臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 邱愷恩
呂念恩
上 一 人
選任辯護人 黃于珊律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 謝丞凱
選任辯護人 李惠暄律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張承志
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度原
訴字第26號，中華民國106年11月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第30053號、第22992號、
第25422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、丑○○、戊○○部分均撤銷。丙○○犯如附表一編號三至九「主刑」欄所示之罪，各處如該「主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。附表一編號三至九「沒收」欄所示之物均沒收。
乙○○犯如附表一編號一、二、四至八「主刑」欄所示之罪，各處如該「主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。附表一編號一、二、四至八「沒收」欄所示之物均沒收。丑○○犯如附表一編號二至九「主刑」欄所示之罪，各處如該「主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。附表一編號二至九「沒收」欄所示之物均沒收。
戊○○犯如附表一編號二至九「主刑」欄所示之罪，各處如該「主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。附表一編號二至九「沒收」欄所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○前曾因偽造有價證券案件，經臺灣臺中地方法院以10 4年度審訴字第473號判決判處有期徒刑5月確定，於民國104 年8月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，與乙○○、 呂念祖、丑○○、戊○○於105年間加入李尚達、李秋樺（ 上2人另由檢察官偵查中）及其他真實姓名年籍不詳之成年 人成員（下稱不詳之成年人）所組成之詐欺集團（無證據證 明該集團內有少年成員），並擔任向受騙民眾取款車手、把 風、匯總之分工，且將其等於便利商店傳真機收取由其他詐 欺集團不詳之成年人所偽造之「臺灣臺北地方法院公證申請
書」、「法務部行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地 方法院檢察署政務科偵查卷宗」等假公文交付予受騙民眾， 詐諞其等交付帳戶存摺，藉以盜領存款等方式，再於取得款 項後將騙得財物匯總交付予詐欺集團上手李尚達、李秋樺之 工作，並以各次取款車手、把風、匯總各得詐騙金額5%、3% 、5%作為報酬，而與李尚達、李秋樺及其他詐欺集團不詳之 成年人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用 政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽 造私文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意 聯絡，而分別於附表一各編號所示時、地，各以如附表一所 示之方法，向如附表一所示之庚○○、丁○○、壬○○、子 ○○、辛○○、己○○、寅○○、甲○○、癸○○等9人（ 下稱庚○○等9人）實行詐騙，而分別為如附表一所示加重 詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造私文書及以不正方法 由自動付款設備取得他人之物行為（各次犯罪時間、地點、 被害人、詐騙方式、詐得款項或財物詳如附表一各編號所示 ）。
二、案經庚○○等9人訴由內政部警政署刑事警察局、臺北市政 府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排 除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台
上字第1710號、第7317號、100年度台上字第6146號判決意 旨參照）。本件證人即原審同案被告呂念祖於偵查中向檢察 官、原審以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被 告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官、法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。又本件證人即同案被告 丙○○、乙○○、丑○○、戊○○、證人即告訴人丁○○於 偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，且無證據證明上開證人於檢察官偵查中所為 證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，又上揭證人之 偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐 行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上 均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告丙○○、乙○○、丑 ○○、戊○○等4人（下稱被告4人）及選任辯護人於本院審 理程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第389、390頁） ，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情 況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 檢察官、被告4人及選任辯護人於本院審判程序中復未於言 詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告4人犯罪事實所依憑之證據及理由：(一)上開被告4人所為如附表一所示之三人以上共同冒用政府機 關及公務員名義犯詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造私 文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯罪事實 ，業據被告4人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不 諱，且對於其等犯罪分工（車手、把風、匯總、提款）亦供 述明確，核與原審同案被告呂念祖於偵查及原審審理時供述 、告訴人庚○○等9人於警詢時指訴之情節相符（見偵字第 18289號影卷第46頁至第47頁；偵字第25422號影卷一第187 頁至第189頁、同上偵查卷二第239頁至第240頁；他字第343 7號影卷第86頁至第89頁反面；偵字第25422號影卷一第201 頁至第206頁；偵字第25422號影卷一第191頁至第199頁；偵 字第25422號影卷一第453頁至第459頁；偵字第25422號影卷 一第213頁第217頁、第219頁至第220頁；偵字第25422號影 卷一第209頁至第212頁；偵字第25422號影卷二第223頁至第 227頁、第229頁至第230頁），並有附表一「證據資料」欄 所示其他證據在卷可參（各次犯行之其他證據，均詳如附表 一各編號「證據資料」欄所示），足認被告4人上開任意性 之自白應與事實相符，可以採信。
