臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第692號
上 訴 人
即 被 告 王志傳
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
106年度審訴字第929號，中華民國107年1月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第2432號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王志傳犯施用第一級毒品罪部分撤銷。王志傳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。
事 實
一、王志傳於民國90年間因施用第二級毒品案件，經法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月7日執行 完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺 灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第1888號為 不起訴處分確定。詎其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所 5年內，又因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於91年10月8日評定戒治處遇成效合格，無繼 續戒治之必要而釋放出所，迄至92年4月7日保護管束期滿執 行完畢，該次施用第一、二級毒品犯行並經臺灣士林地方法 院（下稱士林地院）以91年度訴字第209號判處有期徒刑7月 、4月，定應執行有期徒刑10月確定。另因竊盜案件，經臺 灣臺北地方法院以91年度訴字第115號判處有期徒刑4月確定 ；復因竊盜案件，經士林地院以91年度訴字第415號判處有 期徒刑10月確定；又因強盜案件，經本院以91年度上訴字第 668號判處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院以91年度台上字 第4525號駁回上訴而確定。以上有期徒刑之宣告，再經士林 地院以97年度聲減字第23號減刑並定執行刑為有期徒刑7年 10月確定，於98年9月25日假釋出監交付保護管束，嗣經撤 銷假釋，於99年10月13日入監執行殘刑1年9月又19日。復因 施用第一、二級毒品案件，經士林地院以99年度審訴字第 578號判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月確定 ；嗣因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以99年度審訴 字第905號判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月 確定，上述二案，復經士林地院以100年度聲字第793號裁定 應執行有期徒刑1年8月確定，並於前揭殘刑執行完畢後接續 執行，於102年10月17日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋 ，應執行殘刑有期徒刑3月又8日，而於103年10月1日執行完
畢（於本件構成累犯）。
二、詎王志傳仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之 犯意，於106年4月18日凌晨零時5分許為警採尿起回溯26小 時內之某時許，在桃園市○○區○○路000巷00號友人居處 內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式 （起訴書誤認係「在不詳地點，以不詳方式」，均予更正） ，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於106年4月16日晚間6時許，在上址居處 內，以燃燒玻璃球吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。嗣於106年4月17日晚間9時30分許，為警在上址居處 查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器 1組，復經警對其採集尿液送驗後，結果呈安非他命類（安 非他命及甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡及可待因）陽性反 應，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依
該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 參照）。查上訴人即被告王志傳前因施用第二級毒品案件， 於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級 毒品案件，經士林地院以91年度訴字第209號判處有期徒刑7 月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀 錄表1件在卷可稽。是被告本件施用第一、二級毒品犯行， 距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭 觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪 ，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害 防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官 依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內卷證資料（包含文書證據、 物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示沒有意見等 語在卷（見本院卷第160至161頁），且卷內之文書證據，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取 供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴 訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本 件卷證證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告王志傳於本院審理時固坦認有施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認 係觸犯施用第一、二級毒品二罪，並辯稱：伊於警詢製作筆 錄時，處於毒癮發作狀態，精神狀態昏沈痛苦，對於警方訊 問及採尿過程皆有疑慮；本件伊是一起混合施用第一、二級 毒品，但是原審卻判伊是分開施用，伊在原審開庭時，法官 只問是否有吸食第一、二級毒品，伊說有云云。然查：(一)本件檢察官起訴被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之前揭事實，業據被告於原審準備程序及 審理時坦承不諱，其並供承：我承認檢察官起訴之犯罪事實 ，施用第二級毒品之時間、地點及方式都如起訴書所載。施 用第一級毒品與施用甲基安非他命地點相同。我以捲煙的方 式施用海洛因等語明確（見原審卷第98頁正、反面、第100 頁反面、第102頁正面），且被告為警查獲並對其採集之尿 液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析 法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他
