年度上更㈠字第94號
上 訴 人 駱萬益
訴訟代理人 吳茂榕律師
徐德勝律師
被 上訴人 郭淑敏
訴訟代理人 陳明暉律師
郭令立律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年
12月14日臺灣士林地方法院99年度訴字第1447號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年3月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項命上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地上如本判決附表編號7、8所示地上物拆除部分，以及原判決第八項命上訴人給付被上訴人超過伍萬伍仟零伍拾陸元本息及按月給付超過肆仟伍佰捌拾捌元部分，與各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分以外)及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
原判決附表一應更正如本判決附表所載。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。查 被上訴人於起訴時表明請求上訴人拆除地上物並返還土地之 位置及面積依地政機關測量為準，請求應拆除返還之範圍， 經原審囑託士林地政事務所測量製有原判決之附圖，惟因原 審審理時上訴人拒絕到場指界，嗣於本院審理中由兩造合意 指界後，經本院囑託內政部國土測繪中心測量，被上訴人更 正依該中心所提出之鑑定圖即本判決之附圖為請求。關於原 判決附表一編號(一)即原判決附圖B1、B2區域（面積共計31 1.84平方公尺，門牌號碼臺北市○○路000巷臨0000號建物 ）變更為本判決附圖丁、戊所示(即本判決附表編號1，面積 共計349.01平方公尺，下稱系爭北方建物)；原判決附表一 編號(六)即原判決附圖所示B1-D1邊界線及B2於系爭25地號 邊界上之圍牆，變更為本判決附圖P-Q- R-S-A虛線、K-L-M- N-O-P虛線所示圍牆(即本判決附表編號6)；原判決附表一編
號(七)即原判決附圖K區域（面積241.83平方公尺，門牌號 碼臺北市○○路000巷臨0000號建物）變更為本判決附圖己 庚辛壬所示（即本判決附表編號7，面積共計202.07平方公 尺，下稱系爭南方建物)；原判決附表一編號(八)即原判決 附圖所示R與K、L3邊界線上之圍牆，變更為本判決附圖W- X 虛線(即本判決附表編號8)，以上均核屬更正事實上之陳述 ，非屬訴之變更，先予敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第 １項定有明文。原判決附圖a－b所示之大門【即原判決附表 一編號(五)】經內政部國土測繪中心測量後確認非位於臺北 市○○區○○段0小段00、00號地號土地(下稱系爭土地)上 ，被上訴人因而撤回請求上訴人拆除此部分並返還土地之訴 ，上訴人表示無意見(見本院前審卷二第145頁)，應屬同意 ，核無不合。
三、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一 審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定 ，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定， 不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。上訴人辯稱：其 對於原判決附圖有爭議，原審未闡明調查方法，即以該圖為 認定事實之基礎，且系爭南方建物於原審已有事實上處分權 人之爭議，亦未闡明命當事人充分辯論而為突襲裁判。又原 審之卷證已顯示系爭北方建物、南方建物皆為駱與簡所興建 ，原審並未闡明上訴人及時提出民法第425條之1第1項規定 為抗辯，具有違背闡明義務之程序上重大瑕疵，應發回原審 。乃為被上訴人所否認，主張原審並無違背闡明義務，亦無 程序瑕疵等語。經查：以原判決附圖與本院委託之內政部國 土測量中心測繪之附圖為比較，關於其上地上物占用土地位 置及面積雖有部分差距，然並無重大歧異，就本件訴訟之勝 敗難認有何關鍵影響，且於原審時上訴人始終未於辯論期日 到庭，僅提出書狀答辯，原審自無闡明之機會，故此上訴人 辯稱原審未命其對事實充分辯論或提出法律意見，違背闡明 義務云云，自非可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人為 系爭北方建物之事實上處分權人，上訴人或駱萬能為系爭南 方建物之事實上處分權人，上訴人及駱萬能以如本判決附表 所示之地上物，無權占有被上訴人所有之系爭土地。又本判
