臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第693號
上 訴 人 張建國
訴訟代理人 吳妙白律師
被 上訴人 陳繹天
訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師
葉鈞律師
李家豪律師
被 上訴人 陳隆紸（即陳興全之承受訴訟人）
陳隆應（即陳興全之承受訴訟人）
陳隆奎（即陳興全之承受訴訟人）
陳隆禎（即陳興全之承受訴訟人）
陳隆炫（即陳興全之承受訴訟人）
陳春香（即陳興全之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳由銓律師
複 代理人 陳學驊律師
上列當事人間請求第三人撤銷之訴等事件，上訴人對於中華民國
105年5月20日臺灣新竹地方法院105年度撤字第1號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加及變更，本院於107年3月20日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人陳繹天應給付上訴人新臺幣壹仟貳佰壹拾捌萬叁仟叁佰捌拾肆元，及自民國一○五年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人陳隆紸、陳隆奎、陳隆禎、陳隆炫、陳隆應、陳春香應連帶給付上訴人新臺幣壹仟貳佰壹拾捌萬叁仟叁佰捌拾肆元，及自民國一○五年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項任一項被上訴人為給付，他項被上訴人於給付範圍內，同免給付義務。
變更及其餘追加之訴均駁回。
第二審（含變更及追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰零陸萬貳仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰壹拾捌萬叁仟叁佰捌拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原被上訴人陳興全（下稱其名）於民國105年7月16日死亡，
其全體繼承人為陳隆紸、陳隆奎、陳隆禎、陳隆炫、陳隆應 、陳春香（下各稱其名，合稱陳隆紸等6人），有繼承系統 表、戶籍謄本足參（見本院卷一第118至126頁），陳隆紸等 6人於105年9月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第116頁 ），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之 聲明、不甚礙被告之防禦或訴之終結者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第1款、第4款、第7 款分別定有明文。查上訴人於原審主張其向被上訴人陳繹天 （下稱其名）之被繼承人陳振華（下稱其名）購買如附表所 示之土地（下稱系爭13筆土地），約定由陳振華將系爭13筆 土地信託登記在自耕農名下，陳振華代理其與陳興全成立信 託契約，將系爭13筆土地信託登記在陳興全名下，陳振華已 將信託契約權利讓與上訴人。詎陳繹天於陳振華死亡後與陳 興全通謀虛偽意思表示，在原法院成立訴訟上之和解，由陳 興全同意將系爭13筆土地移轉登記予陳繹天（104年度重訴 字第205號，下稱系爭和解筆錄），共同侵害其權利，系爭 和解筆錄應屬無效等語。而依民事訴訟法第380條第5項準用 同法第507條之1規定、不當得利、信託物返還請求權，先位 聲明請求：1、系爭和解筆錄應予撤銷。2、陳興全應將系爭 13筆土地所有權移轉登記予上訴人。備位依民法第113條規 定、侵權行為法律關係，聲明請求：1、確認系爭和解筆錄 無效。2、陳興全應將系爭13筆土地所有權移轉登記予上訴 人等情（見原審卷一第5至17頁）。