臺灣高等法院民事判決 106年度上字第160號
上 訴 人 賴嘉宏
訴訟代理人 蔡志揚律師
游仕成律師
被 上訴人 張盛華
訴訟代理人 房樹貴律師
被 上訴人 張愛卿
張盛隆
張乾達
張毓翰
張毓鴻
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國105
年12月15日臺灣新北地方法院104年度訴字第3083號第一審判決
提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張： 伊所共有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 地號（ 下稱系爭163 地號土地）為袋地，與公路無適宜之聯絡致不 能為通常使用，伊得依民法第787條第1項規定主張對被上訴 人等人所共有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 地 號土地（下稱系爭104 地號土地）有通行權等語，為被上訴 人所否認，足見兩造間就上開通行權之存否已有爭執，致上 訴人能否對被上訴人主張通行權之法律上地位確存有不安之 狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，則上訴人 提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在， 合先敘明。
二、被上訴人張愛卿、張盛隆、張毓翰、張毓鴻未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷00號
（現已門牌整編為文新路38 號，下稱38號房屋）1樓之房屋 及其坐落系爭163 地號土地應有部分（下稱系爭房地）為伊 所有，該土地周鄰他人土地及建物，為一封閉袋地，與最近 公路間無法適宜聯絡致未能通常使用，鄰地即系爭104 地號 土地為被上訴人等所共有，伊僅得選擇如新北市板橋地政事 務所民國105年4月12日複丈成果圖（即原判決附圖）所示編 號（B）部分通行系爭104地號土地以至新北市板橋區文化路 2段608巷之公路，此乃為通行所必要且選擇周圍地損害最少 之方式。況系爭房屋之公寓大樓住戶過往均依此方法通行。 爰依民法第787條第1 項之規定，請求確認伊就系爭104地號 土地有通行權存在等語。並於原審聲明：確認上訴人就被上 訴人共有坐落新北市○○區○○○段○○○○段000 地號土 地，如原判決附圖編號（B）所示部分，面積57 平方公尺之 土地有通行權存在。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不 服，聲明上訴。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確 認上訴人就被上訴人共有坐落新北市○○區○○○段○○○ ○段000地號土地，如原判決附圖編號（B）所示部分，面積 57平方公尺之土地有通行權存在。
二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人張盛華則以：系爭房地領有改制前台北縣政府核發 之67年使字第1693號使用執照存根（65建字第3355號建造執 照）及配置圖，大樓座落之土地除系爭163 地號外，尚有同 市區○○○○段00000○00000地號土地（下僅以地號稱之） 。依建築法規規定，建築物之主要樓梯出入口須逕面臨道路 或以基地內私設通路連接道路，上訴人所有38 號房屋係以4 米退縮地供作道路並經指定建築線而興建完成，且有編定門 牌，又104-1、104-2地號土地大部分為使用執照配置圖說上 之4公尺退縮土地，上訴人所有房屋得以興建，既以此4米退 縮土地為道路通行使用並指定建築線為要件，依建築基地須 與道路連結，以供人或車通行，以達建築法第1 條維護公共 交通之立法目的，斷無因建築許可而形成建築基地成為袋地 之可能。可見上訴人所有房屋係可藉由104-1、104-2地號土 地之4 米退縮地，供該等住戶為法定停車空間及住戶通往公 用道路之用。嗣因上訴人之父長期承租系爭104 地號土地供 營業使用並為通行便利，致鮮為使用該停車空間及退縮後預 留通行之道路，而遭搭建違建而阻通行，上訴人應自行排除 違章建築而為通行使用，不得據此責令伊等共有之土地負擔 供上訴人通行之義務。況系爭104 地號土地之都市計劃土地 使用分區為公園、綠地，依法無可供作汽機車通行之使用。 又系爭163 地號土地倘形成袋地，亦係因該土地一部之分割