決附表所示之地上物無權占用被上訴人之系爭土地，屬無法 律上原因而受利益，致被上訴人受有損害，上訴人應返還被 上訴人相當於租金之不當得利新臺幣(下同)6萬4,104元，及 自民國100年10月29日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息，暨自100年10月8日起至上訴人返還所占用土地之日止按 月給付被上訴人5,342元。被上訴人爰依民法第767條、第17 9條之規定，求為命上訴人拆除如本判決附表所示之地上物 並返還占用土地，以及命上訴人如數支付上開不當得利本息 之判決等語。
二、上訴人辯稱：系爭土地與系爭北方建物、南方建物均為其父 駱與簡所有，駱與簡於75年2月20日去世後，上訴人因繼承 取得上開建物，系爭土地實際所有權人為上訴人、駱萬能、 駱萬聲、駱秋臨、駱榮君，每人持分各為1/5，並於75年9月 15日簽訂農地共有承諾書約定暫時以駱榮君一人之名義辦理 繼承登記。嗣後被上訴人雖經由拍賣取得系爭土地之所有權 ，惟上訴人因繼承同時取得上開建物及系爭土地之所有權， 其後被上訴人之夫經拍賣取得系爭土地之所有權，依民法第 425之1第1項規定，兩造間應有法定租賃關係存在，並非無 權占有，亦無不當得利可言等語。
三、原審判決命上訴人應將本判決附表所示之地上物拆除，將系 爭土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人6萬4,104元，及 自100年10月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自 100年10月8日起至返還所占用系爭土地之日止，按月給付被 上訴人5,342元；另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就原 審判決其敗訴部分未據聲明不服（該部分非本院審理範圍） 。上訴人就其敗訴部分則全部不服上訴，上訴聲明：(一)原 判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)系爭南方建物之事實上處分權人應為駱萬能： ⑴經查，原審於101年1月13日前往現場履勘時，被上訴人就 系爭南方建物指為門牌號碼臨67-6號（見原審1447號卷二 第63頁背面，以下皆稱原審卷)，乃係依據為臺灣士林地 方法院95年執字第14132號強制執行事件(下稱系爭執行事 件)之拍賣公告、複丈成果圖、查封筆錄(見原審卷一第38 頁、第70頁、第73頁)，可認當時系爭南方建物與駱萬能 所有之67-4號建物(即系爭執行事件之執行標的)相連，但 附有67-6號門牌，由駱萬能之子駱簡瑋開設大誠公司使用 。惟觀諸臺北市士林戶政事務所函覆本院所附77年8月29
日編釘○○路101巷臨67、臨67-1、臨67-2、臨67-3、臨 67-4、臨67-5、臨67-6、臨67-7、臨67-8共9個門牌之初 編位置圖(見本院前審卷二第275-276頁)，所編釘門牌臨 67-6號之位置並非處於臨67-4號及臨67-3號間，而係靠近 臨67-7號及臨67-2號之處，則系爭執行事件到場所見系爭 南方建物上之臨67-6號門牌顯非於77年初編門牌時所設。 審酌門牌為輕巧易拆卸之物，可隨意變更釘置位置，系爭 執行事件中所見系爭南方建物上之門牌號碼是否真正，尚 有疑義。
⑵上訴人雖曾主張系爭南方建物即為其所有臨67-6號之建物 云云，然士林戶政事務所編釘臨67-6號門牌之位置與系爭 南方建物實際所在不符已如前述，且上訴人所有67-6號建 物之房屋稅課稅面積為132平方公尺(見本院卷一第124頁) ，核與系爭南方建物經本院囑託測量之面積為202.07平方 公尺，顯未相合。又上訴人之配偶所設立全日佳公司之登 記地址乃為67-2及67-6號建物(見本院前審卷二第179頁) ，嗣於本院審理中，經命兩造至現場指明臨67-6號建物之 位置，與系爭北方建物密接，且上訴人自認所指臨67-6號 建物目前係由全日佳公司堆放蘭花及雜物使用(見本院卷 三第112頁)，加以測得之面積與臨67-6號建物課稅之面積 較為相符，堪認本院所測量之位置始為真正原門牌號碼臨 67-6號建物所在，系爭南方建物應非上訴人所有臨67-6號 之建物。