嗣於本院更正及補充陳 述主張陳振華受其委任，以自己名義與陳興全成立借名登記 契約（下稱借名契約），已依委任關係將借名契約之權利讓 與或移轉予上訴人，就先、備位原主張關於信託契約法律關 係部分，均變更依借名登記物返還請求權、民法第179條、 第1148條第1項規定請求；其另主張陳興全於原審訴訟繫屬 中將系爭13筆土地移轉登記予陳繹天，且陳繹天將系爭13筆 土地設定新臺幣（下同）1,300萬元之本金最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權）予陳興全，而陳興全於105年7月16日死 亡，由陳隆紸等6人承受訴訟等情，於先位聲明追加依民法 第242條、第1148條第1項、第762條，備位聲明追加依民法 第242條、第1148條第1項、第113條、第184條第1項、第185 條、第762條請求，並追加第二備位聲明依侵權行為、債務 不履行及繼承法律關係請求，最終聲明為：1、先位聲明： ⑴原判決廢棄。⑵系爭和解筆錄應予撤銷。⑶變更聲明：陳 繹天應將系爭13筆土地以和解為原因所為之所有權移轉登記
塗銷。追加聲明：①陳隆紸等6人應辦理系爭13筆土地之繼 承登記，將系爭13筆土地所有權移轉登記予上訴人。②陳隆 紸等6人應塗銷系爭抵押權登記。2、第一備位聲明：⑴原判 決廢棄。⑵確認系爭和解筆錄無效。⑶變更聲明：陳繹天應 將系爭13筆土地以和解為原因所為之所有權移轉登記塗銷。 追加聲明：①陳隆柱等6人應辦理系爭13筆土地之繼承登記 ，將土地所有權移轉登記予上訴人。②陳隆紸等6人應塗銷 系爭抵押權登記。3、追加第二備位聲明：⑴被上訴人應連 帶給付上訴人12,183,384元及自105年10月25日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行 （見本院卷二第149至156頁、卷三第67至68頁）。核上開追 加、變更部分，或係因情事變更，以他項聲明代替最初之聲 明；或係其基礎事實與本件原訴請求主張之基礎事實，均為 陳振華將借名契約權利讓與或移轉上訴人，及上訴人與陳振 華於99年間成立和解契約，和解範圍是否包含系爭13筆土地 之爭執，業經兩造於原審為攻防，且係本件之重要爭點，不 甚礙訴訟之終結及被上訴人之防禦，依上開規定，應予准許 。
三、次按，在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為 撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審 法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最 高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。上訴人變更部 分，既經准許，依前說明，前揭原訴因而視為撤回，爰僅就 變更後之事實及聲明為審判。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與陳振華於77年12月12日簽訂土地買賣契約 ，以每公頃430萬元向陳振華購買坐落新竹縣關西鎮下南片 段及南打鐵坑段附近之土地，面積「200±10%公頃」（下稱 系爭買賣契約），另於78年9月27日簽訂協議書，將含系爭 13筆土地在內之農牧用地，委任陳振華借名登記在具自耕農 身分之第三人名下（下稱系爭協議）。陳振華嗣將系爭13筆 土地借名登記在陳興全名下，於81年2月間將系爭13筆土地 之所有權狀及蓋妥陳興全印鑑章之土地登記申請書、土地買 賣所有權移轉契約書、陳興全印鑑證明、戶籍謄本正本等（ 下稱移轉文件）交付予伊，點交土地並將借名契約之權利讓 與或移轉予伊，以代履行移轉土地所有權之義務，伊業於96 年2月間將債權讓與之事實通知陳興全，同時終止借名登記 契約。詎陳振華與陳興全竟通謀虛偽意思表示，於101年12 月23日補簽系爭13筆土地之借名登記契約，陳繹天於陳振華 死亡後訴請陳興全移轉系爭13筆土地之所有權，雙方亦以通
