臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第696號
上 訴 人
即 被 告 林漢昇
選任辯護人 馬偉涵律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院106 年度訴緝字第47號，中華民國106 年12月19日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第84
76、10597 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林漢昇犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處刑及沒收如附表編號1 至3 所示，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、林漢昇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於意圖營利而 販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，以其持用門 號為0000000000號之行動電話，與施琇文持用之門號為0000 000000號行動電話聯絡毒品交易後，分別於如附表編號1 至 3 所示之時間、地點，將如附表編號1 至3 所示數量之愷他 命販賣予施琇文，並收取如附表編號1 至3 所示之價金，而 完成如附表編號1 至3 所示之毒品交易。嗣因新北市政府刑 事警察大隊依法對施琇文所持用之上開行動電話號碼實施通 訊監察，得知施琇文與林漢昇約定如附表編號1 至3 所示毒 品交易之通話內容，乃於民國102 年4 月19日晚間6 時40分 許，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往林 漢昇斯時位於臺北市○○區○○路0 段000 ○00號12樓之租 屋處，拘提林漢昇，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
上開事實欄一（即如附表編號1 至3 ）所示上訴人即被告林 漢昇3 次販賣愷他命予證人施琇文之犯行，迭據被告於警詢 、原審及本院審理時坦承不諱（見102 年度偵字第10597 號 卷第56頁，原審訴緝字卷第19頁背面、第28頁，本院卷第12 0 頁），核與證人施琇文於警詢、偵查及原審審理時證述之 內容大致相符（見102 年度偵字第8476號卷第12、13、17、 103 頁，原審訴字卷第85、86頁），並有臺灣臺北地方法院 102 年度聲監續字第123 號通訊監察書及如附表編號1 至3 所示交易之通訊監察譯文附卷可稽（見102 年度聲拘字第10
7 號卷第150 至152 頁，102 年度偵字第10597 號卷第56至 58頁），堪認被告上開任意性之自白與事實相符。再衡諸常 情，販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交 易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一 般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸， 衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理 ，被告對該等情事當知之甚稔，且被告於本院審理時亦自承 ，其販賣愷他命予證人施琇文，每次獲利各為販出價格之2 成，如附表編號1 至3 各次販賣獲利為新臺幣（下同）4,00 0 元、4,000 元、2,000 元，合計獲利10,000元等語屬實（ 見本院卷第120 頁），是被告為如附表編號1 至3 所示販賣 愷他命犯行時，其主觀上確實具有販賣愷他命以營利之犯意 ，至為灼然。故本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下 罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」 將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制 條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定。
㈡核被告如附表編號1 、2 、3 所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣 愷他命前持有愷他命之行為，應分別為販賣行為所吸收，均 不另論罪。被告如附表編號1 、2 、3 所示3 次販賣愷他命 之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告對 於如附表編號2 、3 所示販賣第三級毒品犯行，於警詢、原 審及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑。又關於如附表編號1 所示販賣第三 級毒品犯行部分，查被告於接受員警詢問：「你有無將毒品 提供或販售予施琇文？」時，即坦承：我有販售給施琇文愷
他命等語，同日繼續接受員警詢問：「你共販售幾次毒品給 施琇文？販售何種毒品？以多少代價販售？最後1 次之時間 、地點為何？」時，供稱：「3 、4 次左右。賣給她愷他命 。100 公克18,000元。最後1 次就是102 年2 月26日賣給她 50公克這一次」等語（見102 年度偵字第10597 號卷第56頁 ），並經原審審理時當庭勘驗屬實（見原審訴字卷第122 至 134 頁）。足見被告於警詢時確實就本案主要犯罪事實均已 全部承認，且其坦承販賣愷他命之次數為「3 、4 次」甚明 。被告雖於警方提示通聯譯文詢問其各次之行為時、地時， 只能確認其中2 次販賣予施琇文之事實，對其餘部分表示記 憶不清致無從確認。然偵查機關尚非不能綜合其他事證（例 如證人之供述或其他譯文）供被告比對藉以相互勾稽；或續 依被告已自白之犯罪次數3 、4 次為基礎，就各次之時間、 地點續予詳細推匐，以探求被告自白之真意。以本件被告之 警詢過程觀察，被告對於警員提示有關附表編號2 、3 之犯 行時、地，均有坦承，惟其對於附表編號1 所示時間與施琇 文間之通訊監察譯文，供稱：「這次印象中應沒有購買成功 」等語，然其所謂印象中沒有成功，既係「印象」，則其實 際情形如何，並非不得繼續勾稽，蓋人之記憶能力，本即有 先天限制，陳述之態度與方式亦各有不同，是被告對該次犯 行既因印象模糊而一時未能確認，則其未能立即確認並未脫 事理之常，亦與所謂「否認」尚非必然同義，則在被告前已 自白「販賣次數有3 、4 次」之前提下，警員卻未能於被告 其後之確認次數顯然與自白次數相左之情形下，續行必要之 詢問，遽予停止偵查，難謂對被告之訴訟權已盡充分之照顧 義務，而檢察官於102 年6 月20日訊問被告時，因被告否認 本案通訊監察之電話門號為其使用，檢察官即未再執通訊監 察譯文對被告再行訊問，亦未就被告前述所謂自白「販售3 、4 次」之犯行進行調查，即提起公訴（見102 年度偵字第 10597 號卷第221 頁），然被告既已於警詢中自白其販賣愷 他命予施琇文之次數有「3 、4 次」，即難謂其未就犯罪之 主要事實未曾自白，而本於被告並無自證己罪義務之立場， 其於已就全部事實為自白後，縱對個別之犯罪時間、地點甚 或態樣有所疑義，而未能立即確認並有所辯明，則對該個別 事實即應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。從而，本件之警詢既未就該犯罪事實續行詢問，檢察官亦 未就該犯罪事實繼續偵訊或進行實質調查，即逕提起公訴， 致被告因此不能依自白規定，獲得減刑寬典處遇之機會，即 難謂非剝奪被告之訴訟防禦權與違背實質正當法律程序。則
於此情形，倘仍認被告雖於嗣後審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬，從 而，堪認本案被告於警詢時業已自白，是被告就如附表編號 1 所示之販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白， 故就此部分犯行亦得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查： ⒈按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當（最高法院105 年度臺上字第505 號判決 意旨參照），查被告所犯附表編號1 至3 所示之犯行雖均犯 販賣第三級毒品罪，然其所犯如附表編號3 所示、販賣愷他 命之數量為50公克、金額1 萬元，相較於其所犯如附表編號 1 、2 所示販賣愷他命之數量100 公克、金額2 萬元，數量 及金額均減半，然原判決對於被告所犯該3 次販賣第三級毒 品罪，卻量處相同之刑，顯有對不同犯罪情節，卻有相同量 刑之情形，復未見敘明理由，量刑難謂妥適。
⒉查未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），係被告所持用，供其為如附表編號1 至3 所示販賣第三 級毒品犯行、用以聯繫之物，業據被告供承在卷（見102 年 度偵字第10597 號卷第56頁），並有前揭通訊監察譯文在卷 可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項及修正後 刑法第38條第4 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，詎原審漏未就此部分犯罪工 具為沒收之諭知，亦未敘明理由，亦有未洽。