(二)按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事 實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上 字第2135號判例、100年度台上字第692、599號判決意旨參 照）。次按以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意 思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬 共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其 所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯 罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部 ，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而 參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決 意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接 聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部， 即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共 同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯 間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。 而觀諸電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音 託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告 、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶
、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝 密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將 無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐欺集團之各個成員 ，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其 等共同詐欺之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團其他成 員之各自行為，以遂詐欺之犯罪結果。本件被告4人參與本 件各次詐欺取財之運作模式，係由詐騙集團冒用政府機關及 公務員名義以虛偽之情節電話詐騙告訴人，並於告訴人誤信 受騙而交付個人金融帳戶資料或現金時，詐騙集團上游為避 免因親往收取或提領款項時遭檢警查獲，而指派集團成員出 面從事該等高風險之收取帳戶存摺、印章、提款卡、密碼、 現金、操作自動櫃員機或臨櫃提款（即「車手」）、把風之 工作，再由俗稱「車手頭」之人匯總所得款項後，交付詐騙 集團。是雖無證據證明被告4人直接以電話詐欺告訴人庚○ ○等9人，然被告4人因為擔任車手、把風或匯總之工作而獲 得報酬，並於提領告訴人帳戶內款項或取得現金後交付給詐 騙集團主要成員，其等所為均係詐騙集團犯罪計畫不可或缺 之重要環節，顯見被告4人均應知悉其等所參與之行為，均 為詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為， 而共同達成不法所有之犯罪目的，各參與之人應就其等所參 與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責，均有犯意聯絡及行為 分擔甚明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告4人上開犯行，均堪予認定 ，應依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與 其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作 人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作 ，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文 書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般 人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。 查本案被告所屬詐騙集團成員偽造之附表二所示之「法務部 行政執行假扣押處份命令」、「臺灣臺北地方法院檢察署政 務科偵查卷宗」、「臺灣臺北地方法院公證申請書」，形式 上已表明係由法務部、臺灣臺北地方法院或臺灣臺北地方法 院檢察署等公務機關所出具，內容又攸關於刑事案件偵辦或 財產扣押等事項，自有表彰該公署公務員本於職務而製作之 意，縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，惟已足 使人誤信為真，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真 正文書之危險，均足以生損害於公務機關之公信力及受騙之
被害人，依上說明，該等文書自屬公文書無疑。次按刑法第 218條所稱之公印，係指由政府依印信條例相關規定製發之 印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官 章而言（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照），又 與我國公務機關全銜不符之印文，難認為公印文（最高法院 69年台上字第1676號判例意旨、84年度台上字第6118號判決 、97年度台非字第328號判決意旨參照）。又銀行（金融機 構）為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非 可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49 年台上字第1409號判例參照）。如附表二編號3至9所示「臺 灣臺北地方法院公證處印」之印文，非依印信條例規定所製 發用之印信蓋印以表示該機關資格，僅屬於偽造之普通印文 （附表二編號1-1至2-2部分並無偽造之印文）。被告4人就 附表一編號1、2、4、5、6、8、9所示提款單盜領各被害人 之存款，應有不法所有之詐欺取財意圖，且足以生損害各該 編號之被害人及金融機構對於金融帳戶管理之正確性無誤。(二)被告4人所犯罪名：
1.關於附表一編號1部分：
核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同 法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之違 法由自動付款設備取得他人之物罪（被告丑○○、張丞志就 此部分部分犯行，業經本院以106年度上訴字440號判決判處 罪刑確定）。
2.關於附表一編號2部分：
核被告乙○○、丑○○、戊○○所為，均係犯刑法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪、同法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之 三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪及同法 第339條之2第1項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。 3.關於附表一編號3部分：
核被告丙○○、丑○○、戊○○所為，均係犯刑法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1 款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義法詐 欺取財罪及同法第339條之2第1項之違法由自動付款設備取 財罪。
4.關於附表一編號4部分：
核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同
法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪。
5.關於附表一編號5部分：
核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同 法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪。
6.關於附表一編號6部分：
核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同 法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之違 法由自動付款設備取得他人之物罪。
7.關於附表一編號7部分：
核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同 法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之違 法由自動付款設備取得他人之物罪。
8.關於附表一編號8部分：
