臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第519號
上 訴 人
即 被 告 陳志韋
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院106 年度審訴緝字第89號、106 年度審訴字第1408號
，中華民國106 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署106 年度毒偵字第3949、4334號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥及其定執行刑部分均撤銷。陳志韋明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。 事 實
一、陳志韋明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為 藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，非經主管機關許可，不 得擅自轉讓，於民國106 年1 月7 日20時許，在桃園市○鎮 區○○○路00號5 樓之租屋處內，因余棟宇為其搬家，並主 動要求其提供禁藥甲基安非他命以為施用，陳志韋乃萌生轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基 安非他命（無證據證明達淨重10公克）予余棟宇施用1 次。 嗣陳志韋因另違反毒品危害防制條例案件遭臺灣新北地方法 院通緝中，於106 年1 月8 日下午2 時10分，在桃園市○鎮 區○○○路00號3 樓樓梯間，為警緝獲，並查知上情。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍
原審認上訴人即被告陳志韋犯㈠轉讓禁藥罪，判處有期徒刑 6 月，㈡施用第一級毒品罪，判處有期徒刑7 月，㈢施用第 一級毒品罪，判處有期徒刑6 月，㈣施用第二級毒品罪，判 處有期徒刑3 月，就上開㈠、㈡所示之刑，定應執行有期徒 刑11月，就上開㈢、㈣所示之刑，定應執行有期徒刑7 月， 並就上開㈢、㈣所示之刑及其所定執行刑，均諭知易科罰金 之折算標準。被告不服，乃提起上訴。惟其嗣於本院107 年 4 月11日審理時，當庭表示就原判決關於其犯上開㈡至㈣所 示之施用第一級毒品、第二級毒品罪部分均撤回上訴，有撤 回上訴聲請狀1 紙附卷足憑（見本院卷第86頁），故本院僅 就被告犯上開㈠所示轉讓禁藥罪暨其定執行刑部分加以審理 ，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實欄一被告轉讓禁藥犯行部分，迭據被告於警詢、偵
訊、原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時坦承不諱 （見106 年度偵字第2512號卷第4 至8 、26至29頁，原審審 訴緝字卷第11、12、15頁，本院卷第60、82頁），核與證人 余棟宇於警詢及偵訊證述明確（同上偵查卷第12至14、64至 67頁），又證人余棟宇為警查獲時所採集之尿液，經送請具 有專門鑑定尿液中有無毒品成分之臺灣檢驗科技股份有限公 司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS 氣相層析質譜 法檢驗確認結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之 情，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實 姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告各1 份在卷可稽（見同上偵查卷第61、70頁），足認 被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。 ㈡至被告嗣於本院審理期日審判長就被訴事實訊問被告時，先 表示認罪，復又稱當時是證人余棟宇自行取用甲基安非他命 ，其並未在場云云（見本院卷第82頁）。然被告自警詢時起 即供稱：我有給余棟宇施用甲基安非他命等語（同上偵查卷 第6 頁），迄檢察官偵訊、原審及本院準備程序時亦均坦認 其有轉讓禁藥犯行，則其嗣後翻異前詞，所為上開辯解，是 否屬實，即非無疑。況證人余棟宇就案發當時之具體情形證 稱：我所施用的甲基安非他命，是我主動向被告要甲基安非 他命，是被告請我去搬家，免費提供我吸食等語（見同上偵 查卷第12至14、64至67頁），且有上開濫用藥物檢驗報告可 證，證人余棟宇所述堪信屬實。則依證人余棟宇所證，被告 顯係應證人余棟宇之要求，有意將其所有之甲基安非他命交 由證人余棟宇施用，且因證人余棟宇幫被告搬家，故未向證 人余棟宇收取毒品價款，足見被告主觀上確實基於轉讓之意 思而將甲基安非他命交予證人余棟宇施用。況被告於本院審 理時先表示原審量刑過重，倘判處有期徒刑3 、4 月，其方 可心服等語以觀，益徵其所為上開辯解，顯係希冀法院減輕 其刑而為脫罪之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。三、論罪
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，但亦經行政院衛生署公告禁止使用， 屬藥事法規定之禁藥。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「 轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉 讓禁藥罪」。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月2 日修正後之藥事
法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防 制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之 情形外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品 危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重。又毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦 非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人 為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定 之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，依行政院發 布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款 規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至 二分之一。然本案並無積極證據足證明被告轉讓予證人余棟 宇之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，難認有法定加 重事由，揆諸前揭說明，應就被告轉讓甲基安非他命之犯行 ，適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。 ㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺 上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁 藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓犯行前持有甲基安 非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢被告前因毀損案件，經原審法院以101 年度桃簡字第1517號 判決判處有期徒刑3 月，並經原審法院以102 年度簡上字第 206 號判決上訴駁回確定，嗣於103 年1 月24日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其前受有期徒刑 執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查： ⒈按應執行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數 宣告刑分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視
為亦已上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執 行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷 改判，另論知罪刑，並定其應執行刑（司法院（76）廳刑一 字第1669號法律問題研究意見參照）。查本件被告雖就原判 決關於施用第一級毒品、第二級毒品部分業已撤回上訴，惟 其就轉讓禁藥部分提起上訴，則與該部分有關係之轉讓禁藥 罪部分之定執行刑部分，應視為亦已上訴，則本件關於轉讓 禁藥罪部分之定執行刑部分是否合法適當，揆諸上開說明， 亦屬本院審酌之範圍。再按，刑法第50條於102 年1 月23日 修正公布，並自102 年1 月25日施行，規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限： 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。」依該規定，合於第1 項但書之情形者 ，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，係賦予受刑人選擇 權，故得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪須由受刑人 請求，始得合併定執行刑。本件原判決之宣告刑中，轉讓禁 藥罪所處之刑得易服社會勞動，施用第一級毒品罪宣告有期 徒刑7 月部分則不得易科罰金，依刑法第50條第1 項第3 款 之規定，非經受刑人請求，法院自不得將此2 罪合併定執行 刑，原審未察，逕就此2 罪定執行刑為有期徒刑11月，於法 未合。
⒉查本案被告係因證人余棟宇為其搬家，並主動要求被告轉讓 禁藥甲基安非他命供其施用，被告始應其要求而為本案轉讓 禁藥甲基安非他命之犯行，是本案被告既非主動提供禁藥， 惡性顯然較低，原審未予審酌本案被告之犯罪動機而為科刑 ，亦有未合。
㈡被告上訴意旨略以：原判決量刑過重等語，揆諸前開說明， 尚屬有理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原 判決關於被告轉讓禁藥及其定執行刑部分均予以撤銷改判， 另為適法之諭知。
五、科刑：
爰審酌被告明知甲基安非他命為禁藥，具成癮性、濫用性、 侵害性，對他人身心健康造成危害，惟本案係因證人余棟宇 幫助被告搬家後，主動向被告要求提供禁藥甲基安非他命以 為吸食，被告應證人余棟宇之要求，始為本案轉讓禁藥之犯 行，尚非被告主動提供，其犯罪之動機、目的、手段，又其 轉讓之禁藥甲基安非他命數量不多、所生危害非鉅，兼衡其
素行、自述高中肄業之智識程度、從事鐵工、平均月收入新 臺幣3 、4 萬元之生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，改量 處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。