損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,106年度,527號
TPHV,106,上,527,20180424,3

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第527號
上　訴　人
即被上訴人　台北金融大樓股份有限公司
法定代理人　周德宇
訴訟代理人　蔡岳泰律師
複 代理 人　翁毓琦律師
被 上訴 人
即 上訴 人　時報文化出版企業股份有限公司
法定代理人　趙政岷
訴訟代理人　郝燮戈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國106年3月2
日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1614號第一審判決，各自提
起上訴，本院於107年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命時報文化出版企業股份有限公司給付台北金融大樓股份有限公司逾新臺幣壹佰肆拾捌萬壹仟玖佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回台北金融大樓股份有限公司下列第二項請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，㈠台北金融大樓股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈡時報文化出版企業股份有限公司應再給付台北金融大樓股份有限公司壹佰零捌萬捌仟肆佰壹拾柒元，及自民國一０五年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造之其餘上訴均駁回。
台北金融大樓股份有限公司應返還時報文化出版企業股份有限公司因假執行所為給付新臺幣壹佰萬元、賠償所受損害新臺幣捌仟元，及均自民國一百零六年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
時報文化出版企業股份有限公司其餘返還假執行所為給付及賠償所受損害之聲明，暨該部分假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，關於時報文化出版企業股份有限公司上訴之部分，由台北金融大樓股份有限公司負擔十分之四，餘由時報文化出版企業股份有限公司負擔；關於台北金融大樓股份有限公司上訴部分，由時報文化出版企業股份有限公司負擔百分之九十六，餘由台北金融大樓股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於台北金融大樓股份有限公司以新臺幣參拾陸萬參仟元供擔保後得假執行，但時報文化出版企業股份有限公司如以新臺幣壹佰零捌萬捌仟肆佰壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由




上訴人即被上訴人台北金融大樓股份有限公司（下稱台北金融 公司）起訴主張：被上訴人即上訴人時報文化出版企業股份有 限公司（下稱時報公司）於民國（下同）104年6月間向伊提出 內容略為：「承租『台北101購物中心』編號L4.11號、面積30 7.9坪之店面（下稱系爭店面），設立名稱『時報文化』專櫃 ，販售書籍、文化出版及文具，租金每坪每月新臺幣（下同） 550元，租期104年9月16日起至106年9月15日止計2年，並有1 年優先續約權，104年8月2日點交，裝修期間45天，年目標營 業額3,500萬元，抽成率9%，保證金100萬元（下稱系爭保證金 ）」之專櫃提案書（下稱系爭提案書）。依系爭提案書其他約 定第4點之約定，時報公司應於伊書面核准通知後14日內繳交 系爭保證金，又該提案書經伊核准者，即生效力，時報公司如 因故反悔不欲訂約，則屬違約行為。嗣伊於104年7月9日檢具 台北101購物中心租賃契約草稿等發函通知時報公司核准承租 ，請該公司應於104年7月23日前提供系爭保證金，並於同年月 30日前完成該租賃契約之用印。詎時報公司收受後未依約繳納 保證金，復於同年8月5日片面終止上開租約，經伊限期催告仍 未置理，並於同年12月4日以存證信函明示拒絕履行。伊自得 依系爭提案書其他約定第4點之約定，請求時報公司賠償系爭 保證金100萬元。