核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造 公文書罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同 法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府 機關及公務員名義詐欺取財罪。
9.關於附表一編號9部分：
核被告丙○○、丑○○、戊○○所為，均係犯刑法第216條 、第211條之行使偽造公文書罪、同法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之 三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。(三)被告4人就附表一編號3至9所示犯行，先由集團內不詳成員 偽造附表二編號3至9所示「臺灣臺北地方法院公證處印」之 偽造印文行為均係偽造公文書之階段行為、又被告4人就附 表一編號1、2、4至9所示之盜用告訴人印章而蓋用印文行為 ，均為偽造私文書之階段行為；而被告4人就附表一各編號 偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度 行為所吸收；又被告4人就附表一編號1、2、4至9所示之偽 造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行 為所吸收，均不另論罪。
(四)被告乙○○、丑○○、戊○○就附表一編號1、2所示之犯行 間（丑○○、戊○○二人就附表一編號1部分之犯行業經本
院以106年度上訴字第440號判決確定）、被告丙○○、丑○ ○、戊○○就附表一編號3所示之犯行間、被告4人就附表一 編號4至7所示之犯行間、被告4人就附表一編號8所示之犯行 與呂念祖間、被告丙○○、丑○○、戊○○就附表一編號9 所示之犯行與呂念祖間，各尚均與李尚達、李秋樺及其他詐 欺集團之成年人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(五)被告4人就附表一所示之各接續利用自動櫃員機、臨櫃領提 取告訴人帳戶內之款項及自告訴人處收取現金之行為，皆旨 在詐得告訴人之財物，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為 行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難 以強予分割，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行 為予以評價，應分別僅論以實質上一罪之接續犯。(六)又按犯罪行為，在自然意義上並非完全一致，如二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認評價為一罪 ，方符合於刑法公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之 疑，與人民法律感情亦未契合。是於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號判決意旨參照） 。是被告4人上開就所犯如附表一各編號所示之各罪，均係 為詐騙同一告訴人之財物所為而觸犯之罪，依前開說明，應 論以想像競合犯，各從一重之刑法第339條之4第1項第1款、 第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財 罪處斷。
(七)被告丙○○所犯上開7罪間、被告乙○○所犯上開7罪間、被 被告丑○○所犯上開8罪間、被告戊○○所犯上開8罪間，犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(八)被告丙○○前曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審認被告4人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：1.被告乙○○係與被告丑○○、張丞志共犯附表一編號1 所示之犯行，原判決理由中漏未認定被告乙○○就此部分與 被告丑○○、張丞志係屬共同正犯，即有未合。2.本件被告 4人上開各所為如附表一所示之犯行，除與其他詐欺集團成 員間有犯意聯絡及行為分擔外，均尚與案外人李尚達、李秋 樺共同犯罪，而均為共同正犯，原判決漏未就案外人李尚達 、李秋樺部分予以認定為共同正犯，尚有違誤。3.被告4人 於犯後均各與被害人庚○○、辛○○、甲○○達成和解（詳
後述），量刑基礎已有所不同，原判決未及審酌上情，亦有 未合。被告4人上訴意旨均略以：被告因年輕無社會經驗， 而為詐欺集團所利用，成為該集團之一員因而觸法，被告犯 後深感後悔，原審量刑過重，且所定應執行之刑亦屬過重， 有違罪刑相當原則，請求撤銷原判決，從輕量刑等語，即非 全無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判 決關於被告4人部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○前曾因犯強盜案 件，經臺灣苗栗地方法院以102年度少訴字第9號判決處有期 徒刑2年6月，緩刑5年確定（緩刑期間為102年10月9日至107 年10月8日，該緩刑嗣因其他原因經撤銷），有本院被告前 案紀錄表1份在卷可參，竟不知珍惜司法機關給予其之自新 機會，於緩刑期內故為本件犯行，顯不知惕勵，足認蔑視法 律、素行非佳，自不宜輕縱；復考量被告4人年紀均輕，不 思以正當途徑賺取財物，竟貪圖一己不法私利，加入多人、 計畫縝密、分工嚴明之詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專 業知識，對於司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉等 心理，而以假冒警察、檢察官及法院人員身分及公務機關行 使偽造文書等詐欺方式，使告訴人等分別受騙上當，致交付 帳戶存摺、印章、提款卡、密碼或現金，而損失甚鉅，非但 侵害告訴人之財產法益，更破壞一般民眾對於司法公文書及 公務員職務執行之信賴，助長原已猖獗之詐騙歪風，其等行 為已對社會秩序之造成危害，所為自應予非難；再參酌被告 4人於本案各次犯行，僅係擔任負責出面取款之車手工作、 把風或匯總之角色與分工（被告4人之分工各詳如附表一所 示），雖分擔該詐欺犯罪集團之部分行為，惟並無具體事證 顯示其等係屬該犯罪團體之主謀、核心份子或主要獲利者， 亦非直接撥打電話向告訴人訛詐之人，並兼衡被告4人之犯 罪動機、目的、手段、犯罪參與之程度、犯罪所獲得之利益 有所不同及告訴人受有損害之程度，犯後均已坦承犯行，且 犯後已與告訴人庚○○、辛○○、甲○○等人達成和解，有 本院和解筆錄3份在卷可稽，態度尚稱良好，暨考量被告丙 ○○為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持，被告乙○ ○為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持，被告丑○○ 為高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持，被告戊○○為 高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見第25422號偵 卷第99頁、131頁、第29頁、第1頁調查筆錄受詢問人欄）等 一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑（即如附 表一「主刑欄」各編號所示之刑），以資儆懲。(三)定執行刑：
按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項， 係對一般犯罪行為之裁量，而定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數 罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑 ，蓋苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超 過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效 果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則）。是數罪併罰之定應執行刑，除仍應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、 各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪 數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰 之期待等為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕 僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告4人參 與本件詐欺集團詐得款項之犯罪時間皆在105年4月至6月間 ，間隔期間尚近，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆 實施，各次提領款項之方式、態樣並無二致，各次詐欺犯罪 之詐術、情節亦甚類似，縱各次詐欺犯罪之被害對象並非相 同，然犯罪類型、情節之同質性較高，數罪對法益侵害之加 重效應較低。基此，依前述說明，本於罪責相當性之要求， 在內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各 行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性 予以綜合判斷，並斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及 對其施以矯正之必要性，且為適度反應詐欺集團詐欺犯罪之 嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰各定其應執行之刑如 主文第2項至第5項所示。