命類（安非他命及甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡及可待因 ）陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及桃園市政 府警察局桃園分局尿液暨毒品檢體真實姓名及編號對照表（ 尿液編號：D-0000000）各1份附卷可稽（見2432偵卷第36、 66頁），復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份在卷可參（見2432偵卷第31至33頁）， 並有扣案被告所有供施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器1 組可資佐證。足認被告前揭於原審準備程序及審理時之自白 核與事實相符，應堪採信。是被告於本院審理時就此所辯： 本件伊是一起混合施用第一、二級毒品，但是原審卻判伊是 分開施用，伊在原審開庭時，法官只問是否有吸食第一、二 級毒品，伊說有云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。(二)又被告就本件施用第一級毒品海洛因之時點，固於原審準備 程序時陳稱：我於驗尿前3、4天或2、3天施用海洛因云云（ 見原審卷第98頁反面），後於本院審理時又改稱：是一起使 用云云（見本院卷第159頁）。然查，施用海洛因後，約有 80%之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中 排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排 出之最長時限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝 情況等因素影響，因個案而異；又以注射及口服方式施用嗎 啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90%及6 0%，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical To xicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海 洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最 久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期 間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可 達17至26小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年 2月13日管檢字第0920000964號函及92年7月23日管檢字第09 20005609號函說明綦詳。是依上開函文可知，一般人施用海 洛因毒品後，在26小時內之時間內，始可自其尿液中檢驗出 達到陽性反應標準之代謝物嗎啡，是被告前開尿液既檢出有 鴉片類（嗎啡及可待因）陽性反應，且其上揭供述施用海洛 因毒品之時點既有前後不一之情，自不得僅依其供述而認定 其施用第一級毒品海洛因之時點，故因認本件起訴意旨所指 其係於106年4月18日凌晨零時5分許為警採尿起回溯26小時 內之某時許，有施用第一級毒品海洛因之犯行，較屬可採並 為認定。
(三)至被告於本院審理時雖辯稱：伊於警詢製作筆錄時，處於毒 癮發作狀態，精神狀態昏沈痛苦，對於警方訊問及採尿過程 皆有疑慮云云。惟查，經本院會同檢察官及被告當庭勘驗被
告於警詢製作筆錄時之錄影光碟結果，認：此2日之警詢過 程，被告神色自若，均能理解員警詢問之問題，並針對問題 清楚回答，並無異狀，且於106年4月18日第6分25秒到第7分 左右，被告並可主動提醒警方案發當時情況一節，此有本院 107年4月3日準備程序筆錄1份在卷可憑（見本院卷第126至 127頁），足認被告此部分所辯，顯屬事後圖卸之詞，並不 可採。況本院認定被告於本件分別施用第一、二級毒品犯行 之證據，並不採其於警詢時之陳述為據，業如前述，是被告 就此抗辯，亦非有據，併予指明。
(四)綜上所述，足認被告嗣後於本院審理時翻異前詞所辯，要屬 事後卸責之詞，均無可採。從而，本件事證已臻明確，被告 犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其 施用前持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。又被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有 本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完 畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。(二)又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕 其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適 法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第66 83號判決意旨參照）。至犯罪之動機、犯罪之手段，被告品 行、智識程度、家庭生活狀況、犯後之態度等情，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀顯可憫恕之情形殊異， 不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。查本件被告前已 有多起施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表1件在卷可考 ，詎仍未記取教訓，復犯本件分別施用第一級毒品及第二級 毒品等二罪，於本院審理時又翻異前詞而辯稱係一起混合施 用云云，顯未完全坦認犯行，難謂態度良好或極具悔改之心
，實難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，併此敘明。三、撤銷改判部分：
(一)原審認被告就施用第一級毒品海洛因部分，事證明確而予論 罪科刑，固非無見。惟查，被告施用第一級毒品海洛因之時 點，應以106年4月18日凌晨零時5分許為警採尿起回溯26小 時內之某時許為據，業如前述，原審就此逕依被告供述而認 係106年4月13日至15日間某時，其認定事實與審理之積極證 據顯有不符。被告上訴意旨以其係一起混合施用第一級及第 二級毒品之同一犯行，卻受二罪科刑，有失公允，且其犯後 態度良好，極具悔改之心，情堪憫恕，有刑法第59條酌減其 刑適用云云，雖無理由，惟原判決就此部分既有上揭可議之 處，自應由本院就被告所犯施用第一級毒品海洛因部分予以 撤銷改判。
(二)爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍 未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯施用第一級毒品海洛因 ，行為誠屬不該，惟其施用第一級毒品海洛因所生危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無明顯而重大之實害，兼衡其國小畢業之智識程度，入監 前與母親同住，從事鐵工，每月收入約新臺幣3、4萬元之生 活狀況（見本院卷第163頁），暨其犯罪之動機、目的、手 段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、上訴駁回部分：
(一)原審認被告就施用第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明確 ，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、 第47條第1項、第41條第1項前段之規定，併審酌被告前因施 用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒斷毒癮，再施用足 以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之 第二級毒品甲基安非他命，應予非難。惟考量其犯後坦承犯 行之態度，本於刑罰一般預防及特別預防目的，暨兼衡其犯 罪之動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、家庭經 濟為勉持之生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑6月 ，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，並說 明扣案之玻璃球吸食器1組，為被告實際支配所有，並供其 犯施用毒品犯行所用，爰依刑法第38條第2項本文之規定， 宣告沒收。經核此部分之認事用法及量刑均無不當。(二)被告此部分上訴意旨略以：其係一起混合施用第一級及第二 級毒品之同一犯行，卻受二罪科刑，有失公允，且其犯後態 度良好，極具悔改之心，情堪憫恕，原審未依刑法第59條酌 減其刑，適用法律有瑕疵云云。然查，被告於本件所犯係分 別施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，業經本院指駁並認
定如前，是被告此部分所辯，並無理由。又被告所為難認有 適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經本院敘明如前，是被 告就此所辯，亦無理由。綜上，被告此部分上訴意旨所指各 情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。