又兩造於系爭提案書簽署前、後，曾密集就 系爭店面裝潢、裝修及開幕活動等事宜為協商，時報公司並請 伊協助與原承租人葉壹堂藝術書有限公司（即PAGE ONE THE DESIGNER'S BOOKSHOP LIMITED，下稱PAGE ONE書店）商議保 留原裝設之機電、空調、消防設備及天花板、地板等設備（下 稱系爭機空消、天花板及地板等設備）及壁面書櫃由其承接利 用，最終PAGE ONE書店同意留下系爭機空消、天花板及地板等 設備，伊因而免除PAGE ONE書店就前開設備之回復原狀義務， 並於同年7月21日通知時報公司上開設備應歸其所有。然因時 報公司之前揭片面違約行為，並於同年12月4日明示拒絕履行 ，導致系爭店面之長期空置及系爭機空消、天花板及地板等設 備占用該店面，伊乃委請訴外人達瑞室內裝修有限公司（下稱 達瑞裝修公司）拆除前開設備以回復原狀，並因此支出261萬2 ,533元之費用（下稱系爭拆除回復費用），而受有損害。上開 損害係因時報公司之締約上過失或侵權行為所產生，其應如數 負賠償責任；且系爭機空消、天花板及地板等設備，應已歸屬 時報公司所有，其片面終止上開租約、拒不履行，而對伊負有 拆除回復原狀義務，伊代時報公司拆除回復原狀，亦得依無因 管理或不當得利之法律關係，請求其如數返還代墊費用或所受 利益。為此，依前述法律關係，請求時報公司給付361萬2,533 元（即100萬元＋261萬2,533元）本息。原審判命時報公司應



給付台北金融公司248萬1,906元（即依系爭提案書其他約定第 4點之約定，給付為違約金性質之系爭保證金100萬元；另依民 法第245條之1第1項第3款有關締約上過失之規定，給付系爭拆 除回復費用中已實際支付之248萬1,906元，並以前開違約金扣 抵後不足之148萬1,906元）本息，並就前開所命給付准台北金 融公司為時報公司供擔保後為假執行；另駁回台北金融公司其 餘之請求（即361萬2,533元－248萬1,906元＝113萬0,627元） 。兩造各就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。台北金融公 司並補陳：兩造就系爭店面之租賃，僅因系爭提案書之簽署與 核准而成立預約，尚未成立本約；系爭提案書記載時報公司違 約，伊有權沒收系爭保證金之約定，應屬違約定金或損害賠償 總額預定性質之違約金；時報公司應依前述約定賠償伊100萬 元款項，係因其不履行系爭提案書所載條件與伊簽訂租約之損 害；至於伊依締約上過失責任請求時報公司賠償系爭拆除回復 費用，係因系爭提案書訂立後，伊就該提案書約定內容以外時 報公司額外要求所為之締約準備行為，於契約（本約）未成立 時，尚須拆除因時報公司要求而留下之PAGE ONE書店之系爭機 空消、天花板及地板等設備所受之損害，伊應得請求其賠償全 部拆除費用，無庸扣除時報公司前述之100萬元違約賠償等語 。並於本院聲明：㈠原判決不利於台北金融公司部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，時報公司應再給付台北金融公司113萬0,627元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；並願供擔保請准宣告假執行。㈢時報公司之上訴駁回。時報公司則以：系爭提案書應屬本約之要約，非預約要約之提 出，且伊在台北金融公司104年7月16日回覆通知函送達前，已 於同年6月29日、7月2日及6日連續發出電子郵件，變更系爭提 案書所載內容，而提出新要約，台北金融公司並未就此新要約 表示接受，自不得認兩造間已就簽署系爭店面租約成立預約或 本約。又系爭提案書其他約定第4點之約定，並未明確表示系 爭保證金之性質為違約金，自難認此為兩造約定債務不履行所 應支付之違約金。且伊依約應於租約成立後，始負繳納系爭保 證金之義務；租約不成立時，難認伊有補繳保證金再由台北金 融公司沒收之可言。縱認前開約款具有違約金之性質，亦係針 對本約成立後所發生之債務不履行，而非不履行預約之情形， 且為損害賠償總額預定性質，縱伊有任何違約情事並造成台北 金融公司受有損害，其至多僅能請求伊賠償該100萬元之違約 金，不能再另立名目請求伊賠償系爭拆除回復費用。又伊於兩 造磋商過程中並無惡意隱匿、不實說明或違反誠信情事，並於 兩造間之電子信件往來過程中，已明確表示租期等必要之點若 未能合致（即租期若僅3年等），伊將無締約之可能，台北金