四、沒收：
被告4人行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修 正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條 之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。 其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關 沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題， 是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之 一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文。又刑法 修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法 第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」。次按犯罪所得財物之沒收 追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰 而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債 務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法 第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝 奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自 應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責 任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織 分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟 、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未 受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責， 超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違 反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司 法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責 任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應 就各人所分得之財物為之（最高法院105年度台上字第251號 判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、 所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認 定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則 」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院 綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之 （最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又按
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條 第2項前段定有明文。又按偽造之印章、印文或署押，不問 屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。復按被告 等人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則 該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文，應依刑法 第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再 對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例參 照）。查：
(一)被告4人於各次擔任取款車手、把風、匯總工作分別可獲得 該次詐騙所得5%、3%、5%，如有多人為同一工作則平分，其 餘則交付上手詐騙集團乙情，業據其等供述甚明（見原審卷 二第168頁），而被告戊○○於本院審理時已當庭給付告訴 人辛○○新臺幣（下同）1萬元，有本院和解筆錄1份在卷可 考，應認其此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法 第38條之1第5規定，就此1萬元部分應不另宣告沒收或追徵 （即附表一編號5關於被告戊○○沒收部分）。是如附表一 各編號所示未扣案之被告4人各次犯罪所得（被告戊○○就 附表一編號5部分應扣除已給付之1萬元，其此部分所得僅為 1萬2750元），應依其等該次擔任工作實際取得計算之，應 依刑法第38條之1第3項規定，分別於附表一各編號宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。惟未扣案之被告乙○○如附表一編號1所示之犯罪所 得、被告4人如附表一編號5、8所示之犯罪所得，因被告4人 已各與該編號之告訴人達成和解，如被告4人已履行和解條 件而給付完畢時，因該犯罪所得業已清償告訴人即被害人， 即屬已實際合法發還被害人，就該犯罪所得則不予執行沒收 或追徵（刑法第38條之1第5項參照），乃屬當然。(二)被告4人為上揭犯行所行使之偽造公文書及偽造私文書，均 已由交付告訴人、銀行、郵局收執，已非屬被告與其等所屬 詐騙集團共同正犯所有，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收， 然就附表二編號3至9「偽造印文」欄所示偽造之印文，不論 屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，於被告4人所犯 附表一編號3至9所示之主刑項下，分別諭知沒收。又附表三 所示之轉接卡1張、易付卡2張均為被告戊○○所有，供本件 各案犯罪所用，業據被告戊○○供述在卷，本於共犯責任共 同原則，均在被告4人所犯之罪各該編號主刑項下宣告沒收 。至被告4人自告訴人等處所取得之帳戶存摺、印章、提款 卡、密碼及帳戶內其他款項等物業已轉交詐騙集團，復查無 積極證據證明該等物係遭被告4人取走或有分得之情，尚無
從就此部分對被告4人宣告沒收或追徵，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第210條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第219條、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官盧筱筠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 王世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第216條