⑶再者，駱萬能於原審曾自承臨67-4號及系爭執行事件之複 丈成果圖I部分為其所有，並提出於87年間在臨67-4號增 建2樓違章建築，以及新建1樓違章建築，經陽明山公園管 理處通知違法之違建通知單為憑(見原審卷一第134-136頁 )，經計算其增建2樓面積為304.8平方公尺，與附圖所示 己庚辛壬二樓面積193.63平方公尺加計系爭執行事件拍賣 公告所示臨67-4號2樓面積138.98平方公尺，兩者相去不 遠，而系爭南方建物與駱萬能所有之臨67-4號建物結構相 連，二樓相通，均由臨67-4號進出，系爭執行事件拍賣公 告記載甚詳(見原審卷一第17頁)，可見87年時駱萬能係一 併於臨67-4號及系爭南方建物上增建可相通之2樓使用。 又駱萬能所建1樓違建，與原判決附圖N3之位置及面積完 全相符，原審判決駱萬能應拆除該部分地上物，駱萬能未 表示不服，復參以系爭南方建物之1樓係由駱萬能之子駱 簡瑋開設大誠公司使用，有現場照片可證（見本院卷二第 222頁)，且原審於101年1月13日前往現場履勘時，亦由駱 萬能開啟系爭南方建物大門，並表明該建物係由駱萬能全
家人居住使用(見原審卷二第63頁背面)，則審酌系爭南方 建物之建築結構、使用管理、左近建物之權利歸屬等情形 ，足認系爭南方建物之事實上處分權人應為駱萬能。 ⑷又按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實 不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第3 項定有明文。上訴人固曾自認系爭南方建物之事實上處分 權人為上訴人，然上訴人業已撤銷其自認(見本院卷第73 頁)，且被上訴人亦表示不爭執系爭南方建物事實上分權 人為駱萬能(見本院卷第103頁)，可認業已同意上訴人撤 銷其自認，則上訴人所為自認業經合法撤銷，自不拘束本 院。綜上，上訴人自稱其為系爭南方建物事實上處分權人 云云，顯與事實不符。
⑸系爭南方建物之事實上處分權人既為駱萬能，上訴人自無 以系爭南方建物占用系爭土地之情，則被上訴人請求上訴 人拆除如本判決附表編號7、8之地上物，即屬無據。(二)現存系爭北方建物應為駱與簡死後新建，核與駱與簡所建之 臨67-2號建物已非屬同一：
⑴經查，系爭北方建物所座落土地範圍除系爭土地以外，尚 有○○路○小段24-2、21-2、21-8等筆地號之土地(詳如 附圖所示)，其中○○路○小段21-8地號土地乃為國有財 產土地，係上訴人向國有財產局承租作為房屋用地使用， 業據上訴人提出國有基地租賃契約書在卷可憑(見原審卷 一第244頁、本院前審卷一第210頁)，參以系爭北方建物 所座落土地係屬國家公園用地，建物之興建或拆除均受管 制，非可恣意為之，可認系爭北方建物至少應自80年7月 起坐落於現在所有位置。
⑵再審諸上訴人於102年續租21-8地號國有土地之租約(下稱 21-8租約)所檢附系爭北方建物房屋用地平面圖，系爭北 方建物屋頂設有9個圓形水塔(見本院前審卷一第214頁)， 經與卷附之空照圖相為核對，可認系爭北方建物現存實況 與96年10月30日之空照圖相符(見本院卷第58頁)，84年1 月所拍攝之空照圖尚未發現設置屋頂圓形水塔。復核對前 開21-8租約所附系爭北方建物之平面圖，建物面積之形狀 則核與84年1月6日、96年10月30日之空照圖相符(見本院 卷第57-58頁)，卻與77年12月6日之空照圖大相逕庭，明 顯可見系爭北方建物之出入口以及座落於21-8地號土地上 之部分建物在77年12月6日之空照圖中並不存在(即自84年 、96年空照圖以觀，左側小長方形部分)，77年空照圖顯 示該部分係種植樹木，是以，77年12月6日所拍攝之空照 圖既與系爭北方建物之現狀顯然不相符，堪認現存系爭北
方建物應非於駱與簡死前即已興建完成，而係駱與簡死後 在原址新建之建物。
⑶又系爭北方建物之大門出入口係位於21-8地號土地上(見 本院前審卷一第214頁)，且系爭北方建物占用21-8地號土 地之面積高達83.89平方公尺，反較占用系爭25地號土地 之面積為多，而上訴人自始即主張21-8地號土地係由其承 租而來(見原審卷一第239頁)，可明駱與簡生前並無承租 21-8地號國有土地供作房屋用地之事實，則益徵系爭北方 建物應非駱與簡生前所興建之67-2號建物。再自現場照片 以觀(見本院前審卷一第215頁)，系爭北方建物牆垣之外 觀顏色、材質均為一致，顯無於舊有建物再行增建之情， 可認系爭北方建物應係同時一次建築完成。