所致（即由163 地號土地另分割出163-1至163-5地號土地） ，依民法第789 條之規定，亦不得向被上訴人主張通行權等 語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。 ㈡被上訴人張乾達以：本件由新北市政府工務局所核發之新北 市○○區○○路0段000巷00號、40號（下稱40號房屋）建物 之竣工圖可知104- 1、104-2為3個法定停車位及4米4巷道及 公共排水溝使用。系爭163 地號往西方向通往仁化街，往東 方向通往民治街57巷，並非袋地，惟往西方向因上訴人搭建 違章圍牆致無法通行，上訴人拆除後即可通行，且此屬上訴 人任意行為所生，依民法第787條第1項之規定，亦不得向被 上訴人主張通行權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上 訴駁回。
㈢被上訴人張愛卿、張盛隆、張毓翰、張毓鴻未於最後言詞辯 論期日到場，亦無提出書狀為任何聲明或陳述。三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落於系爭163 地號土地上之江子翠段第三崁小段4122建號 建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000巷00號1樓房屋 為上訴人所有，前揭房屋之建築基地則為上訴人與其他共有 人共有，另坐落系爭104 地號土地則為被上訴人等人所共有 之土地。
㈡系爭163地號土地並未直接臨接公用道路。 ㈢系爭163地號土地四周分別為第三崁小段163-3、163-5、159 地號及大埔尾小段104-1 地號土地，四周可供通行之公用道 路情形為隔163-5地號土地可達民治街，隔159地號可達仁化 街，隔104-1、系爭104地號土地可達文化路2段608巷，至於 另側所毗鄰之163-3 地號土地所鄰接之土地為其他地號土地 ，並非公用道路。
㈣系爭163 地號土地，前因分割而增編同小段163-1至163-5地 號土地。
㈤上訴人所有之文化路2 段608巷38號1樓房屋，於67年間建築 完成，領有臺北縣政府67使字第1693號使用執照（建造執照 為：65建字第3355號建造執照）。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張：伊與他人共有之系爭163 地號土地為袋地，與 公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，伊得依民法第787 條 第1項規定主張對被上訴人等人所共有系爭104地號土地如原 判決附圖編號（B ）所示部分有通行權存在等語，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。茲查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地
以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人 所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第787條第1項、第 789條第1項分別定有明文。準此，倘若分割前之土地本有臨 接公路可供通行，於分割後始發生部分分割後之之土地無直 接臨接公路者，該未直接臨接公路之土地僅得對分割前原來 土地所分割後之土地而為通行，不得藉分割手段，以人為造 成袋地事實，對其餘本來無需提供通行之鄰地主張通行權利 至明。查：
⒈坐落於系爭163 地號土地上之江子翠段第三崁小段4122建號 建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段000 巷00號1樓房屋 為上訴人所有，前揭房屋之建築基地則為上訴人與其他共有 人共有，另坐落系爭104 地號土地則為被上訴人等人所共有 之土地；系爭163 地號土地並未直接臨接公用道路，其四周 分別為163-3、163-5、159地號及104-1地號土地，四周可供 通行之公用道路情形為隔163-5地號土地可達民治街，隔159 地號可達仁化街，隔104-1、系爭104 地號土地可達文化路2 段608巷，至於另側所毗鄰之163-3地號土地所鄰接之土地為 其他地號土地，並非公用道路等情，為兩造所不爭執（見本 院卷㈠第81頁），且有土地登記謄本、地籍圖資料等在卷可 參（見原審補字卷第6至12頁、板調字卷第9至10頁）。