融公司就此已得預見，其於PAGE ONE書店租期屆滿前應仍有充 裕時間得與該書店磋商回復原狀而未為之，自難認伊就其系爭 拆除回復費用之支出，應負締約上過失責任。此外，台北金融 公司並未充分證明系爭拆除回復費用與該保留之系爭機空消、 天花板及地板等設備間之真實性與必要性，並數額過高，且台 北金融公司就該費用之產生亦與有過失。故其所為本件請求均 無理由，而應予駁回，其對於伊為假執行而領得之250萬2,012 元（即本金248萬1,906元＋執行費用1萬9,856元＋銀行手續費 250元），應併依民事訴訟法第395條第2項規定如數返還及賠 償予伊。而於本院聲明：㈠原判決不利於時報公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，台北金融公司於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢台北金融公司應給付時報公司250萬2,012元，及自 時報公司106年5月17日民事聲明返還假執行給付暨爭點整理狀 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保為 假執行。㈣台北金融公司之上訴駁回；如時報公司受不利判決 ，願供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項（見本院卷第148、157、160、475頁）：㈠系爭提案書係時報公司為向台北金融公司承租系爭店面所提出 ，嗣台北金融公司於104年7月9日發函通知時報公司准予出租 ，並於同年月16日送達該公司，有系爭提案書、通知函及本院 106年5月22日準備程序筆錄可稽（見原審卷第3至4頁、本院卷 第157頁）。
㈡兩造於104年6、7月曾以電子郵件，就系爭店面裝修費用、租 賃期間、信用卡手續費、開幕活動等事宜為密集協商，並商討 時報公司承接利用原承租人PAGE ONE書店原裝設之機電、空調 、消防設備、天花板及壁面書櫃等事宜，有該往來電子郵件可 稽（見原審卷第5至27頁）。
㈢台北金融公司於104年11月27日以臺北敦南郵局第001459號存 證信函，催告時報公司應將原租賃範圍回復原狀，有該存證信 函可稽（見原審卷第35至38頁）。
㈣台北金融公司就原審判決時報公司應為給付之248萬1,906元本 息，業為時報公司供擔保後向原法院民事執行處聲請假執行（ 即原法院106年度司執字第32790號執行事件），經扣押時報公 司於華南商業銀行萬華分行之帳戶存款，並依該事件核發之收 取命令，於106年4月24日向前開銀行收得執行債權本金248萬1 ,906元、執行費用1萬9,856元，及於同年7月20日收得該本金 利息12萬5,115元。有該執行事件所核發之收取命令、執行名 義執行結果註記、台北金融公司陳報狀暨華南商業銀行匯款回 條可稽（見本院卷第186至190、448至452頁）。查台北金融公司主張兩造前因時報公司向伊提出系爭提案書，



並經伊書面核准，而就時報公司向伊承租系爭店面乙事成立預 約，該公司卻事後反悔不欲訂約，構成違約行為，而應依系爭 提案書其他約定第4點之約定，賠償伊系爭保證金。另其請伊 協助與系爭店面原承租人PAGE ONE書店商議保留原裝設之系爭 機空消、天花板及地板等設備由時報公司承接利用，伊因而免 除PAGE ONE書店就前開設備之回復原狀義務，並於同年7月21 日通知時報公司該等設備應歸其所有。然因時報公司之前揭片 面違約行為，並拒不履行，伊事後為拆除前述設備回復原狀， 因而支出系爭拆除回復費用，而受有損害，時報公司應依無因 管理、不當得利、侵權行為及締約上過失等規定，如數給付系 爭拆除回復費用予伊。然為時報公司所否認，並以前揭情詞置 辯。故本件爭點為：㈠兩造是否就系爭店面租賃成立本約或預 約？㈡台北金融公司主張時報公司未能依約與之訂立租賃契約 而構成違約，應依系爭提案書其他約定第4點之約定給付系爭 保證金100萬元本息，有無理由？㈡台北金融公司依無因管理 、不當得利、侵權行為及締約上過失等法律關係，請求時報公 司賠償或返還系爭拆除回復費用261萬2,533元本息，有無理由 ？爰析述如下：
有關兩造是否就系爭店面租賃成立本約或預約部分：㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力。預約係約定 將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履 行而無須另訂本約者，即非預約。且預約權利人僅得請求對方 履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又 買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來 訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。而當事 人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之， 當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含 契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等 情形決定之（最高法院61年臺上字第964號、64年臺上字第156 7號判例、85年度臺上字第2396號、102年度臺上字第488號裁 判意旨參照）。