參以，依上訴 人所提出88年簽訂之21-8租約，21-8地號國有土地係於88 年簽訂租約時回溯自80年7月1日開始承租，核與上訴人所 提出80年10月系爭土地登記名義人駱榮君出具之土地使用 權同意書，兩者時間相近，再參照75年8月10日、80年11 月7日之空照圖(見本院卷第139頁、第120頁)，應堪認定 系爭北方建物係駱與簡死後，於80年間新建之建物，而系 爭北方建物因占有使用21-8地號國有土地，其後再經上訴 人於88年簽訂租約回溯自80年7月1月起承租使用，此由88 年簽訂21-8租約坐落欄記載「○○路101巷67-2磚造平房 及水泥地庭院」等語即明(見原審卷一第244頁)。則上訴 人主張系爭北方建物係駱與簡生前所興建，由上訴人繼承 取得云云，自無可取。至於駱與簡購得○○牧場之雞舍、 孵化室、育雛室後，縱經拆除重建，且上訴人亦已於75年 間設籍於臨67-2號之址，然現存系爭北方建物既為駱與簡 死後始為新建之未辦理保存登記建物，應認已非屬同一建 物，物權業經變動，系爭北方建物所有權人自非駱與簡。(三)系爭北方建物不得依民法第425條之1第1項之規定，主張法 定租賃：
上訴人辯稱系爭北方建物及系爭土地原所有權人均為駱與簡 ，上訴人繼承取得系爭北方建物及系爭土地所有權，惟系爭 土地信託登記於駱榮君名下，實則上訴人亦為系爭土地共有 人之一，故有民法第425條之1法定租賃規定之適用云云，然 系爭北方建物經新建後，已與駱與簡原所出資興建之未辦保 存登記67-2號建物非屬同一，本件即無土地房屋原同屬一人 之情，自無民法第425條之1規定適用，上訴人主張有權占有 系爭土地云云，自無可取。從而，被上訴人依民法第767條 規定，請求上訴人拆除如本判決附表編號1、2、3、4、6所 示之地上物，為有理由。
(四)上訴人以本判決附表編號1、2、3、4、6所示之地上物占用 系爭土地，應給付被上訴人相當於租金之不當得利： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可 能獲得相當於租金之利益(最高法院61年臺上字第1695號 判例意旨參照)；再城市地方房屋之租金，以不超過土地 及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依 法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣(市)地政機關估 定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法 定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦有明文 。
⑵經查，本判決附表編號1、2、3、4、6所示之地上物係無 權占有系爭土地已如前述，被上訴人依民法第179條規定 請求支付相當於租金之不當得利，洵屬有據。又系爭土地 之申報地價為每平方公尺2,160元，有土地登記謄本附卷 可稽（見原審卷一第10-11頁、原審1335號卷第11頁)，雖 被上訴人起訴主張以土地申報價額年息10%計算不當得利 ，然經原審審酌系爭土地位於陽明山國家公園內，距離最 近之學校、市場均有4、5公里，且系爭北方建物係供居家 使用，認應以申報價額年息5%為適當，而駁回其餘請求， 被上訴人並未聲明不服，並表示依原審之標準計算(見本 院前審卷二第151頁)，是本院爰以申報價額年息5%計算應 給付之不當得利金額。上訴人占用系爭土地如本判決附表 編號1(349.01平方公尺)、編號2(44.01平方公尺)、編號 3(32.19平方公尺)、編號4(84.56平方公尺)，總占用面積 計509.77平方公尺(計算式：349.01+44.01+32.19+84.56 ＝509.77)，每月依土地報地價年息5%為度，是每月之不 當得利金額為4,588元（計算式：2,160×509.77×5%÷12 ＝4,588，小數點以下4捨5入，下同)。又已發生部分，即 為自被上訴人99年10月8日取得所有權起計至100年10月7 日止共計12個月，共為5萬5,056元(計算式：4,588×12= 55,056)。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條之規定，請求 上訴人拆除如本判決附表編號1、2、3、4、6所示之地上物 ，返還占用之系爭土地，並給付5萬5,056元，及自起訴狀繕 本送達翌日即100年10月29日起(見原審1335號卷第20頁)至 清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自100年10月8日起 至上訴人返還所占用土地之日止按月給付被上訴人4,588元 ，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應