謀虛偽意思表示成立系爭和解筆錄，共同侵害伊之權利。嗣 陳興全於本件訴訟進行中將系爭13筆土地所有權移轉登記予 陳繹天，陳繹天將系爭13筆土地設定系爭抵押權予陳興全， 致伊受有12,183,384元之損害，爰先位依民事訴訟法第380 條第5項準用同法第507條之1規定、民法第242條、第1148條 第1項、第113條、第179條、第762條及借名登記物返還請求 權，求為判決撤銷系爭和解筆錄，陳繹天應塗銷系爭土地之 移轉登記，陳隆紸等6人辦理系爭13筆土地繼承登記，塗銷 系爭抵押權登記，將系爭13筆土地之所有權移轉登記予伊； 第一備位求為確認系爭和解筆錄無效，並依民法第242條、 第1148條第1項、第113條、第179條、第184條第1項、第185 條、第762條、借名登記物返還請求權，求為陳繹天應塗銷 系爭土地之移轉登記，陳隆紸等6人辦理系爭土地繼承登記 ，塗銷系爭抵押權登記，將系爭13筆土地之所有權移轉登記 予伊之判決。第二備位依侵權行為、債務不履行及繼承之法 律關係，求為判命被上訴人連帶給付12,183,384元及法定遲 延利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。二、被上訴人則以：上訴人非系爭和解筆錄既判力或執行力所及 之人，且上訴人非不得依系爭買賣契約對陳繹天主張權利， 非民事訴訟法第507條之1規定所稱之「法律上利害關係人」 ，不得提起第三人撤銷之訴。陳繹天另以：陳振華以自己名 義與陳興全成立借名契約，借名關係存在於陳振華與陳興全 間，與上訴人無涉。又陳振華將系爭13筆土地移轉文件交付 上訴人，僅係履行買賣契約點交土地之義務，無讓與或移轉 借名契約權利之意思，且陳振華與上訴人於99年4月20日就 系爭買賣契約所生之爭執終局和解（下稱99年和解契約）， 系爭13筆土地之所有權歸屬陳振華。陳振華於102年7月3日 死亡，由伊單獨繼承，伊訴請陳興全移轉系爭13筆土地之所 有權，陳興全亦自認與陳振華間之借名契約，雙方成立訴訟 上之和解，非通謀虛偽意思表示，亦未侵害上訴人之權利， 陳興全依系爭和解筆錄移轉系爭13筆土地之所有權予伊，合 法有效，伊未受有不當得利等語。陳隆紸等6人則以：借名 契約成立之目的在規避當時法令之限制，係脫法行為無效， 縱非無效，借名契約亦係基於陳興全與陳振華間之信任成立 ，權利不得讓與或移轉。況陳振華依系爭協議交付上訴人系 爭13筆土地移轉文件，並無讓與或移轉借名契約權利之意思 ，上訴人對陳興全無任何權利可行使，縱有讓與，亦未通知 陳興全，對陳興全不生效力。陳興全為履行借名契約義務， 與陳繹天成立系爭和解筆錄，非通謀虛偽意思表示，亦未侵 害上訴人之權利。而農業發展條例於89年1月26日已修法取
消非自耕農不得取得農地之限制，上訴人迄至105年間始請 求移轉系爭13筆土地之所有權，請求權亦罹於時效消滅等語 ，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 為訴之變更及追加。其上訴聲明：㈠先位聲明：1、原判決 廢棄。2、系爭和解筆錄應予撤銷。3、追加及變更聲明：⑴ 陳繹天應將系爭13筆土地以和解為原因所為之所有權移轉登 記塗銷。⑵陳隆紸等6人應辦理系爭13筆土地之繼承登記， 將系爭13筆土地所有權移轉登記予上訴人。⑶陳隆紸等6人 應塗銷系爭13筆土地之系爭抵押權登記。㈡備位聲明：1、 原判決廢棄。2、確認系爭和解筆錄無效。3、追加及變更聲 明：⑴陳繹天應將系爭13筆土地以和解為原因所為之所有權 移轉登記塗銷。⑵陳隆柱等6人應辦理系爭13筆土地之繼承 登記，將土地所有權移轉登記予上訴人⑶陳隆紸等6人應塗 銷系爭13筆土地之系爭抵押權登記。4、追加第二備位聲明 ：1、被上訴人應連帶給付上訴人12,183,384元及自105年10 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、願供 擔保請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴及追 加、變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免假執行。
四、查上訴人與陳振華在77年12月12日簽訂系爭買賣契約，向陳 振華購買含系爭13筆土地在內之土地，於78年9月27日簽訂 系爭協議，約定由陳振華就農牧用地部分信託登記在自耕農 名下。陳振華於80年間將系爭13筆土地借名登記在陳興全名 下，與陳興全成立契約，陳振華於81年2月間交付系爭13筆 土地移轉文件予上訴人。上訴人因系爭買賣糾紛，對陳振華 提出詐欺等告訴，刑事判決陳振華連續詐欺取財罪、連續誣 告罪確定。上訴人與陳振華於99年4月20日簽立和解契約， 撤回對陳振華民事損害賠償之上訴，陳振華支付上訴人4,00 0萬元後，取得登記在訴外人洪金傳（下稱其名）名下之89 筆土地。