㈡查台北金融公司因與系爭店面承租人PAGE ONE書店之租約將屆 （即104年7月31日，見原審卷第7頁），時報公司有意承接該 店面位置，向台北金融公司承租，乃於104年5月間起與台北金 融公司透過往來電子郵件洽商上開租賃事宜，台北金融公司因 而於同年月26日（見原審卷第8頁）向時報公司提出租賃條件 略為：「承租『台北101購物中心』編號L4.11號、面積307.9 坪之店面（即下稱系爭店面），設立名稱『時報文化』專櫃， 販售書籍、文化出版及文具，租金每坪550元，租期104年9月 16日起至106年9月15日止計2年，並有1年優先續約權，104年8



月2日點交，裝修期間45天，年目標營業額3,500萬元，抽成率 9%，保證金100萬元（即系爭保證金）」之系爭提案書，除要 求時報公司應於同年6月10日用印簽回外，該提案書其他約定 第4點記載「縱使貴公司（即時報公司）同意並簽署或用印將 本提案書遞回，本公司（即台北金融公司）仍有權保留最後出 租與否之核准權，而貴公司應於本公司書面核准通知後14日內 繳交指定之保證金。…本提案書如經本公司核准者，即生效力 ，貴公司因故反悔不欲訂約…，則屬違約行為，所繳之保證金 ，本公司有權予以沒收不予返還；如本公司最終未予核准者， 則本提案…租賃條件將不成立且無效力」、第6點記載「其他 租賃條件以台北101購物中心租賃契約為準，小幅修正經雙方 確認後始可更動」；文末並註明「本人（即承租人）…在此表 示同意接受本提案書及上述條件。茲此確認同意以提案書之條 件承租位於台北101購物中心店面，而當台北金融公司核准後 ，若本人/本公司因任何原因無法履行『後續之簽約』及開店 營業之承諾者，則本人/本公司同意放棄該筆保證金」（見原 審卷第3頁正反面）。時報公司收受後於同年6月12日完成用印 將該提案書送交台北金融公司（見原審卷第24頁），事後兩造 雖曾就該提案書部分內容（即發票、信用卡手續費及點數累積 等）協商修正並達成合意（見原審卷第5頁），時報公司曾於 同年6月29日表示伊目前正與PAGE ONE書店商談壁面書櫃留下 一事，願接下PAGE ONE位置開辦書店，並接受2＋1年（即2年 租期、1年優先續約權）合約，但條件是機空消不動，現場只 做修整，惟PAGE ONE書店聲明一定要拆除現場乾淨還給101， 故希望台北金融公司務必幫忙協助請PAGE ONE書店留下壁櫃等 設備（見原審卷第16頁）；同年7月2日另表示希望將合約延長 為3＋5年（即3年租期、5年優先續約權），及台北金融公司協 助商議PAGE ONE書店留下書櫃及維持現有機空消設備原本運作 （見原審卷第15頁反面）；同年7月6日再表示關於PAGE ONE書 店部分伊可能付錢承接，並請台北金融公司在合約期限部分給 予幫忙，用3＋5年（即3年租期、5年優先續約權）都好，不然 財報會很難看（見原審卷第14頁）；其後，同年7月13日時報 公司承辦人表示其已請了百萬保證票，希望先發合約（草稿） 給該公司讓律師審酌字句（見原審卷第17頁）；而後台北金融 公司於同年7月9日，檢具台北101購物中心租賃契約草稿等發 函通知時報公司核准承租，請其應於同年7月23日前提供系爭 保證金，並言明應於同年月30日前完成該租賃契約之用印（見 原審卷第4頁），並於同年月16日送達時報公司（見原審卷第 18、24頁）。嗣台北金融公司於同年月21日明確表示PAGE ONE 書店預計留下機、空、消及天花板，且伊已盡最大努力留下重