㈡被告上訴理由略以：原審對於其所犯如附表編號3 所示、販 賣數量較少愷他命之犯行，竟與如附表編號1 、2 所示、販 賣數量較多愷他命之犯行，為相同之宣告刑，亦未說明理由 ，顯不符比例原則，及所定應執行刑過重等語，揆諸上揭說 明，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、科刑
爰審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒 品，嚴重戕害人體身心健康，竟無視政府制定毒品危害防制 條例，杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣愷他命牟利，且販賣 之數量少則50公克，多則高達100 公克，助長毒品蔓延，致 使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民 身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟鑒於被告本案
販賣毒品之對象僅施琇文1 人，其散佈範圍相對於一般之販 賣毒品上游較小，且次數不多，各次販賣愷他命之數量、價 格、所獲不法利益分別為4,000 元、4,000 元、2,000 元， 兼衡其犯罪動機、手段、素行，其自述國中畢業之智識程度 、未婚、做工維生、月收入約20,000餘元等家庭生活狀況（ 見本院卷第121 頁背面），及其於犯罪後尚能坦承犯行、知 所悔悟等一切情狀，分別改量處如附表編號1 至3 主文欄所 示之刑，並審酌被告犯罪情節及所反應之人格特性，權衡行 為人之責任、整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行有 期徒刑4 年6 月。
五、沒收
被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日 、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自 105 年7 月1 日開始施行，105 年7 月1 日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律」。而本次刑法修正，關於第38條修正為： 「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 （第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 ……（第4 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105 年6 月22日修正公 布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項 規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之； 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理 由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練 之用者，得不予銷燬。」；第19條第1 項規定：「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法 優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品 危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定， 自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行 法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。是就供販賣毒品 所用之物部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品危 害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、 犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五 章之一沒收之相關規定。經查：
㈠未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）
係被告所持用，供其為如附表編號1 至3 所示販賣第三級毒 品犯行、用以聯繫證人施琇文之物，業據被告供承在卷（見 102 年度偵字第10597 號卷第56頁），並有前揭通訊監察譯 文在卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項及 修正後刑法第38條第4 項規定，予以宣告沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告所犯如附表編號1 至3 所示販賣第三級毒品行為所取得 之價款，均屬被告犯罪所得，雖均未扣案，然無修正後刑法 第38條之2 第2 項過苛調節條款之情形，自應依修正後刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，予以宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳宗豪提起公訴，經檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
附表：被告林漢昇販賣第三級毒品愷他命行為一覽表┌─┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────────┐
│編│時間 │交易地點 │毒品種類、│販賣所得 │主文 │
│號│ │ │數量 │（新臺幣）│ │
├─┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│1 │102 年2 月11日│臺北市○○區│第三級毒品│現金2萬元 │林漢昇販賣第三級毒│
│ │ │○○○路0段 │愷他命100 │ │品，處有期徒刑參年│
│ │ │000巷00號0樓│公克 │ │。 │
│ │ │ │ │ │未扣案之供販賣毒品│
│ │ │ │ │ │所用行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │含門號0000000000號│
│ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）及販賣│
│ │ │ │ │ │第三級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣貳萬元均沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├─┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│2 │102 年2 月13日│臺北市○○區│第三級毒品│現金2萬元 │林漢昇販賣第三級毒│
│ │ │○○○路0段 │愷他命100 │ │品，處有期徒刑參年│
│ │ │000巷00號0樓│公克 │ │。 │
│ │ │ │ │ │未扣案之供販賣毒品│
│ │ │ │ │ │所用行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │含門號0000000000號│
│ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）及販賣│
│ │ │ │ │ │第三級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣貳萬元均沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
├─┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤
│3 │102 年2 月26日│臺北市○○區│第三級毒品│現金1萬元 │林漢昇販賣第三級毒│
│ │ │○○○路0段 │愷他命50公│ │品，處有期徒刑貳年│
│ │ │000巷00號0樓│克 │ │捌月。 │
│ │ │ │ │ │未扣案之供販賣毒品│
│ │ │ │ │ │所用行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │含門號0000000000號│
│ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）及販賣│
│ │ │ │ │ │第三級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │幣壹萬元均沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │其價額。 │
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附錄本案論罪科刑法條：
民國104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。