上訴人於96年2月發函予陳振華、陳興全，請求移 轉系爭13筆土地所有權，並於原審終止與陳興全間之信託或 借名契約。陳振華與陳興全於101年12月23日訂立系爭13筆 土地之借名登記契約書，陳繹天則與陳興全於104年6月11日 簽訂系爭13筆土地借名登記土地返還同意書、印信及印文使 用同意書，同年12月8日成立系爭和解筆錄等情，有土地買 賣契約書、協議書、土地所有權狀、陳興全之印鑑證明、戶 籍謄本、蓋妥陳興全印鑑之土地登記申請書及土地買賣所有 權移轉契約書、土地登記謄本、刑事判決、和解契約書、律 師函及收件回執、原審105年4月21日言詞辯論筆錄、契約書
及同意書、系爭和解筆錄足參（依序見原審卷一第22-24、 25-27、71-78、129-15、43-65、67-69、107至108、92至 106頁、卷二第5頁、卷一第177-179頁、卷二第83至84頁） ，且為兩造所不爭執（見本院卷一第32頁），並經本院依職 權調取臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）84年度重訴字第 703號損害賠償（下稱84年損賠事件）、臺北地院檢察署101 年度偵字第10214號詐欺等（下稱刑事案件）全部卷證，審 認無誤，堪信為真。
五、本件應審酌者核為：上訴人得否提起第三人撤銷之訴？陳振 華交付系爭13筆土地移轉文件予上訴人，是否有將借名契約 權利讓與或移轉予上訴人？上訴人先位請求，有無理由？上 訴人第一備位請求，有無理由？上訴人第二備位請求被上訴 人連帶賠償，有無理由？經查：
㈠關於上訴人是否得提起第三人撤銷之訴部份： 1、按有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而 未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦 方法者，得以兩造為共同被告對於確定終局判決提起撤銷 之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程 序請求救濟者，不在此限，為民事訴訟法第507條之1所明 定。此於訴訟上之和解，亦有準用，同法第380條第1項、 第5項定有明文。核其立法理由謂：「為貫徹訴訟經濟之 要求，發揮訴訟制度解決紛爭之功能，就特定類型之事件 ，固有擴張判決效力及於訴訟外第三人之必要，惟為保障 該第三人之程序權，亦應許其於一定條件下得否定該判決 之效力。爰明定就兩造訴訟有法律上利害關係之第三人， 非因可歸責於己之事由而未參與訴訟，致不能提出足以影 響判決結果之攻擊或防禦方法，且其權益因該確定判決而 受影響者，得以原確定判決之兩造為共同被告，對於該確 定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決 。此外，第三人撤銷之訴，係對於利害關係第三人之特別 救濟程序，如該第三人依法應循其他法定程序請求救濟者 ，即不應再許其利用此制度請求撤銷原確定判決，爰增訂 但書規定」。提起第三人撤銷之訴，以該第三人為既判力 或執行力所及，且依法已無再循其他法定程序請求救濟者 為要件。又當事人所提第三人撤銷訴訟如有不符上開要件 者，即屬不合法，法院應依民事訴訟法第507條之5準用同 法第502條第1項規定，裁定駁回。
2、查陳繹天訴請陳興全移轉系爭13筆土地所有權，主張之事 實為陳振華與陳興全成立系爭13筆土地借名契約，陳振華 為系爭13筆土地真正所有權人，其因繼承取得借名契約之
權利，已對陳興全為終止契約之意思表示，依委任關係請 求陳興全移轉系爭13筆土地所有權等情，經陳興全自認， 雙方成立訴訟上之和解等情，為上訴人所不爭執，並有系 爭和解筆錄足參（見原審卷二第82至83頁）。足見系爭和 解之訴訟標的乃陳繹天與陳興全間之借名登記物返還請求 權，係基於契約關係所為之請求，僅具相對性，系爭和解 筆錄之既判力及執行力，均不及於主張訴訟繫屬前已受讓 借名契約權利之上訴人。又上訴人既主張向陳振華購買系 爭13筆土地，及陳振華已將借名契約之權利讓與或移轉上 訴人，上訴人尚非不得循所主張之法律關係為請求，是依 上開規定及說明，其提起第三人撤銷之訴，請求撤銷系爭 和解筆錄，即不合法。