要設備及租約期間仍維持原議定2＋1年（即2年租期、1年優先 續約權；見原審卷第21頁正反面）。時報公司因此於同年8月2 、3、5日先後表示，因評估此點設立書店超過該公司承擔能力 ，故須報8月12日董事會決議，而面臨放棄的可能性，並希望 台北金融公司再考量改2＋3年（即2年租期、3年優先續約權） ，同時並再次詢問系爭店面之現況，是否仍與該公司於同年7 月28日所見相同，而仍未拆除天花板等設備（見原審卷第23至 24頁、第25頁反面）。其後，台北金融公司於同年8月20日發 函通知時報公司兩造已就租賃標的物、租期及租金，達成意思 表示一致而成立租賃契約（即本約；見原審卷第33頁正反面） ；時報公司則於同年9月2日回函表示伊向台北金融公司提報系 爭提案書，乃應其公司內部程序要求，雙方就後續租賃相關細 節規範仍待磋商取得共識，並簽訂正式租賃契約始發生效力， 故系爭提案書之性質應屬「預約」（見原審卷第34頁正反面） 等情，有系爭提案書、台北金融公司核准通知函、兩造往來電 子郵件及函文可稽（見原審卷第3至27、33至34頁反面）。是 依前述兩造議約及協商過程，可知渠等於系爭提案書中，雖就 時報公司擬向台北金融公司承租系爭店面之租賃標的、租期及 租金先為擬定，然雙方均認事後應另簽訂正式合約，且另有其 他承租細節得再為商議，尚非依該提案書即可履行租賃契約， 而無須另訂本約。堪認系爭提案書顯係作為兩造將來就系爭店 面訂立租賃契約本約之張本，自難認兩造如就該提案書所載內 容，達成意思表示一致時，即已成立租賃之本約。故時報公司 主張系爭提案書應屬其向台北金融公司所為本約之要約云云， 並無可採。
㈢次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；又契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時 預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無 受其拘束之意思者，不在此限。民法第153條第1項、第154條 第1項分別定有明文。所謂因要約而受拘束，係指要約一經生 效，要約人即不得將要約擴張、限制、變更或撤回而言（最高 法院81年度臺上字第565號裁判意旨參照）。是預約既屬契約 之一種，自有前開規定之適用。本件承前所述，台北金融公司 因與系爭店面承租人PAGE ONE書店之租約將屆，時報公司有意 承接該店面位置，向台北金融公司承租，乃自104年5月間起與 台北金融公司透過往來電子郵件洽商上開租賃事宜，台北金融 公司因而於同年月26日向時報公司提出系爭提案書，內載「縱 使貴公司（即時報公司）同意並簽署或用印將本提案書遞回， 本公司（即台北金融公司）仍有權保留最後出租與否之核准權 ，…如經本公司核准者，即生效力…」（見原審卷第3頁反面



），而為要約之引誘（亦即以表示意思，使他人向自己為要約 ，而尚無成立契約之意思）。時報公司收受後，於同年6月12 日完成用印將該提案書送交台北金融公司（見原審卷第24頁） ，自屬按系爭提案書所載內容，以非對話意思表示之方式對台 北金融公司為要約無訛，此亦為時報公司所自承（見原審卷第 97頁反面）。則台北金融公司嗣於合理期間之同年7月9日發函 通知時報公司核准承租，並於同月16日送達該公司（見原審卷 第4、18、24頁），自可認系爭提案書（預約），已因雙方意 思表示合致而成立。時報公司雖辯稱：台北金融公司於系爭提 案書以前述保留核准權，而明示不受系爭提案書之拘束，且該 提案書中亦無限制伊不得於台北金融公司回覆前變更或增加要 約內容，故依民法第154條第1項但書之規定，伊雖為前述要約 但應不拘束，仍得於台北金融公司承諾系爭提案書之預約要約 前，變更內容而另提新要約云云（見本院卷第88、427頁）。 然依前開說明，台北金融公司於系爭提案書上記載「縱使貴公 司（即時報公司）同意並簽署或用印將該提案書遞回（即對台 北金融公司為要約），本公司（即台北金融公司）仍有權保留 最後出租與否之核准權。…提案書如經本公司核准者，即即生 效力…；如本公司最終未予核准者，則本提案書…之所有租賃 條件將不成立且無效力」，應僅在彰顯伊提供系爭提案書予時 報公司僅為要約之引誘，而非要約；時報公司簽署或用印簽回 時，係為要約，應於伊核准時（即承諾）方互相意思表示一致 而生效之意旨。台北金融公司並非系爭提案書之要約人，自不 因前述記載，而構成民法第154條第1項但書前段所稱要約人於 要約時，預先聲明不受拘束之情事。再時報公司擬向台北金融 公司承租之系爭店面，乃位於具有高度國際知名度之台北101 金融大樓此一地標建築內，其進駐廠商須經選商程序，而有一 定資格與限制，故台北101購物中心選商委員會非一有廠商為 要約，即當然受理，縱認符合資格亦須事先經一定程度磋商並 有相當程度之共識後（例如：出租店面位置、面積、租金坪價 、租期、抽成率、年目標營業額等），台北金融公司始會基此 對之提出具體內容之要約引誘，洵堪認定。是以，時報公司承 辦人員於104年6月1日以電子郵件與台北金融公司承辦人員為 聯繫時亦表示有關系爭提案書部分，稽核認為雖然不是正式合 約，但簽立下去也是有合約效果的（見原審卷第7頁）。同年6 月12日時報公司在系爭提案書上蓋用公司大小章，遞交台北金 融公司向之提出如該提案書內容所載之要約後，時報公司承辦 人員或法定代理人在同年6月29日、7月2日及6日所發出之電子 郵件，雖先後表稱：「目前時報正在耐心和PAGE ONE商談壁面 書櫃留下一事…有件事情必須先跟101說明，請您務必幫忙。