又上 訴人與其他共有人共有之系爭163 地號土地，前因分割而增 編163-1至163-5地號土地，亦為兩造所不爭（見本院卷㈠第 81頁），並有前揭土地登記謄本在卷可佐（見原審補字卷第 6頁）。依前揭地籍圖資料顯示，163-5地號土地臨接板橋區 民治街，可見在系爭163 地號土地尚未分割為163及163-1至 163-5地號等多筆土地前，原來未分割之系爭163地號土地本 即可直接通行至民治街，乃係日後因人為分割造成分割後之 部分土地即系爭163地號土地、163-3地號土地未能直接連接 民治街而為通行，分割後之163-4、163-5地號土地則可直接 面臨民治街通行，則依前揭民法第789條第1項規定，系爭 163地號土地縱如上訴人之主張已形成袋地，亦僅得請求通 行163-5地號土地連接至民治街，而不得請求其餘毗鄰之土 地通行至公路。
⒉上訴人雖主張：系爭163地號土地係於67年11月14 日進行分 割而增編163-3至163-5地號土地，系爭104-1 地號土地亦於 同日分割增加104-2地號土地，是系爭163、104-1 地號土地 形成袋地斯時，尚非於72年間因信賴建築主管機關所發予建
築執照、使用執照而購入房地之上訴人父親任意行為所致， 亦無從於分割當時即得預見而可安排謀求解決，即非讓與或 分割所致，自無民法第789條第1項規定之適用云云，固提出 臺灣省臺北縣土地登記簿為證（見本院卷㈠第45至57頁、90 至106頁）。惟依前所述，系爭163地號土地若屬袋地，上訴 人並非因民法第787條第1項之除外條款而不得主張通行權， 而係其通行權受有同法第789條第1項之限制而已，自與上訴 人或其父親有無任意行為產生袋地無關；再參酌民法第 789 條第1 項規定之旨趣，乃因土地所有人讓與土地之一部或分 割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形， 為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或 分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人 造成不測之損害。故此法條所規定之通行權性質乃土地之物 上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同 時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89 年台上字第756 號、86年度台上字第2725號判決意旨參照） 。蓋此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予 土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質 ，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。本諸 同旨，系爭163 地號土地於67年間分割當時，倘因形成袋地 而須通行分割增加之163-5 地號土地，此通行權具有準物權 之請求權性質，自不因系爭163 地號土地嗣於72年間轉讓予 上訴人之父親而消滅。至上訴人所援引最高法院69年度台上 字第2672號裁判意旨，惟該案原告係根據分地同意書留路之 協議而為請求，核與本案之情形不同，非得作為本案無民法 第789條規定適用之論據。
⒊從而，上訴人請求通行被上訴人所共有之系爭104 地號土地 連接至文化路2段608巷以為通行一節，依前揭規定與說明， 已乏其據。
㈡次查，上訴人所有之前揭38號1 樓房屋，於興建當時即已預 留連接公路之通道：
⒈依新北市政府106年8月31日新北府城測字第1061670290號函 ：「…四、有關建築基地自綠地用地（來文誤植為綠帶）退 縮4公尺指定建築線一節，查64年8月19日施行之建築技術規 則之建築設計施工編第三- 二條（增訂）：『（退縮建築） 建築基地連接道路邊寬度三公尺以上之綠帶或綠地公園時， 應從該綠帶或綠地公園之界線退縮四公尺為建築線，退縮後 免設騎樓，其退縮部份得以空地計算。』；另71 年7月15日 施行之建築技術規則之建築設計施工編第三- 二條（修正） ：『（綠帶邊之退縮建築）基地臨接道路邊寬度達三公尺以