3、惟上訴人除提起第三人撤銷之訴，請求撤銷系爭和解筆錄 外，尚有其他先位聲明及備位聲明不在系爭和解筆錄範圍 內，上訴人合併請求，並無不合。且各該請求權之行使， 並不以系爭和解筆錄經撤銷為前提，故其提起第三人撤銷 之訴雖不合法，仍應就合併之各項請求為審酌。 ㈡關於陳振華交付系爭13筆土地移轉文件予上訴人，是否有將 借名契約權利讓與或移轉予上訴人部分：
1、按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有 權之義務。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 或變更者，非經登記，不生效力。民法第348條第1項、第 758條第1項分別定有明文。次按，債權之讓與，依民法第 297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始 生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為 通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需 何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時， 債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或 受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第2 項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋 使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之 效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件（ 最高法院42年台上字第626號判例意旨參照）。是債權讓 與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實 之行為，其性質上僅為觀念通知。於債權人對於債務人主 張受讓事實，行使債權時，倘足使債務人知有債權讓與之 事實，即應認為兼有通知之效力。此項通知如未經合法撤 銷，則債務人自受債權讓與之通知時起，僅得以受讓人為 債權人，不得再向讓與人或其繼承人為清償。
2、經查：
⑴陳振華依系爭買賣契約，本有移轉系爭13筆土地所有權予 上訴人之義務。而依系爭協議第6條約定：「茲因我國法 律規定，農牧用地必限於自耕農身分始准承受，因而本件 土地中之農牧用地有需暫時信託登記於自耕農名下者，該 等自耕農由甲方（指陳振華）負責提供，並保證彼等不能 違反信託登記本旨，侵害乙方（指上訴人）之權益。而該 筆農牧用地之點交，只須由甲方將所有權狀正本及蓋妥該 筆自耕農印鑑之移轉登記文件交付乙方，乙方即應支付其 尾款，又嗣後苟因移轉登記有須該等自耕農協同辦理時， 甲方並應負責配合，不得推辭。」等語（見原審卷一第25 至26頁）。是上訴人依上開約定，在陳振華交付移轉文件 時即有支付尾款之義務，故陳振華交付移轉文件，應係使 上訴人於取得自耕能力或法令變更後，得自行持移轉文件 移轉系爭13筆土地之所有權，以代履行移轉系爭13筆土地 所有權之義務。又參諸陳振華於84年損賠事件中辯稱：土 地有移轉，或將證明移轉等文件交予上訴人，或其指定之 人或公司，業已移轉或交付100多公頃土地予上訴人。謝 代書已有鑑定等語，並提出代書謝永水（下稱其名）鑑定 書明細及土地申辦空白書類伍件「上有蓋印章」，亦有前 開事件之言詞辯論筆錄足參（見本院卷二第131至132頁） ，足見陳振華就登記於自耕農名下土地之移轉，認知上係 於交付蓋妥印鑑章之空白移轉文件，即已完成，而完成移 轉之義務，當亦包含讓與對自耕農之請求權，始足當之， 此為上訴人與陳振華間應有之共識，無待再為書面約定， 故在陳振華交付系爭13筆土地之移轉文件時，陳振華即有 讓與對陳興全借名契約請求權之意思，上訴人同意收受並 支付尾款時，應認上訴人與陳振華間已有默示讓與系爭13 筆土地借名契約權利之合意，而此亦符陳振華已移轉100 多公頃土地之認知，及買賣之本旨。故陳振華對陳興全借 名契約之權利，於交付移轉文件時即已讓與上訴人。而陳 振華於81年2月19日將系爭13筆土地之所有權狀正本、空 白並已蓋妥陳興全印鑑章之土地登記申請書、土地買賣所 有權移轉契約書、土地增值稅申報書等移轉文件交付予上 訴人，有前開文件及承諾書足參（見原審卷一第71至78、 264至266頁），斯時已生借名契約權利讓與之效力。被上 訴人辯稱陳振華交付移轉文件，僅係履行點交義務，及上 訴人應同時付訖尾款之時點，無讓與借名契約權利之意思 云云，並無可採。