時報願意接下PAGE ONE位置開辦書店，並接受2＋1，條件是機 空消不動，現場只做修整…PAGE ONE口頭聲明一定拆除現場乾 淨還給101……所以，請你們務必幫忙協助一起請PAGE ONE留 下壁櫃並承擔機空消的保養維修費，時報願意在下1次簽立6年 以上合約時，進行大整修。或是…101願意拉長合約年限到6年 以上……時報自己的信用卡手續費只有1.5%，這條是否可以依 我們的1.5%來支付101呢？」、「鑒於機空消與書櫃費用的變 動遠遠超過我們預期，時報希望能請101協助商議PAGE ONE留 下書櫃、維持現有機空消原本運作，並將合約延長為3＋5，不 然龐大的財務負擔，作為一家上櫃公司，我們很難跟廣大股東 交代，也必須重新慎重考慮，敦請協助…」、「…關於PAGE ONE部分我們可能付錢承接…另外合約期限真的要請幫忙，也 許用3＋5都可，不然按會計師要求，我們財報會很難看，拜託 …」等語（見原審卷第14至16頁）。然其語意均係以「請求」 台北金融公司考量時報公司營運成本及會計帳務報告之需要， 「協助」與系爭店面原承租人PAGE ONE書店洽商保留機電、空 調、消防設備及壁面書櫃或付錢承接，以便該公司減省新店面 設置費用，及得否延長租賃期間俾便該公司攤提報銷新店面設 置成本、美化財務報告。益證時報公司明知其應受系爭提案書 所為要約之拘束，方一再委婉以「請您務必幫忙」、「敦請協 助」、「拜託」等語希望台北金融公司能同意租期等節之變更 。衡量上述各情，亦難認本件依其情形或事件之性質，可認時 報公司於前述時、地為要約時，乃有無受其要約拘束之意思。 從而，時報公司於該要約到達台北金融公司而生效後，自不得 任意擴張、限制、變更或撤回其要約。是時報公司辯稱伊在台 北金融公司104年7月16日回覆通知函送達前，已於同年6月29 日、7月2日及6日連續發出電子郵件，變更系爭提案書所載內 容，而提出新要約，其並未就此新要約表示接受，而無達成預 約意思表示之合致云云（見本院卷第427至428頁），亦無可採 。堪認兩造確已就系爭店面租賃，成立如系爭提案書所載之預 約無訛。
有關台北金融公司主張時報公司未能依約與之訂立租賃契約， 而構成違約，應依系爭提案書其他約定第4點之約定給付系爭 保證金100萬元有無理由部分：
㈠按違約金契約與定金契約，均為確保契約之履行而成立之從契 約。前者為諾成契約；後者則須交付定金始成立，而為要物契 約。上揭契約雖均以確保契約之履行為目的，但性質尚有不同 。因契約當事人之一方交付定金而成立之「定金契約」，目的 係為敦促履行契約，而非以損害賠償預設定額為初意，乃具積 極的意義。因其作用之不同，可分為證約定金（即以定金之交



付為契約成立之證明）、成約定金（即以定金之交付為契約成 立之要件）、違約定金（即以交付定金嚇阻當事人不履行契約 ，如付定金之當事人不履行契約，受定金之他方當事人得沒收 其定金；受定金之當事人不履行契約，應加倍返還定金予他方 ；乃供契約不履行損害賠償之擔保，其性質為最低損害賠償額 之預定）、解約定金（即以定金之放棄或加倍返回為當事人一 方保留任意解除權之代價）、立約定金（即為擔保正式簽訂契 約而交付定金，實為就預約而成立之定金契約，如付定金之當 事人不正式簽訂契約，收定金之當事人得沒收其定金；受定金 之當事人不正式訂立契約，應加倍返還其所受定金）。而當事 人所交付之定金係屬何種定金，應依當事人之約定或交易上習 慣定之，一種定金不妨約定兼有他種定金之作用。且所有的定 金，原則上均具有證約定金之性質；另當事人除有特別約定外 ，定金又具違約定金之性質。而「違約金契約」，則係約定當 事人不履行契約時，所應承受之不利益效果，以嚇阻當事人之 違約，乃消極意義；並依其目的並可區分為契約不履行時債務 人所應支付之懲罰金（即懲罰性違約金），或損害賠償額之預 定（即損害賠償總額預定性質之違約金）。前者，以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時 ，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行 之損害賠償；後者，以違約金作為債務不履行所生損害之賠償 總額。