准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並 無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、又原判決主文第1項命上訴人遷讓範圍(即如原判決附表一所 示)，因上訴人於原審時未經到場指界，嗣經兩造合意指界 經本院囑託內政部國土測繪中心重新測量之結果，系爭北方 建物坐落於系爭土地之範圍如本判決附表編號1所示，系爭 北方建物之圍牆則坐落如本判決附表編號6所示，被上訴人 亦依該鑑測結果更正請求返還範圍(見本院前審卷二第148頁 )。另原判決附表一編號(四)疏漏未載原判決附圖C1部分， 然於理由中業經敘明(見本院前審卷一第15頁背面)，乃將原 判決附表一不符部分更正如本判決附表所載，並更正如主文 第5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 陳君鳳
法 官 楊雅清
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表(即原判決附表一部分)
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│編號│ 地上物 │坐落位置 │ 面積 │原判決附表一│ 備註欄 │本判決是│
│ │ │ │ │之記載 │ │否命拆除│
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│ 1 │系爭北方建物 │本判決附圖│349.01平方│即原判決附表│原判決之附圖│是 │
│ │ │丁、戊 │公尺 │一編號(一)，│面積有誤，爰│ │
│ │ │ │ │原判決附圖所│更正如本判決│ │
│ │ │ │ │示B1、B2部分│附圖丁、戊所│ │
│ │ │ │ │ │示 │ │
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│ 2 │樹木 │原判決附圖│44.01平方 │即原判決附表│同原判決附表│是 │
│ │ │D1、D2、D3│公尺 │一編號(二) │一記載 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │遮雨棚 │原判決附圖│32.19平方 │即原判決附表│同原判決附表│是 │
│ │ │E1、E2 │公尺 │一編號(三) │一記載 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 4 │花盆 │原判決附圖│84.56平方 │即原判決附表│原判決附表一│是 │
│ │ │C、C1 │公尺 │一編號(四) │編號(四)漏載│ │
│ │ │ │ │ │C1，更正如左│ │
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│ 5 │被焊死大門 │原判決附圖│無 │即原判決附表│此部分業經撤│否 │
│ │ │a-b │ │一編號(五) │回起訴 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │系爭北方建物之圍│本判決附圖│無 │即原判決附表│原判決之附圖│是 │
│ │牆 │P-Q-R-S-A │ │一編號(六) │有誤，爰更正│ │
│ │ │虛線、K-L │ │ │如左 │ │
│ │ │-M-N-O-P虛│ │ │ │ │
│ │ │線 │ │ │ │ │
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│ 7 │系爭南方建物 │本判決附圖│202.07平方│即原判決附表│原判決之附圖│否 │
│ │ │己、庚、辛│公尺 │一編號(七) │面積有誤，更│ │
│ │ │、壬 │ │ │正如本判決附│ │
│ │ │ │ │ │圖己、庚、辛│ │
│ │ │ │ │ │、壬所示 │ │
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│ 8 │系爭南方建物之圍│本判決附圖│無 │即原判決附表│原判決之附圖│否 │
│ │牆 │W-X虛線 │ │一編號(八) │有誤，爰更正│ │
│ │ │ │ │ │如左 │ │
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