⑵上訴人於96年2月15日委託吳妙白律師寄發律師函予陳振 華、陳興全，內容略以：上訴人向陳振華購買信託登記在
陳興全名下之農牧用地，陳振華業將移轉文件交付上訴人 ，因農業發展條例修正已可移轉，陳興全基於信託關係負 有返還信託土地之義務，陳振華依系爭協議約定，亦負有 協同辦理之義務，請求將土地移轉登記予上訴人之配偶即 訴外人唐靜儀（下稱其名）等語（見原審卷一第92至106 頁），雖未明載借名契約權利讓與或移轉等文字，惟已明 白表示取得移轉文件及請求陳興全移轉系爭13筆土地所有 權之意思，足使陳興全知有債權讓與之事實，依上說明， 解釋上即應認為兼有債權讓與通知之效力。被上訴人遽以 上開律師函無隻字片語提及上訴人受讓信託（或借名）契 約權利，或借名契約權利不得讓與云云，辯稱上訴人與陳 振華間無債權讓與之合意云云，亦無可取。
3、被上訴人雖以99年和解契約，已約定雙方日後均不再對他 方及其他利害關係人有所請求，彼此有關合作開設高爾夫 球場之協議、契約書，均予終止（見原審卷一第188至196 頁），辯稱已終局解決上訴人與陳振華因系爭買賣契約所 生之糾紛，系爭13筆土地歸陳振華所有云云。惟： ⑴99年和解契約之見證律師即證人姜禮增於本院105年度重 上字第1018號所有權移轉登記事件（下稱另案1018號事件 ）中證稱：伊當時為上訴人之代理人，因上訴人出資，由 陳振華購買新竹地區的土地，土地登記在很多出名人名下 發生爭執，合約書是由陳振華當時的律師王聖舜草擬，伊 幫上訴人看過，雙方都同意才簽署。和解契約書第2條約 定陳振華給付上訴人4,000萬元，由陳振華取得和解契約 附表一（下稱附表一）土地之權利，只是上訴人出資由陳 振華購買的一部分，和解範圍沒有討論附表一以外其餘土 地，其他部分要另外處理。和解契約附表二（下稱附表二 ）土地也是上訴人出資購買，登記在唐靜儀與上訴人有關 之人名下；第4條後段約定另行協議解決部分，應該是該 部分涉及唐靜儀，上訴人要給唐靜儀交待，沒有幫他太太 處理，和解沒有包括該部分等語（見本院卷三第10至11頁 ）；另一見證律師即證人王聖舜證稱：上訴人與陳振華合 作開設高爾夫球場衍生諸多訴訟，伊為相關訴訟陳振華之 代理人或辯護人，訴訟中陸續在談和解，98年底雙方有共 識，由陳振華付一筆錢給上訴人，金額一直在變，最後共 識1億1,500萬元，已經買的100多公頃土地及台青公司股 權都歸陳振華，除附表一、附表二之土地外，還有其他登 記在出名自耕農名下之土地。唐靜儀認為金額過低要1億 5,000萬元，因部分土地是她的，但沒有具體表明何部分 之土地，所以無法以1億1,500萬元解決全部紛爭，導致無
法就全部土地達成和解，只就部分土地成立和解。從契約 書內容只能看到附表一、附表二之土地，伊無法確定當時 就附表一、附表二以外之土地，有無約定在和解範圍內， 無法確定其他土地是有意忽略還是漏載。陳振華告訴伊 4,000萬元是包括附表一之土地，未包括台青公司之股權 。當時因為要終局解決雙方間的訴訟，但雙方各有立場， 就契約性質有爭議，所以用語隱晦，故第4條前段記載開 立高爾夫球場及協議契約都終止，以和解契約取代之前所 有的契約、協議，後段是與唐靜儀有關的土地，不在和解 範圍內。雙方的真意是把之前的契約和協議都停止，依和 解契約書解決雙方的爭議，不再依之前的契約和協議履行 。至於登記在自耕農名下土地部分，沒有討論到等語（見 本院卷三第11頁反面至13頁）。是依兩位見證律師之證述 可知，上訴人與陳振華因和解金額有差距，僅就部分土地 為和解，並未討論到附表一、附表二以外登記在自耕農名 下之土地，被上訴人據以辯稱99年和解契約已約定系爭13 筆土地歸陳振華所有，即非有據。