且契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人 不履行債務或不為適當之履行時所應支付之違約金，除契約約 定其為懲罰性之違約金外，依民法第250條規定及其修正理由 ，應認概屬賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利 。準此，「違約金」與定金中之「違約定金」，兩者雖均以違 約事實為前提，並均使違約之債務人承受不利益之效果，惟仍 不應混淆（參學者錢國成著「違約金與違約定金」，刊於法令 月刊第42卷第10期；另司法院71年3月13日第1期司法業務研究 會研討結論，及最高法院91年度臺上字第635號、102年度臺上 字第1378號裁判意旨參照）。次按，適用法律，係法官之職責 ，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍 僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。 又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法 律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之 陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該 契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最 高法院99年度臺上字第1422號裁判意旨參照）。㈡查兩造就系爭店面租賃，已成立如系爭提案書所載內容之預約 ，業詳前述。又兩造於系爭提案書所載租賃條件之項次23，約



定時報公司應提供系爭保證金100萬元並於開幕後1個月原票領 回；另於其他約定第4點約定時報公司應於台北金融公司書面 核准通知後14日內繳交指定之保證金，且提案書經台北金融公 司核准即生效力，如時報公司因故反悔不欲訂約（即訂立本約 ），即屬違約行為，台北金融公司「有權沒收其所繳保證金不 予返還」；文末另記載時報公司確認同意以提案書之條件承租 位於台北101購物中心店面，當台北金融公司核准後，若其因 任何原因而無法履行後續之簽約及開店營業之承諾，則「同意 放棄該筆保證金」（見原審卷第3至4頁）。堪認系爭提案書經 台北金融公司於同年7月9日書面通知時報公司核准，時報公司 依前揭提案書之約定，即應於收受該函14日內提繳系爭保證金 予台北金融公司，以為其履行契約（即後續本約之簽約及履行 開店營業承諾）之擔保；如其嗣後拒絕履行該租賃契約本約之 簽約，或簽訂本約後未履行開店營業之承諾，台北金融公司即 得「沒收不予返還」時報公司所繳納之保證金；時報公司亦聲 明放棄（拋棄）該筆保證金權利。顯見時報公司同意提繳之系 爭保證金，係為保證其將依契約約定履約之目的而提供，而為 履約保證金，並於符合契約所定條件（即時報公司與台北金融 公司完成本約之簽約並於系爭店面開店營業〈即開幕〉1個月 時），台北金融公司即應將該保證金發還予時報公司。又履約 保證金之目的在於「擔保」契約之履行，以「保障」因付履約 保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金 性質（最高法院98年度臺上字第607號裁判意旨參照），且本 件兩造於前述提案書中，並未另外約定如有前述保證金不予發 還之事由發生，並構成時報公司違約時，縱其尚未依系爭提案 書之約定於提案書（預約）成立生效（即兩造特別約明「即生 效力」之台北金融公司核准系爭提案書時）暨書面核准通知後 之14日內，向台北金融公司交付系爭保證金，台北金融公司仍 得援前述約定，另向時報公司請求「追償」該筆保證金或同額 款項，以為時報公司不履行契約之懲罰（即懲罰性違約金）， 或債務不履行所生損害之預定賠償（即損害賠償總額預定性質 之違約金）。自堪認兩造於系爭提案書中所為有關系爭保證金 之約定，乃為敦促時報公司履行契約（即預約所約定之後續本 約簽訂及履行開店營業承諾）之擔保，故而約明如付定金之時 報公司嗣後不按前開約定為履行時，受定金之台北金融公司即 得沒收該筆保證金不予返還。是系爭提案書其他約定第4點之 約定，應屬兩造間就系爭提案書併為約定之「違約定金」條款 ，而非時報公司應付違約金之約定，亦堪認定。惟依首開說明 ，兩造雖於系爭提案書中立有該「違約定金」約款（即違約定 金從契約），然該定金部分乃為要物契約，其成立僅當事人之