上之綠帶，應從該綠帶之邊界線退縮四公尺以上建築。但道 路邊之綠帶實際上已鋪設路面作人行步道使用，或在都市計 畫書圖內載明係供人行步道使用者，免退縮；退縮後免設騎 樓；退縮部份，計入法定空地面積。」（見本院卷㈡第73頁 反面）。查上訴人所有之前揭38 號1樓房屋，於67年間建築 完成，領有臺北縣政府67使字第1693號使用執照（建造執照 為：65建字第3355號建造執照），此有被上訴人提出之使用 執照存根及竣工圖影本在卷可參（使用執照存根影本見原審 卷第102 頁，竣工圖影本見原審卷證物袋），並參酌新北市 政府工務局106 年6月8日新北工建字第1061048525號函檢送 系爭163地號土地、159、164 地號土地之建築執照、圖說、 地籍套繪圖與使用分區圖（見本院卷㈠第114至136頁），及 該函文明確覆稱：「…163地號及164地號…相關執照圖說所 示基地臨接綠帶，依建築線指定留設4 米退縮地，建築物於 鄰綠帶側設有出入口及停車位（詳如附件67板使字第1693號 及68板使字第3456號竣工圖）」（見本院卷㈠第113 頁，上 開68板使字第3456號實為誤繕，應為68板使字第3458號，見 本院卷㈡第54頁反面），由上可知上訴人所有房屋屬集合式 建物，共同使用系爭163地號土地及104-1地號土地（嗣分別 分割增編163-3、104-2地號土地如前述），地上共有4棟建 物（雙拼建築，坐落基地分別為163、163-3、163-4、163-5 ，見原審補字卷第12頁、本院卷㈠第114頁地籍套繪圖所示 ），上訴人所有房屋前方有私設騎樓，空地上設有停車空間 3位，並因基地鄰接綠帶，依建築線指定而自行退縮4公尺空 間，建築線則在退縮後之公用排水溝之後方，依其配置方式 及當時臺灣省建築技術規則規定，顯然係因上訴人所有之房 屋該棟集合式建物因未臨接公用道路以供通行，方自行退縮 部分土地以預留供通行而設置之私設道路，始得合於指定建 築線之規定，據以通過建造執照之申請，取得主管機關所核 發之建造執照，是以，當初分割前於系爭163地號土地上規 劃興建前揭集合式建物，並於建案興建完成後，於67年取得 使用執照後始聲請分割，業據上訴人自陳在案（見本院卷㈡ 第206反面），是興建此4棟建物時，固將現在坐落於163-4 、163-5地號土地上之前棟建物規劃面臨民治街，而後棟坐 落於163、163-3及以104-1、104-2地號土地上之房屋（門牌 分別為38號、40號建物）則以退縮4公尺土地以供通行方式 ，以取得對外連接公路，亦即上訴人所有之房屋在申請建造 之時，即已預留連接公路之通道，難謂其屬袋地甚明，亦未 曾規劃使用系爭104地號土地以供通行至文化路2段608巷， 至屬明確。
⒉上訴人雖主張：依其所有房屋之67使字第1693號使用執照、 65建字第3355號建造執照，均已明確標示被上訴人所有之系 爭104地號土地係屬25 米計畫道路之範疇，且前揭新北市政 府106年6月8 日函文明示「建築物於鄰綠帶側設有出入口及 停車位」，自應有鄰接計畫道路無訛云云。惟系爭104 地號 土地之使用分區為「公園、綠地」，有前揭使用分區圖與新 北市政府105年8月2日新北板工都證字第1050002272 號都市 計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可參（見 原審卷第110頁），則上開建築執照所標示「25 米計畫道路 」是否正確無誤，已非無疑。再參以前揭新北市政府106年8 月31日函文所載：「…有關綠地用地（來文誤植為綠帶）得 否供車輛通行一節，查新北市政府城鄉發展局102年12月9日 『都市計畫道路兩側為綠帶、綠地或綠化步道等使用分區可 否設置汽機車出入口使用之執行疑義』研商會會議紀錄結論 （略以）：『一、考量都市計畫綠化步道、人行步道之功能 及行人徒步安全，除另有規定者外，不得作為汽（機）車出 入口或汽（機）車通行使用。二、惟都市計畫道路側邊為綠 地（帶）可否設置供汽（機）車出入口使用，參照內政部88 年5月12日台內營字第8873196號函釋涉屬事實認定，爰該綠 地（帶）倘經建管單位依建築線指示成果圖認定現況已做為 道路、人行道或相關道路附屬設施使用者，得設置汽（機） 車出入口，如現況使用認定仍有疑義，必要時得邀集相關單 位辦理會勘認定之。…。」可知綠地用地本即不得作為汽（ 機）車出入口或汽（機）車通行使用，況且該土地之使用現 況亦無已做為道路、人行道或相關道路附屬設施使用之情， 則被上訴人抗辯：系爭104地號土地應無上訴人所指25米計 畫道路之設置等語，應非子虛。至前揭新北市政府106年6月 8日函所謂「建築物於鄰綠帶側設有出入口及停車位」，審 酌系爭163地號土地前之104-1、104-2地號土地本為法定停 車空間及4米退縮地之規劃，由此堪認該等停車位之出入口 應係指該4米退縮土地之通道而言，尚非上訴人所稱以鄰接 計畫道路而以綠帶為出入口之情，是上訴人所述上情，難認 可取。