⑵被上訴人並不爭執上訴人主張因系爭買賣契約已支付之價 金為6億餘元（見本院卷二第103頁反面），另依陳振華於 84年損賠事件中提出謝永水鑑定書明細，買賣土地面積合 計101.2155公頃（見本院卷二第132至135頁），此為陳振 華明知之事實，而依證人王聖舜之證述，其係根據陳振華 告知之條件草擬和解契約（見本院卷三第12頁），則陳振 華未將附表一、附表二以外之土地告知王聖舜列入和解契 約，顯然係有意將該等土地排除，難認系爭13筆土地在和 解範圍內。又99年和解契約所列附表一、附表二之土地面 積合計為74.163772公頃（計算式：20.7072＋25.34125＋ 27.63764＋0.477682＝74.163772公頃，見原審卷一第109 至114頁），未列入99年和解契約之土地面積則為27.0517 28公頃（計算式：101.2155－74.163772＝27.051728公頃 ），上訴人當時要求之和解金額為1億1,500萬元，實際和 解金額為4,000萬元，且不包含附表二之土地，已經姜禮 增、王聖舜律師證述如前，其和解金額僅占上訴人已付價 金約1/15，倘和解金額包含附表一以外尚登記於自耕農名 下之土地，衡情要無不將之列入和解契約之理。參以陳振 華於101年12月23日與陳興全簽立系爭13筆土地之借名登 記契約書，明載系爭13筆土地係陳振華於78至80年間購入 ，受限於當時法令限制，而借名登記在具自耕能力之陳興 全名下，非經陳振華同意，陳興全不得擅自移轉或設定（ 見原審卷一第177頁），則倘系爭13筆土地在99年和解契
約範圍內，陳振華自可尋洪金傳之模式向上訴人取回系爭 13筆土地移轉文件，辦理移轉即可，要無於101年間與陳 興全簽立借名登記契約之必要。再者，上訴人早於96年間 即通知陳興全持有系爭13筆土地之所有權狀，然陳興全卻 於104年間以遺失為由申請補發，經上訴人檢具相關文件 提出異議後，始撤回聲請等情，亦有異議書、土地所有權 狀滅失申請補給公告、新竹地政函足參（見原審卷一第 116至122頁），益徵99年和解契約並不包含系爭13筆土地 在內甚明，被上訴人前開所辯並無可採。
4、陳隆紸等6人雖辯稱借名登記契約係為規避當時法律之強 制規定，係脫法行為無效云云。然農地之買賣，買受人如 以有自耕能力之特定第三人與出賣人成立買賣契約，並由 買受人與該第三人成立借名登記契約，將該農地登記於第 三人名義下，俟買受人將來取得自耕能力，或法律已廢除 購買農地之限制規定後，再為農地移轉者，該買賣契約及 借名登記契約均合法有效，不能認該借名登記契約係屬脫 法行為而無效。查陳興全取得系爭13筆土地所有權之登記 原因為買賣，此有地籍異動索引表可參（見本院卷一第17 7、180、184、188、191、193、196、200、204、208、21 2、216、219頁），陳興全再與陳振華成立借名契約，且 依系爭協議第6條亦明載「嗣後苟因移轉登記有須該等自 耕農協同辦理時，甲方並應負責配合」等語以觀，亦堪認 含有以買受人取得自耕能力或依法得為移轉時，應即辦理 移轉之意。依上說明該借名契約，即非無效，陳隆紸等6 人上開抗辯不足採。
㈢關於上訴人先位請求有無理由部分：
上訴人先位聲明請求撤銷系爭和解筆錄部分，並不合法，已 如前述，而上訴人雖因權利讓與取得借名契約之權利，然亦 僅具債權效力，上訴人並非系爭13筆土地之所有權人，是陳 興全與陳繹天成立訴訟上之和解，並依系爭和解筆錄將系爭 13筆土地所有權移轉予陳繹天，合法有效，僅生對上訴人應 負債務不履行之責任，陳繹天取得系爭13筆土地之所有權， 非無法律上之原因，上訴人無從代位陳隆紸等6人行使撤銷 權。故上訴人先位追加、變更依民法第242條、第1148條第1 項、第113條、第179條、第762條規定、借名登記物返還請 求權，請求陳繹天塗銷系爭13筆土地之所有權登記，陳隆紸 等6人應辦理系爭13筆土地之所有權移轉登記，將系爭13筆 土地之所有權移轉予上訴人，並塗銷系爭抵押權登記，即無 理由。
㈣關於上訴人第一備位請求有無理由部分：
1、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真 意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束 之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為 虛偽意思表示。次按，第三人主張表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48 年台上字第29號判例意旨參照）。