合意尚有未足，仍須應付定金之當事人已現實為該定金之交付 ，始足當之。而台北金融公司並不否認時報公司於系爭提案書 成立生效後，尚未依該條約定交付系爭保證金，自難認該違約 定金約款已成立，而得由其主張沒收，甚至進而要求時報公司 依此為賠償。從而，台北金融公司主張時報公司嗣後拒絕依系 爭提案書之承租條件與伊簽訂系爭店面之租賃本約，並開店營 業，伊得依系爭提案書其他約定第4點之約定，請求時報公司 給付系爭保證金100萬元予伊做為違約金或應沒入之違約定金 云云，即屬無據，為無理由。
有關台北金融公司依無因管理、不當得利、侵權行為及締約上 過失等法律關係，請求時報公司賠償或返還系爭拆除回復費用 有無理由部分：
㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約，而就訂約有 重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明， 或知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或 重大過失洩漏之，或有其他顯然違反誠實及信用方法之情形者 ，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠 償責任。民法第245條之1第1項第1至3款定有明文。考其立法 意旨，乃因近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或 磋商之機會大增。當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處 於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反 保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害 ，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有 賠償責任之規定，有失周延。故而參酌外國立法例有關「締約 過失責任」之規定，為保障締約前雙方當事人間因準備或商議 訂立契約已建立特殊信賴關係，並維護交易安全，立法增訂前 開規定（88年4月21日民法第245條之1第1項增訂理由參照）。㈡查台北金融公司因與系爭店面承租人PAGE ONE書店之租約將於 104年7月31日屆至，時報公司有意承接該店面位置向台北金融 公司承租，乃自104年4、5月間起，即與台北金融公司透過往 來電子郵件洽商上開租賃事宜，並於同年6月12日以系爭提案 書向台北金融公司提出租期為104年9月16日至106年9月15日， 另有1年優先續約權，104年8月2日點交，裝修期間45天（即免 租期間）、應繳保證金100萬元等租賃條件之要約，並於104年 7月16日收受台北金融公司同月9日所為核准通知（承諾），而 成立系爭店面租賃之預約，然時報公司嗣後拒絕依該預約合意 之承租條件，與台北金融公司簽訂系爭店面之租賃本約而違約 等情，均詳前述，是兩造確未就系爭店面成立租賃契約本約。 又時報公司於系爭店面租賃本約成立之前，即一再於104年6、 7月間發出之電子郵件，表示因系爭店面原承租人PAGE ONE書



店聲明一定拆除現場乾淨還給台北金融公司，因考量時報公司 營運成本及會計帳務報告之需要，所以請求該公司協助伊與PA GE ONE書店洽商保留機、空、消及書櫃等，或可能付錢承接， 以便減省新店面設置費用。而後，台北金融公司於同年7月21 日明確表示PAGE ONE書店預計留下機、空、消及天花板等，伊 已盡最大努力留下重要設備，時報公司雖於同年8月3、4日先 後表示因評估此點設立書店，超過該公司承擔能力，須報8月1 2日董事會決議，而面臨放棄的可能性（見原審卷第23頁反面 至第24頁）；然斯時，亦猶一再詢問台北金融公司有關系爭店 面之現況，是否仍與該公司於同年7月28日所見相同，而仍未 拆除天花板、高地（即高架地板）等設備（見原審卷第23至24 頁、第25頁反面）。可知到104年7月31日原承租人PAGE ONE書 店之租期屆滿歸還該店面予台北金融公司時，時報公司雖仍未 與台北金融公司完成前述本約之簽訂，但亦未明確向台北金融 公司表示已無意承接該店面。是揆諸前開說明，本件兩造既已 成立預約，台北金融公司就時報公司將依系爭提案書所載條件 與其正式簽訂租賃本約，可認已有合理之期待，且至PAGE ONE 書店完成撤櫃時，時報公司仍在向台北金融公司確認系爭機空 消、天花板及地板等設備是否猶存在而未拆除，另其雖一面央 請台北金融公司慎重考慮其變更租期之可能，然另一方面亦表