⒊上訴人復主張：文化路2段608巷38號房屋之鄰棟即同巷42號 建物（已門牌整編為文新路42號，坐落164 地號土地，下稱 42號房屋）之竣工圖說（67板建262號建造執照、68板使345 8號使用執照），明確記載103-1地號土地規劃有二個停車空 間，當無從透過退縮地通行此一方向云云。惟依新北市政府 工務局106年6月8 日函文所檢附之計畫圖、配置圖及平面圖 （本院卷㈠第124、125、126 頁）所示，該棟建物之建築線
與系爭房屋（即67使字第1693號使用執照、65建字第3355號 建造執照）之建築線乃平行同一條，於建築線外系爭房屋前 即3個停車空間及4公尺退縮土地，可見系爭房屋於建築最初 即是規劃可經由前方之4 公尺退縮道路對外通行使用無訛。 又依前揭竣工圖所示規劃在上訴人所有房屋前之停車空間及 退縮後之預留通行道路上，目前係遭他人搭建違章建築物一 節，為兩造所不爭執，並經原審至現場履勘屬實（見原審卷 第64頁），並有照片在卷可參（見原審卷第112至114頁）。 又42號房屋乃興建於系爭房屋之後，其103-1 地號土地上雖 規劃有二個停車空間，然上訴人於本院107年3月7 日審理時 當庭提出地籍套繪圖，並陳稱其上有用粉紅色螢光筆註記者 即是指有通道直接可通往文新路（見本院卷㈡第206 頁反面 、第209頁），再參酌上訴人所提現場照片所示，40 號房屋 毗鄰之42號房屋前確有一鋪設柏油之寬敞道路可供人車通行 並銜接公路通行使用（見本院卷㈡第107 頁下方中間之照片 ），對此上訴人並不爭執，惟謂：163-3 地號土地建物即同 巷40號房屋1樓之承租人於104-2地號土地上蓋滿違建等語（ 見本院卷㈡第207頁），可見系爭38、40 號建物之住戶本可 經由104-1、104-2地號土地上之4米退縮地，通往42 號建物 前之通道而為通行，此亦為系爭房屋興建之初所規劃之對外 聯通道路，業如前述，但因40號房屋1 樓前通道空地遭人搭 蓋違建而阻通行，此乃屬人為故意行為所致之阻礙，然此皆 非得令被上訴人所共有之土地應負擔供上訴人通行之理由， 衡情，上訴人理當自行排除上開第三人違法使用土地致其無 法通行之障礙，而非得將其無法通行之負擔逕轉嫁至鄰地所 有權人以為解決。則被上訴人抗辯：系爭163地號土地並非 袋地，上訴人應自行排除該等違章建築後而為通行等語，難 謂無據。上訴人所述上情，亦非可採。
⒋至上訴人提出68年8月6日、70年6月25日、90年8月16日及10 3年7月13日航照圖（見本院卷㈡第103至106頁），主張：文 化路2段608巷38號1樓房屋前方空地與鄰近159、164 地號土 地有牆相隔，明顯具有區隔云云，惟系爭房屋於興建當時即 有設計4米退縮道路，且經由該4米退縮道路亦可通往42號前 之通路銜接公路之認定，業如前述，則上訴人僅憑該等航照 圖而為主張，尚難採信。
㈢至上訴人先稱：其父自73 年至100年間前曾向被上訴人租用 系爭104 地號土地，以供通行使用等語（本院卷㈡第75頁反 面-76 頁），又稱：伊父親買系爭房屋後，因從事機械維修 生意需空地讓車輛進出，而於72年至96年間向被上訴人承租 系爭104地號土地使用（見本院卷㈡第113頁反面），並提出
該土地74至75年間房屋租賃契約書為證（見本院卷㈡第100 至102頁），然此係上訴人之父基於營業所需向被上訴人承 租，且基於租賃關係而得使用被上訴人等共有之系爭104地 號土地，縱因承租系爭104地號土地後而使其通行便利，仍 不得據此通行便利性即認上訴人得主張通行系爭104地號土 地之權利，蓋前揭民法第787條第1項規定之通行權利乃以必 要性為限，系爭163地號土地既有於內側土地規劃可供通行 之土地可資使用，業如前述，即不得以毗鄰土地較為便利為 由，要求通行毗鄰之土地至明，是上訴人以其通行系爭104 地號土地多年為由，請求通行被上訴人等共有之系爭104地 號土地，洵非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項規定，訴請確認就被 上訴人共有系爭104地號土地，如原判決附圖編號（B）所示 部分，面積57平方公尺之土地有通行權存在，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑
法 官 廖慧如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。