2、上訴人主張陳振華與陳興全於101年12月23日簽立借名登 記契約，及陳繹天與陳興全成立系爭和解筆錄，均係通謀 虛偽意思表示無效云云，無非係以其於96年2月間發函通 知陳興全持系爭13筆土地之移轉文件交付，陳興全知悉其 為系爭13筆土地之所有權人云云。惟查，陳興全係基於與 陳振華間之信賴關係，出名登記為系爭13筆土地之所有權 人，而上訴人並不爭執在其委任律師發函前不認識陳興全 ，陳興全亦不知悉其與陳振華間之關係，則在陳興全之認 知，陳振華始為系爭13筆土地之借名人，上訴人單方發函 要求陳興全移轉土地所有權，實無從期待陳興全即應相信 上訴人為有權請求之人，故陳興全於101年12月23日與陳 振華簽立系爭13筆土地之借名登記書面契約，尚難認有何 通謀虛偽意思表示。縱令上訴人曾持其他登記在陳興全名 下，由陳興全出具之移轉文件將其他土地移轉至唐靜儀名 下，亦難認陳興全認知上訴人確為系爭13筆土地之實際所 有權人。又陳振華死亡後，陳繹天因陳振華與陳興全於10 1年簽立借名登記契約，而於104年6月11日與陳興全簽立 借名登記土地返還同意書（見原審卷一第178頁），並訴 請陳興全移轉系爭13筆土地之所有權，雖上訴人具狀聲請 參加訴訟，惟陳興全僅知契約關係存在其與陳振華或陳繹 天間，陳繹天為系爭13筆土地之所有權人，在陳繹天訴請 返還系爭13筆土地之所有權時，認有返還土地之義務，而 與陳繹天成立訴訟上之和解，難認有何與陳繹天通謀虛偽 意思表示之動機。上訴人對於陳興全有何與陳繹天通謀虛 偽意思表示之理由，復未能舉證以實其說，則其主張系爭 和解筆錄係通謀虛偽意思表示無效云云，洵無可取。且依 上訴人所述，無非被上訴人未依約履行，乃屬債務不履行 ，自難認陳繹天、陳興全對上訴人有何侵權行為之可言。 故上訴人備位聲明請求確認系爭和解筆錄無效，及追加、 變更依民法第242條、第1148條第1項、第113條、第179條 、第184條第1項、第185條、第762條規定、借名物返還請 求權，請求陳繹天塗銷系爭13筆土地之所有權移轉登記，
陳隆紸等6人辦理系爭13筆土地之繼承登記，塗銷抵押權 登記，並將土地所有權移轉登記予上訴人，亦無理由。 ㈤關於上訴人第二備位請求被上訴人連帶賠償，有無理由部分 ：
1、按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後 ，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非 其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始 得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權 消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。又終止權之行 使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當 事人以意思表示為之。次按，侵權行為，即不法侵害他人 權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債 務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另 有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債 務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意 旨參照）。債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任 ，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債 之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請 求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如